Международные инвестиционные споры с участием государства: проблемы иммунитета

МЕЖДУНАРОДНЫЕ ИНВЕСТИЦИОННЫЕ СПОРЫ С УЧАСТИЕМ ГОСУДАРСТВА: ПРОБЛЕМЫ ИММУНИТЕТА

Е. А. КУДЕЛИЧ

Куделич Екатерина Андреевна, заместитель начальника управления международного права и сотрудничества ВАС РФ.

Рост активности государства в трансграничной инвестиционной сфере сопряжен с увеличением числа споров в международном инвестиционном арбитраже. При этом параллельно государства начинают сталкиваться с новыми подходами судов к долго считавшейся незыблемой концепции иммунитета от принудительного исполнения таких решений. Продемонстрировать новейшие тенденции в данной области призвана настоящая статья.

Ключевые слова: международный инвестиционный арбитраж, государственный иммунитет, иммунитет от принудительного исполнения решений, защита иностранного инвестора, двусторонний инвестиционный договор.

За прошедшие пятьдесят лет государства под влиянием общих тенденций глобализации международной экономики создали для иностранных инвестиций особую правовую среду, которая характеризуется наличием двух взаимосвязанных элементов - материально-правового и процессуального. Материально-правовой компонент проявился в разработке обширной международной базы иностранных инвестиций в виде двусторонних инвестиционных договоров (далее - ДИД, в настоящее время их число превышает 2500 <1>), региональных международных соглашений (Северо-американское соглашение о свободной торговле, Соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах членах Евразийского экономического сообщества 2008 г. и др.), Договора к Энергетической хартии 2004 г. <2>. Значение всех этих документов заключается в формировании особого правового режима равноправного отношения к иностранным инвестициям, который базируется на следующих пяти гарантиях. -------------------------------- <1> UNCTAD, Investment Promotional Provisions in International Investments Agreements, UNCTAD/ITE/IIT/2007/7 (February 7, 2008). <2> Был подписан Российской Федерацией, временно применялся до 6 августа 2009 г., но ратифицирован не был.

1. Гарантия защиты обоснованных ожиданий иностранного инвестора (legitimate expectations) - ожиданий, основанных на конкретных действиях органов государства и его уполномоченных должностных лиц в официальном качестве, которые предпринимаются в период осуществления инвестиций, носят четкий и определенный характер, направлены на конкретного инвестора или группу инвесторов <3>. Данная гарантия носит субсидиарный характер по отношению к тем позитивным обязательствам, которые государство берет на себя по условиям инвестиционного контракта. -------------------------------- <3> Государство, в свою очередь, освобождается от ответственности, если его действия были осуществлены под влиянием обмана, мошенничества или коррупционных действий в отношении должностных лиц.

2. Гарантия стабильности и предсказуемости (stability and predictability), налагающая на государство обязательство не изменять внутригосударственное регулирование в области инвестиций (нормативно-правовое и индивидуальное) без веских объективных социально-экономических причин. Поскольку данная гарантия распространяется лишь на осуществление, но не на допуск инвестиций, она подлежит применению, если инвестор понес реальные расходы по реализации инвестиционного проекта или отказался от другого прибыльного проекта (упущенная выгода). 3. Гарантия транспарентности (transparency), предполагающая выполнение государством четырех взаимосвязанных обязательств: по опубликованию правовых актов в области инвестиций, по уведомлению инвестора о принятии и изменении актов, затрагивающих его капиталовложения, по предоставлению инвестору возможности высказывать свои замечания и предложения в отношении принимаемых правовых актов, затрагивающих его права, и, наконец, по осуществлению прозрачного управления на основе действующих правовых актов <4>. -------------------------------- <4> Zoellne C.-S. Transparency: an Analysis of an Evolving Fundamental Principle in International Economic Law // Michigan Journal of International Law. 2006. Vol. 27. P. 579.

4. Гарантия защиты иностранного инвестора от принуждения и притеснения (coercion and harassment), которая проявляется в защите инвестора как более слабой стороны во взаимоотношениях с государством от недобросовестных действий последнего, преследующих цель притеснения и принуждения инвестора к совершению неблагоприятных для него действий. 5. Гарантия надлежащей правовой процедуры (due process), включая не только собственно судебные процедуры (в этой части нарушением прав инвестора является, как правило, отказ в правосудии), но и административные, в результате осуществления которых обеспечивается участие в инвестиционных конкурсах, взаимодействие с государственными органами, получение необходимых разрешительных документов и т. п. Процессуальный элемент инвестиционной правовой среды воплотился в создании сложной системы разрешения споров между инвестором и принимающим инвестиции государством. В 1965 г. была подписана Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (Вашингтонская конвенция), которая учредила Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), правомочный рассматривать инвестиционные споры в том случае, если и государство инвестора, и принимающее инвестиции государство являются участниками Конвенции <5>. Если же только одна из сторон участвует в данной Конвенции, разбирательство может осуществляться в соответствии с Дополнительными средствами механизма рассмотрения спора и процедуры по установлению фактов <6>. В качестве альтернативного механизма рассмотрения споров из двусторонних инвестиционных договоров предусматривается возможность обращения инвестора в институционный международный коммерческий арбитраж (Арбитражный суд при Международной торговой палате, Арбитражный институт при Стокгольмской торговой палате, Лондонский международный арбитражный суд, Постоянная палата третейского суда и др.) либо в арбитражи ad hoc. -------------------------------- <5> В настоящее время в рамках МЦУИС рассматривается около 75% всех инвестиционных споров. <6> Additional Facility for Administration of Concilation Arbitration and Fact-Finding Proceedings, ICSID Doc. 11 (1979) // http://documents, worldbank, org/ curated/en/1979/06/ 1561417/icsid-international-centre - settlement-investment - disputes-additional - facility-administration - conciliation-arbitration - fact-finding-process, См, также: Amendments to the ICSID Rules and Regulations and the Additional Facility Rules, effective 10 April 2006 // http://icsid, worldbank, org/ICSID/ StaticFiles/facility/ AFR_English-final. pdf.

Создание такой альтернативной государственным судам системы арбитражного рассмотрения инвестиционных споров традиционно рассматривается в качестве одной из наиболее важных гарантий защиты прав иностранного инвестора. Однако с вынесением арбитражного решения взаимоотношения между государством и инвестором не заканчиваются; напротив, они переходят на иной уровень, и инвестору необходима известная ловкость и настойчивость для того, чтобы добиться исполнения такого решения. В первую очередь эти усилия направляются на отыскание принадлежащего государству имущества на территории третьих государств с целью обращения на него взыскания в рамках процедуры исполнения решения инвестиционного арбитража и на преодоление возможного противодействия государства, которое, ссылаясь на иммунитет, стремится не допустить осуществления каких-либо принудительных исполнительных мер в отношении определенных видов своей собственности за рубежом. Вступив на путь привлечения иностранных инвестиций (согласно статистике Конференции ООН по праву и развитию <7> размер прямых входящих инвестиций в российскую экономику в 2010 г. составил 423 млн. долл. США, а исходящих - 433 млн. долл., что демонстрирует более чем десятикратный рост по сравнению с 2000 г., когда аналогичные показатели составляли 32 и 20 млн. долл. соответственно <8>), Россия практически сразу столкнулась с целым рядом громких инвестиционных арбитражных разбирательств: Compagnie Noga d'Importation et d'Exportation v. the Russian Federation, Berschader v. the Russian Federation, Cesare Galdabini SpA v. the Russian Federation, Sedelmayer v. the Russian Federation, RosinvestCo UK Ltd. v. the Russian Federation <9>, Veteran Petroleum Limited (Cyprus) v. the Russian Federation, Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. the Russian Federation, Renta 4 S. V.S. A. v. the Russian Federation, Yucos capital S. A.R. L. v. the Russian Federation. -------------------------------- <7> http://unctadstat. unctad. org/ReportFolders/reportFolders. aspx <8> При этом отечественные показатели выглядят достаточно скромно на фоне аналогичных статистических данных других государств. Так, размер входящих инвестиций в Германии составляет 674 млн. долл., во Франции и Великобритании - около 1 млрд., в США - 3,5 млрд.; размер исходящих инвестиций в Германии составляет 1,5 млрд. долл., во Франции и Великобритании - около 1,5 млрд., в США - порядка 5. <9> Подробнее об этом: Рачков И., Новикова Е. Свежее решение Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты по делу RosinvestCo UK Ltd. против России // Корпоративный юрист. 2011. N 3. С. 53 - 58.

Во многом под влиянием данных разбирательств (особенно дел компании NOGA и Ф. Зедельмайера против России) в научной литературе и судебной практике государств наметились существенные изменения в подходах к исполнению решений инвестиционных арбитражей в аспекте признания иммунитета государства и подконтрольных ему лиц от принудительного исполнения таких решений. При этом можно отметить и другую тенденцию, более благоприятную, свидетельствующую о том, что и российские предприниматели активно вовлекаются в международные инвестиционные процессы и все чаще задействуют инструменты инвестиционного арбитража для защиты своих нарушенных иностранными правительствами прав. Примерами таких разбирательств являются дела "Юрий Богданов против Республики Молдова", "Калининградская область против Латвийской Республики", "Сергей Паушок и др. против Монголии", "ОАО "Татнефть" против Украины", "ОАО "Мобильные ТелеСистемы" против Туркменистана", "АФК "Система" против Индии". Начать рассмотрение вопроса о порядке исполнения решений инвестиционных арбитражей, вынесенных против государства, следует с сопоставления коммерческой и инвестиционной арбитражных систем.

Соотношение международного коммерческого и инвестиционного арбитражей

Общность способов разрешения споров, предусматривающих привлечение различных арбитражных институтов, компетенция которых основывается на арбитражном соглашении (оговорке) <10>, а процедура осуществляется в соответствии с арбитражными правилами, предполагает, казалось бы, и общность правовой природы коммерческого и инвестиционного арбитража. Между тем суть последнего имеет существенные особенности. Юрисдикция (компетенция) инвестиционного арбитража основывается, как правило, не на автономии воли двух равных субъектов, а на одностороннем суверенном акте государства, выраженном в норме соответствующего международного инвестиционного соглашения о наделении инвестора правом обращаться в случае возникновения спора с государством в тот или иной арбитражный институт. При этом в заключаемых двусторонних инвестиционных договорах имеется множество так называемых зонтичных оговорок (umbrella clauses <11>), которые позволяют инвесторам оспаривать практически любое действие или бездействие государства (в рамках инвестиционного контракта или в рамках общего международного стандарта равноправного отношения к иностранным инвесторам <12>), расширяют и существенно изменяют компетенцию инвестиционных арбитражей, которая выходит далеко за рамки спора о нарушении обязательств по инвестиционному контракту. -------------------------------- <10> В инвестиционном арбитраже норма двустороннего инвестиционного договора, предусматривающего разрешение спора между государством и инвестором в арбитраже, традиционно рассматривается в качестве оферты на заключение арбитражного соглашения, а обращение инвестора в соответствующий арбитраж - в качестве акцепта. Впервые такой подход был обозначен в деле AAPL v. Sri Lanka, award (27.06.1990, 4 ICSID Reports 250/1) и развит в рамках дела Tokios Tokeles v. Ukraine, Decision on jurisdiction (29.04.2004, paras. 94 - 100). <11> См. об этом: Interpretation of the Umbrella Clause in Investment Agreements. OECD Working paper 2006/3; The Umbrella Clause in Investment Arbitration - A Comment on Original Intentions and Recent Cases // The Journal of World Investment and Trade. Vol. 6. N 2. April 2005; Юхно А. С. "Зонтичные" оговорки в практике международных арбитражных трибуналов: последние тенденции // Международное публичное и частное право. 2010. N 5. С. 2 - 10. <12> Общепризнанной формулой нарушения подобного стандарта является так называемый стандарт Ниир: "Отношение к иностранцам, которое приравнивается к такому грубому нарушению прав (иностранцев), такой недобросовестности (по отношению к ним), такому нарочитому пренебрежению (государством своими) обязательствами, таким некомпетентным действиям правительства, что они очень далеки от международных стандартов, и каждый благоразумный и беспристрастный человек с готовностью признает их несоответствие (норме)" (L. F.H. Neer & Pauline Neer (U. S.A.) v. United Mexican States, 4 UNRIAA 60 (1926)).

В результате предметом рассмотрения в инвестиционном арбитраже часто становятся не только действия государства jure gestionis в рамках исполнения инвестиционного контракта (в этой части инвестиционный арбитраж схож с обычным международным коммерческим арбитражем, поскольку государство добровольно вступает в коммерческие отношения и начинает действовать там на началах равенства с другими частными лицами), но также и иные действия государства, которые совершаются им как носителем публичной власти (jure imperii). В этой части, с учетом добровольного отказа государства от судебного иммунитета, инвестиционный арбитраж не схож с международным коммерческим арбитражем (который является способом разрешения частноправовых споров двух и более равных субъектов), а приобретает черты способа разрешения административных споров между государством как сувереном и инвестором как частным лицом, альтернативного внутригосударственной судебной процедуре обжалования неправомерных действий (бездействия) государства и его должностных лиц. Инвестиционный арбитраж все чаще рассматривается в качестве инструмента формирования и применения так называемого глобального административного права <13>. -------------------------------- <13> Harten G. van, Loughlin M. Investment Treaty Arbitration as a Species of Global Administrative Law // European Journal of International Law. 2006. Vol. 17. P. 121 - 150.

При этом, в отличие от национальных судов, которые в рамках административного процесса осуществляют контроль над действиями лишь органов исполнительной власти посредством соответствующих процедур обжалования совершаемых ими действий (бездействия), предметом рассмотрения в инвестиционном арбитраже в аспекте законности и транспарентности правового регулирования является широкий круг действий государства, осуществляемых как исполнительной, так и законодательной и даже судебной ветвями власти, с учетом общей концепции ответственности государства в целом за международные противоправные деяния <14>. -------------------------------- <14> Проект статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния // Ежегодник комиссии международного права. 2001.

Несмотря на то что отказ от судебного иммунитета в части согласия на арбитражную процедуру разрешения споров является своего рода платой за привлечение инвестиций и государства добровольно идут на это, тем не менее широкие пределы юрисдикции инвестиционного арбитража ratione personae и ratione materiae, определяемые им самостоятельно в соответствии с принципом "компетенции-компетенции", вкупе со значительными суммами компенсаций, присуждаемых инвесторам <15>, делают указанный вид разбирательства споров весьма значимым для государства <16>. Этот эффект усиливается тем обстоятельством, что модели традиционного международного коммерческого арбитража в части определения компетенции и ее договорной природы, назначения арбитров, порядка исполнения решений и пр. были заимствованы и для инвестиционного арбитража, притом что его правовая природа в части юрисдикции эволюционировала в сторону ухода от исключительно коммерческого спора о взыскании компенсации (убытков) за неисполнение (ненадлежащее исполнение) государством договорных обязательств по ДИД либо по инвестиционному контракту к фактически административному процессу по оспариванию суверенных действий государства на предмет нарушения международного стандарта равноправного отношения к инвесторам. -------------------------------- <15> В качестве яркого примера можно привести рассматриваемый в настоящее время МЦУИС спор Micula v. Romania о нарушении Румынией положений ДИД между Румынией и Швецией (отмена законодательных актов общего характера в связи со вступлением в Европейский союз), в котором заявленная сумма требований к государству составляет 450 млн. евро. <16> Следует отметить, что компетенция арбитража зависит в первую очередь от положений соответствующих международных инвестиционных соглашений. К примеру, Североамериканское соглашение о свободной торговле (НАФТА) предусматривает, что в компетенцию арбитража входит рассмотрение споров, связанных с нарушением государствами обязательств по главе 11 Соглашения, нарушение же обязательств по инвестиционным контрактам в компетенцию арбитража не входит. Аналогичные положения содержатся в ст. 26 Договора к Энергетической хартии. Положения ДИД по вопросу компетенции арбитража существенно разнятся: от ограничительных, охватывающих только нарушение государством обязательств по таким договорам, до широких, зонтичных оговорок, которые признают нарушением ДИД нарушение не только международных стандартов в области инвестиций, но и положений инвестиционных контрактов. Согласно сформировавшейся арбитражной практике, в случае если спор касается нарушения государством обязательств по инвестиционному контракту, арбитраж считается обладающим компетенцией рассмотреть спор при соблюдении трех основных условий: истец (инвестор) может доказать, что нарушение обязательств по инвестиционному контракту является одновременно нарушением стандартов защиты инвестиций, закрепленных в ДИД; условие об арбитраже в ДИД охватывает все споры по поводу инвестиций; ДИД содержит зонтичную оговорку.

Указанные обстоятельства делают исключительно важным как для инвестора, так и для государства вопрос о том, насколько исполнимыми будут решения инвестиционных арбитражей (в части взыскания компенсации и убытков) на территории иностранных государств с учетом сферы действия правил об иммунитете государства от принудительных мер.

Порядок исполнения решений международных инвестиционных арбитражей

Решения международных инвестиционных арбитражей могут и в идеале должны исполняться сторонами добровольно. Когда мы говорим о сторонах, мы подразумеваем, что решение арбитража может быть вынесено не только против государства, но и против инвестора (в случае нарушения им обязательств по инвестиционному контракту). Однако государство наделено правомочием обращаться с иском против инвестора лишь в случае, если заключенный между ними инвестиционный контракт содержит подобную оговорку, поскольку большинство ДИД прямо не предусматривают право государства на задействование арбитражной процедуры в случае нарушения его прав инвестором. Тем не менее, несмотря на то что Вашингтонская конвенция налагает обязательства по выполнению арбитражного решения в равной степени и на государство, и на инвестора, именно государство является основным субъектом, на котором лежит эта обязанность. Принято считать, что добровольное исполнение решений инвестиционных арбитражей является общим правилом добросовестного поведения государств (специально соответствующая статистика не собирается) <17>. Несмотря на это, инвесторы достаточно часто сталкиваются если не с отказом государства от добровольного исполнения, то с затягиванием сроков исполнения, поскольку, помимо сугубо политических (нежелание признать нарушение своих обязательств перед инвестором) и экономических (большие суммы присужденных компенсаций могут являться серьезным бременем для бюджета государства) причин, имеются и факторы сугубо институционального характера: редко процедура подобных выплат регламентирована на национальном уровне, не всегда определен ответственный за их осуществление орган. -------------------------------- <17> В статье RW Naimark и SE, Keer (Post-Award Experience in International Commercial Arbitration // Towards a Science of International Arbitration: Collected Empirical Research, 2004. P. 269, 270) приводится статистика: из 205 арбитражных решений, вынесенных против различных государств, 118 были исполнены добровольно, Международная торговая палата приводит свою статистику: около 90% арбитражных решений, вынесенных при участии палаты, исполняется добровольно.

В то же время процедура принудительного исполнения решений инвестиционных арбитражей существенно различается в зависимости от вынесшего их органа. Так, решения МЦУИС характеризуются большой степенью исполнимости, что объясняется положениями Вашингтонской конвенции, которая, во-первых, признает их обязательными для сторон без возможности обжалования или иного исправления (ст. 53) и, во-вторых, наделяет их той же юридической силой в части установленных финансовых обязательств государства, какую имеют решения национальных судебных органов в пределах территории соответствующего государства (ст. 54). Тем не менее решения МЦУИС проходят процедуру выдачи экзекватуры (преимущественно путем признания), регламентируемую процессуальным законодательством государства, в котором признание и приведение в исполнение истребуется, с целью наделения решения свойством res judicata. Отсутствие процедуры приведения в исполнение в традиционном для арбитражных решений смысле обусловливает невозможность применения правил Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. (далее - Нью-Йоркская конвенция) в части задействования такого защитного механизма, как оговорка о публичном порядке. В рамках разбирательства в МЦУИС единственным подобным механизмом могут служить правила об иммунитете государства от принудительного исполнения (ст. 55 Вашингтонской конвенции). На решения, вынесенные в рамках дополнительного механизма рассмотрения споров МЦУИС <18>, и решения иных упоминавшихся выше институционных арбитражей и арбитражей ad hoc по инвестиционным спорам в части исполнения в полной мере распространяются нормы Нью-Йоркской конвенции. -------------------------------- <18> См.: Additional Facility for Administration of Concilation Arbitration and Fact-Finding Proceedings, ICSID Doc. 11 (1979); Amendments to the ICSID Rules and Regulations and the Additional Facility Rules, effective 10 April 2006.

Процедура принудительного исполнения решений инвестиционных арбитражей может осуществляться как в судах государства, против которого это решение вынесено, так и в судах иностранных государств. Преимущества первого варианта заключаются в доступности имущества государства для обращения на него взыскания с целью исполнения вынесенного против государства арбитражного решения, а также неприменимости правил об иммунитете <19>. Напротив, приведение в исполнение арбитражного решения, вынесенного против одного государства, на территории другого поднимает острые вопросы государственного иммунитета, их пределов, категорий государственного имущества, на которое может быть обращено взыскание, и пр. -------------------------------- <19> Некоторые государства, например Аргентина и Бразилия, разработали специальный правовой механизм периодических бюджетных отчислений с целью исполнения решений, вынесенных против государства. Подробнее см.: Marzorati O. J. Enforcement of Treaty Awards and National Constitutions (the Argentinian Cases) // Business Law International. 2006. Vol. 7. P. 226, 234 - 235.

Государства, находясь, с одной стороны, в жестких рамках международных обязательств по обеспечению благоприятного инвестиционного климата и обеспечению защиты прав иностранных инвесторов, а с другой - в условиях современной практики арбитражей по взысканию многомиллионных сумм компенсаций, ложащихся тяжким бременем на государственный бюджет, имеют определенный публичный интерес в том, чтобы отдельные виды имущества и активов (в первую очередь те, которые используются в дипломатических целях) охватывались иммунитетом. Для иностранных инвесторов данные правила об иммунитете государства от исполнения арбитражных решений являются, напротив, коррелирующим риском, способным потенциально повлиять на исполнимость подобных решений в условиях отсутствия у государства на территории третьих стран иного имущества и несформировавшейся судебной практики по вопросу о допустимости обращения взыскания на имущество подконтрольных государству образований.

Иммунитет от принудительного исполнения решений международных инвестиционных арбитражей

В XX в. большинство государств отказалось от концепции абсолютного иммунитета, которая исходила из полной неподсудности государства иностранным судам в силу его особого статуса как суверена. Однако развитие международной торговли, диверсификация и усложнение форм участия государства в трансграничных коммерческих отношениях (в частности, создание и активная деятельность подконтрольных государству лиц с самостоятельной правосубъектностью <20>) привели к необходимости решать вопрос об иммунитете государства с учетом вида деятельности, которую оно осуществляет. Это привело к возникновению еще в конце XIX в. теорий ограниченного или функционального иммунитета <21>. -------------------------------- <20> Это, к примеру, различные государственные компании, корпорации, агентства, суверенные фонды. <21> Одним из родоначальников данной теории был выдающийся российский ученый, юрист-международник Ф. Ф. Мартенс, который еще в первом издании своего знаменитого труда "Современное международное право цивилизованных народов" в 1895 г. отмечал необходимость разграничения действий государства как суверена и как частного лица.

Данные теории ставят во главу угла не столько статус лица ratione personae, сколько характер совершаемых им действий ratione materiae: относятся ли они к "суверенным" (jure imperii) или "несуверенным" (jure gestionis). В п. 2 ст. 2 Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности 2004 г. <22> (далее - Конвенция об иммунитетах) критериями разграничения таких действий названы природа контракта или сделки и их цель, если стороны контракта или сделки договорились об этом или если - согласно практике государства суда - эта цель имеет отношение к определению некоммерческого характера этого контракта или сделки. -------------------------------- <22> Россия подписала данную Конвенцию 1 декабря 2006 г. (распоряжение Правительства РФ от 27.10.2006 N 1487-р), однако не ратифицировала.

Длительное время указанные тенденции практически не затрагивали такой вид иммунитета, как иммунитет от принудительно-исполнительной юрисдикции, который рассматривался в этой сфере в качестве последнего бастиона <23>, поскольку представал в качестве автономного от судебного иммунитета, и, как следствие, отказ от последнего не означал автоматического признания отсутствия у государства и иммунитета от принудительных мер по исполнению решений. -------------------------------- <23> ILC Report on Jurisdictional Immunities of States and their Property // [1991] Yearbook of International Law Commission. 1991. Part 2. P. 56.

В связи с тем что указанный подход за последние несколько лет практически полностью утратил свои позиции, представляется необходимым в контексте правовой оценки данного вида иммунитета рассмотреть два основных аспекта. Во-первых, необходимо понять, как государства связывают судебный иммунитет с иммунитетом от принудительного исполнения арбитражных решений: рассматриваются ли они в качестве автономных, не взаимообусловленных либо же, напротив, отказ от первого путем выражения согласия на рассмотрение спора в арбитраже рассматривается как основание для непризнания второго. Во-вторых, следует определить категорию имущества, на которое может быть обращено взыскание, поскольку в отличие от судебного иммунитета, ключевую роль в котором играет разграничение суверенных и несуверенных видов деятельности, осуществляемой государством, в вопросах признания иммунитета от принудительных мер основное значение имеет цель, для достижения которой такое имущество используется <24>. -------------------------------- <24> Bouchez L. J. The Nature and Scope of State Immunity from Jurisdiction and Execution // Netherlands Yearbook of International Law. 1979. Vol. X. P. 25.

Международно-правовое регулирование

Европейская конвенция об иммунитетах государств 1972 г. в ст. 23 исходит из того, что принудительное исполнение судебного решения или охранительная мера в отношении имущества другого договаривающегося государства могут быть осуществлены только в случае, когда последнее дало на это свое ясно выраженное согласие в письменной форме. В Конвенции об иммунитетах содержится более детальное описание регулирования по данному вопросу, предполагающее, что принимаемые после вынесения судебного решения принудительные меры, такие как обращение взыскания, арест и исполнение решения, в отношении собственности государства могут быть приняты в связи с разбирательством в суде другого государства лишь тогда и в той мере, когда и в какой мере: - государство прямо согласилось на принятие таких мер в международном соглашении, в арбитражном соглашении или в письменном контракте, в заявлении перед судом или в письменном сообщении после возникновения спора между сторонами; - государство зарезервировало или обозначило собственность для удовлетворения иска, являющегося объектом данного разбирательства; - было установлено, что собственность непосредственно используется или предназначается для использования государством для иных целей, нежели государственные некоммерческие цели, и находится на территории государства суда при условии, что принудительные меры после вынесения судебного решения могут быть приняты только в отношении собственности, которая имеет связь с образованием, против которого было направлено судебное разбирательство. В принятом недавно Международным судом ООН Постановлении по делу Германии против Италии (с участием Греции) <25> содержится ряд важных выводов, которые достаточно существенно корректируют складывающуюся во многих странах ограничительную практику в части признания государствами иммунитетов иностранных государств на своей территории. -------------------------------- <25> Jurisdictional Immunities of the State (Ger. v. Italy), Judgment Feb. 3, 2012 (http://www. icj-cij. org/docket/ files/143/16884.pdf).

Международный суд ООН в своем Постановлении подтвердил, что юрисдикционный иммунитет должен применяться государственными судами в качестве нормы международного права в силу принципа суверенного равенства государств <26>, а не дискреционно, в порядке лишь международной вежливости. Кроме того, суд констатировал, что иммунитет государства от принудительных мер существует независимо от судебного иммунитета и нередко действует в тех случаях, когда признается отсутствие у государства судебного иммунитета. Определены критерии применения принудительных мер в отношении собственности иностранного государства: -------------------------------- <26> Принцип par in parem non habet imperium ("равный над равным не имеет власти") закреплен, в частности, в п. 1 ст. 2 Устава ООН.

- использование собственности не для публичных некоммерческих целей; - выражение согласия государством-собственником на применение принудительных мер; - выделение государством-собственником этой собственности для удовлетворения требований, предъявленных к нему в суде. Особо отмечено, что признание и приведение в исполнение государством на своей территории решения иностранного суда представляет собой форму осуществления юрисдикции, поэтому в случае, если такое иностранное судебное решение вынесено против третьего государства, суд, в котором запрашивается признание и приведение в исполнение такого решения, обязан соблюдать юрисдикционный иммунитет указанного третьего государства независимо от того, был ли он соблюден судом, вынесшим решение <27>. -------------------------------- <27> Международный суд ООН привел следующий пример ситуации, в которой первоначальный судебный процесс правомерен, а признание и приведение в исполнение нарушают государственный иммунитет: на первоначальное судебное разбирательство государство-ответчик выразило явное согласие, а на признание и приведение в исполнение оно такого согласия не выражало (п. 132 означенного Постановления).

Следует отметить, что подобный подход длительное время оставался незыблемым в национальных судах. Иммунитет от принудительных мер (в том числе от принудительного исполнения решений инвестиционного арбитража) признавался основным, даже более значимым, чем собственно судебный иммунитет, и государства исходили из того, что отказ от судебного иммунитета путем заключения ДИД, включения арбитражной оговорки в инвестиционный контракт не означает автоматического отказа от иммунитета от принудительного исполнения решения международного инвестиционного арбитража. Еще в 1924 г. в решении английского суда по делу Duff Development v. Kelantan Government <28> было констатировано, что согласие правительства на передачу спора в арбитраж не означает его согласия на принудительное исполнение такого решения английскими судами. -------------------------------- <28> (1924) AC 797. Цит. по: Fox H. The Law of State Immunity. ed. New York: Oxford University Press Inc., 2008. P. 486, 487.

Между тем необходимо констатировать, что в последние годы практика государств по применению правил об иммунитете от принудительных мер стала складываться в несколько ином русле под влиянием концепций, которые исходят из необходимости обеспечения эффективности, исполнимости арбитражных решений. Это в некотором смысле согласуется с общей позицией, из которой исходит Европейский суд по правам человека, рассматривающий обязательство государства обеспечить исполнение вынесенных судебных решений как реализацию общего права на суд. При этом следует учитывать специфику правовой природы норм об иммунитете иностранных государств. Несмотря на то что эти нормы направлены на регулирование сугубо международных вопросов взаимодействия государств (в частности, вопросов обращения взыскания на имущество иностранного государства, расположенного на территории другого государства), их регулирование осуществляется, как правило, не с помощью международно-правовых механизмов, а исключительно нормами национального права, которые не всегда следуют формирующимся или уже сформированным международным концепциям (пример тому - упомянутое Постановление Международного суда ООН по делу Италии против Германии). В связи с этим необходимо рассмотреть подходы, которые сложились в законодательстве и судебной практике иностранных государств по вопросу иммунитета государства от принудительных мер в части исполнения решений инвестиционных арбитражей.

Подходы зарубежных стран к решению вопроса об иммунитете иностранных государств от принудительного исполнения решений международных инвестиционных арбитражей

Великобритания

Акт Великобритании о государственном иммунитете 1978 г. <29> прямо не предусматривает, что государство считается отказавшимся от иммунитета в случае согласия на передачу спора между ним и инвестором в арбитраж; тем не менее именно такой подход нашел поддержку в судебной практике. В 2006 г. в деле Svenska Petroleum Exploration AB v. Government of the Republic of Lithuania <30> апелляционный суд указал, что при решении вопроса о наличии у иностранного государства юрисдикционного иммунитета и иммунитета от принудительных мер следует дать правовую оценку факту заключения государством, его органом или подконтрольным ему лицом (state entity) действительного арбитражного соглашения. Это условие распространяется на ситуации, когда в рамках судебного процесса такие лица заявляют об отсутствии у них права на отказ от государственного иммунитета по их национальному праву и, как следствие, ссылаются на недействительность арбитражного соглашения. В этом случае суд оценивает, были ли сделаны соответствующие заявления в рамках арбитражного процесса до заявления первых возражений по существу спора и то, каким образом эти вопросы были разрешены арбитражем при принятии решения о наличии у него компетенции. -------------------------------- <29> State Immunity Act 1978. <30> (2006) EWCA Civ. 1529.

В упомянутом деле арбитраж в промежуточном решении признал свою компетенцию, основываясь на согласии Правительства Литовской Республики передать спор с компанией Svenska Petroleum на рассмотрение арбитража. Данное промежуточное решение оспорено не было, однако впоследствии Правительство Литвы стало оспаривать окончательное решение арбитража, ссылаясь на нарушение иммунитета государства. В результате апелляционный суд сформулировал правовую позицию, согласно которой отказ государства от оспаривания промежуточного решения арбитража о компетенции в соответствии с нормами раздела 32 Арбитражного акта 1996 г. и последующее участие в арбитражном разбирательстве означает добровольное согласие на арбитражную процедуру рассмотрения споров и, как следствие, отказ от иммунитета (в том числе и от иммунитета от принудительного исполнения такого арбитражного решения). В деле Tsavliris Salvage (International) Limited v. The Grain Board of Iraq <31> был рассмотрен более сложный вопрос иммунитета государственного органа в аспекте инвестиционного арбитража. Совет Ирака по зерну, который является органом, полностью подконтрольным государству, оспаривал в английском суде вынесенное против него арбитражное решение, ссылаясь на два основания - на отсутствие действительного арбитражного соглашения (поскольку собственники груза не являлись сторонами Стандартной формы договора о спасании, разработанного Комитетом Ллойда <32>, и арбитраж, соответственно, был некомпетентен решать вопрос об ответственности Совета) и на наличие у Совета как подразделения Министерства торговли Ирака юрисдикционного иммунитета. -------------------------------- <31> (2008) EWHC 612. <32> Lloyd's Standard Form of Salvage Agreement.

Апелляционный суд в своем решении счел, что заключение Советом действительного арбитражного соглашения означает фактически отказ от судебного иммунитета. Кроме того, с учетом устройства, функций, полномочий и видов деятельности Совета, а также того обстоятельства, что договоры на поставку зерна заключались им от собственного имени, без одобрения министерства, был сделан вывод о наличии у Совета отдельной от государства правосубъектности, в том числе финансовой и административной независимости, позволяющей ему самостоятельно нести гражданско-правовую ответственность. В соответствии с положениями раздела 9 (1) Арбитражного акта 1996 г. суды Великобритании осуществляют признание и приведение в исполнение иностранных арбитражных решений, вынесенных как в Великобритании, так и за ее пределами. Одно из последних решений Верховного суда Великобритании от 06.07.2011 по делу NML Capital Limited v. Republic of Argentina касается возможности принудительного исполнения решения американского суда на территории Великобритании, которым компании NML, зарегистрированной на Каймановых островах и являющейся подразделением нью-йоркского хедж-фонда, были присуждены 284184632 долл. США стоимости государственных облигаций Аргентины, приобретенных компанией, но своевременно не погашенных государством вследствие дефолта 2001 г. В рамках данного дела Верховный суд Великобритании констатировал, что иммунитет государства не может являться препятствием для приведения в исполнение иностранного решения, если оно признано в рамках данной юрисдикции, и государство, в отношении которого оно вынесено, не обладало судебным иммунитетом в отношении рассмотренного спора. Отсутствие у Аргентины такого иммунитета Верховный суд обосновал тем, что в условиях размещения облигаций содержалось положение о том, что все связанные с этим размещением решения будут окончательными и обязательными для Аргентины и будут подлежать исполнению в любом суде, который признает себя компетентным рассматривать такой спор с участием Аргентины.

Франция

Длительное время французские суды придерживались концепции абсолютного иммунитета иностранных государств от принудительного исполнения решений инвестиционных арбитражей на их территории. Так, в частности, в решении Апелляционного суда Парижа от 10.08.2000 по делу Ambassade de la de Russie en France v. Compagnie Noga d'Importation et d'Exportation указывалось на то, что простого упоминания в контракте между государством и инвестором на отказ заемщика (государства) от иммунитета, в том числе иммунитета от исполнения вынесенного против него арбитражного решения, недостаточно для того, чтобы считать доказанным намерение государства отказаться от дипломатических иммунитетов в части применения мер по исполнению вынесенного арбитражного решения. В решении от 26.09.2001 по делу du Cameroun v. Winslow Bank & Trust суд также отметил, что указание в контракте на отказ государства от иммунитета от принудительного исполнения арбитражных решений не означает его согласия на отказ от дипломатических иммунитетов. Между тем в решении Кассационного суда Франции от 06.07.2000 по делу Creighton v. des Finances de l'Etat du Qatar была сформулирована иная правовая позиция, согласно которой обязательство по исполнению решения арбитража, которое берет на себя государство, подписывая арбитражное соглашение, подразумевает отказ государства от иммунитета в отношении исполнения такого арбитражного решения. Однако в литературе это решение критикуется, поскольку суд избрал в качестве основания для принудительного исполнения арбитражного решения концепцию отказа от иммунитета, тогда как многим представляется более обоснованным использование концепции исключений из иммунитета (по аналогии с исключениями, сформулированными в § 1610 Акта США об иммунитетах иностранного государства) <33>. -------------------------------- <33> Meyer-Fabre N. Enforcement Of Arbitral Awards Against Sovereign States, A New Milestone: Signing ICC Arbitration Clause Entails Waiver Of Immunity From Execution Held French Court Of Cassation In Creighton v. Qatar, July 6, 2000 // Mealey's International Arbitration Report. September 2006. Vol. 15. N 9.

Германия

Суды Германии исходят из того, что отказ от судебного иммунитета, выраженный в арбитражном соглашении или ДИД, не означает автоматического отказа от иммунитета от принудительного исполнения решения инвестиционного арбитража в немецком суде. При этом решение вопроса о допустимости обращения взыскания на имущество иностранного государства, находящееся в Германии, ставится в зависимость от целей использования такого имущества (являются ли они суверенными или коммерческими) <34>. -------------------------------- <34> Квалификация целей осуществляется судом на момент принятия решения об обращении взыскания на имущество в рамках производства по исполнению решения международного инвестиционного арбитража и осуществляется по праву суда (lex fori).

Федеральный конституционный суд Германии в целом ряде решений, в том числе в знаменитом решении в отношении посольства Филиппин <35>, указал, что на имущество иностранного государства, которое носит суверенный характер, т. е. используется государством для осуществления публичных функций, не может быть обращено взыскание. К его числу отнесено имущество дипломатических и консульских представительств, государственные морские и воздушные суда, используемые в дипломатических целях. При этом важно, что указанное правило в отношении имущества, используемого в суверенных целях, применяется и в случаях, когда в арбитражном соглашении содержится положение об отказе государства от иммунитета, в том числе иммунитета от принудительных мер <36>. Аналогичный подход был воспринят и Верховным судом ФРГ в решении от 04.10.2005 <37>. -------------------------------- <35> German Federal Constitutional Court, decision of 13 December 1977, Case N 2 BvM 1/76; NJW 1978, 485; decision of 6 December 2006, Case N 2 BvM 9/03, NJW 2007, 2605. <36> German Federal Constitutional Court, decision of 6 December 2006, Case N 2 BvM 9/03, NJW 2007, 2605. <37> Federal Supreme Court, decisions of 4 October 2005, Case N VIIZB 08/05 and VIIZB 09/05, SchiedsVZ 2006, 44 et seq.

Швейцария

Федеральный суд Швейцарии придерживается более либеральной практики в отношении квалификации иммунитета от принудительного исполнения, считая его логическим продолжением судебного иммунитета. В связи с этим отказ от последнего автоматически считается отказом от иммунитета от принудительных мер с единственным ограничением в части невозможности обращения взыскания на имущество, используемое в суверенных целях <38>. Такой подход был сформирован еще в 1918 г. в решении по делу K. K. Oesterreichisches Finanzministerium v. Dreyfus <39>, в котором Федеральный суд Швейцарии разрешил обращение взыскания на счета Австрии в швейцарских банках для обеспечения исполнения решений, вынесенных по иску владельца облигаций, выпущенных Правительством Австрии, поскольку подобная деятельность была квалифицирована в качестве iure gestionis. -------------------------------- <38> Arabe d'Egypte v. Cinetel, Tribunal suisse, 20 July 1979, 65ILR 425, at 430. <39> Tribunal suisse, 13 Mar. 1918.

Одним из первых прецедентов по данному вопросу стало решение Федерального суда Швейцарии по делу LIAMCO v. Libya oil о приведении в исполнение решения инвестиционного арбитража, в рамках которого американская нефтяная компания пыталась обратить взыскание на денежные средства Ливии, находящиеся в швейцарских банках. Суд отказал в обращении взыскания на данное имущество, ссылаясь на отсутствие надлежащей правовой связи между спором об экспроприации, рассмотренном в инвестиционном арбитраже, и Швейцарией <40>. -------------------------------- <40> Lybie v. LIAMCO, Tribunal Suisse, 19 June 1980, ATF 106 Ia 142, 62 ILR 228. Это требование наличия достаточной связи предмета инвестиционного спора со швейцарской юрисдикцией применялось швейцарскими судами и ранее в делах Royaume de Gr ce v. Banque Julius & Cie, Tribunal suisse, 6 June 1956, ATF 82 I 75, 18 ILR 195, at 198.

Таким образом, несмотря на достаточно либеральный подход в вопросах принудительного исполнения решений инвестиционных арбитражей в отношении иностранных государств, швейцарские суды строго придерживаются ограничения, исключающего обращение взыскания на имущество, используемое в публичных целях <41>. -------------------------------- <41> Подтверждением этому служат решения по делам Banque Bruxelles Lambert (Suisse) SA et huit consorts v. Paraguay, Tribunal suisse, 20 Aug. 1998, ATF 124 III 382, at 389; Kazakhstan et la H v. l'ordonnance rendue le 29 juin 2000 par la Chambre d'accusation du canton de , Tribunal suisse, 8 Dec. 2000, 1P.581/2000.

США

В 1988 г. в раздел 1605(а)(6) Акта США об иммунитетах иностранного государства <42> была внесена поправка, согласно которой иностранное государство считается не обладающим иммунитетом от принудительного исполнения арбитражного решения, если: (1) арбитраж проходил или должен был проходить на территории США или (2) соглашение или решение в части приведения его в исполнение регулируется действующим международным договором <43>. Данное правило фактически закрепило положение, при котором согласие иностранного государства на передачу спора с его участием в международный коммерческий арбитраж означает автоматический отказ от иммунитета от исполнения вынесенного таким арбитражем решения на территории любого третьего государства, в том числе и США <44>. -------------------------------- <42> Foreign Sovereign Immunities Act of 1976. <43> Имеется в виду, в частности, Нью-Йоркская конвенция. <44> Halverson K. Is a Foreign State a "Person"? Does it Matter?: Personal Jurisdiction, Due Process, and the Foreign Sovereign Immunities Act // New York Journal of International Law & Policy. 2001. Vol. 34. P. 115, 123.

При этом формулировка данного положения в FSIA не требует наличия связи между деятельностью иностранного государства с территорией США. В юридической литературе обсуждается вопрос о том, как данное положение соотносится с условием о надлежащей процедуре (due process clause), которое требует в качестве основания для юрисдикции судов США ratione personae наличия минимальных контактов лица (в данном случае государства) с территорией США. Это важно в условиях, когда лицо подает иск о признании арбитражного решения при отсутствии имущества иностранного государства-ответчика на территории того государства, где такое признание испрашивается, с целью наделения такого решения свойством res judicata. Отвечая на этот вопрос, Верховный суд США в решении по делу Republic of Argentina v. Welt over <45> предложил судам считать, что условие о надлежащей процедуре на иностранные государства не распространяется. После принятия данного решения позиции окружных судов разделились: одни суды восприняли подход Верховного суда <46>, другие не поддержали его <47>. -------------------------------- <45> 504 U. S. 607 (1992). <46> Price v. Socialist People's Libyan Arab Jamahiriya, 294 F. 3d 82, 95 - 99 (DC Cir. 2002). <47> Frontera Resources Azerbaijan Corporation v. State Oil Company of the Azerbaijan Republic, 479 F. Supp. 2d 376 (SDNY 2007), citing Texas Trading & Milling Corp. v. Federal Republic of Nigeria, 647 F. 2d 300, 308 (2d Cir. 1981); Seetransport Wiking Trader Schiffarhtsgesellschaft MBH & Co., Kommanditgesellschaft v. Navimpex Centrala Navala and Uzinexportimport, 989 F. 2d 572 (2d Cir. 1993).

Виды государственного имущества, расположенного на территории иностранного государства, на которое может быть обращено взыскание в рамках исполнения решения международного коммерческого (инвестиционного) арбитража

В соответствии с положениями упоминавшейся выше ст. 19 Конвенции об иммунитетах допускается обращение взыскания на имущество государства в связи с разбирательством и исполнительным производством в другом государстве в случае, если государство зарезервировало или обозначило собственность для удовлетворения иска, являющегося объектом этого разбирательства. В мировой практике подобные случаи встречались. Так, в знаменитом деле Alcom Ltd. v. Republic of Colombia <48>, рассмотренном палатой лордов Великобритании, было признано правомерным обращение взыскания на банковские счета, открытые посольством Колумбии с единственной целью удовлетворять имущественные требования, возникающие в связи с заключением государством коммерческих сделок. -------------------------------- <48> House of Lords, 12 April 1984, (1984) 2 All ER 6, 74 ILR 170, 187.

Аналогичные по смыслу решения принимались и французскими судами <49>. -------------------------------- <49> Islamic Republic of Iran v. Societe Eurodif and Others, France, Court of Cassation, First Civil Chamber, 14 March 1984, 77 ILR 513, 515 (1988); Sonatrach v. Migeon, France, Court of Cassation, First Civil Chamber, 1 October 1985, 77 ILR 525, 527 (1988); Creighton Ltd. v. Minister of Finance of Qatar and Others, France, Court of Cassation, 6 July 2000, 127 ILR 154, 155.

Как мы уже показали, в настоящее время можно считать единообразной практику государств по выделению цели использования имущества в качестве основного фактора при решении вопроса об иммунитете государства от исполнения решений международного инвестиционного арбитража. Статья 19 Конвенции об иммунитетах предусматривает, что иммунитет от принудительных мер после вынесения решения распространяется только на то имущество, которое непосредственно используется или предназначается для использования государством в государственных некоммерческих целях. Две другие характеристики - нахождение имущества на территории государства суда и наличие тесной связи с образованием, против которого было направлено судебное разбирательство, - в судебной практике государств играют факультативную роль. При этом значение последнего критерия постоянно повышается в связи с желанием инвесторов обратить взыскание не только на имущество собственно государства, используемое в суверенных целях, но и на имущество подконтрольных ему лиц (entities). Здесь возникает целый комплекс проблем, связанных со снятием корпоративной вуали, с относимостью (attribution) действий таких компаний к действиям самого государства <50>, которые требуют отдельного исследования и поэтому не будут рассмотрены в нашей статье. -------------------------------- <50> Статьи об ответственности государств за международно-противоправные деяния.

В целях более четкого толкования категории государственных некоммерческих целей использования государственной собственности в ст. 21 Конвенции об иммунитетах указаны те ее разновидности, которые презюмируются использующимися исключительно в некоммерческих публичных целях: - собственность, включая любой банковский счет, используемая или предназначенная для использования при исполнении функций дипломатического представительства государства или его консульских учреждений, специальных миссий, представительств при международных организациях или делегаций в органах международных организаций или на международных конференциях; - собственность военного характера или используемая или предназначаемая для использования при исполнении военных функций; - собственность центрального банка или иного финансового органа государства; - собственность, составляющая часть культурного наследия государства или часть его архивов и не выставленная или не предназначенная для выставления на продажу; - собственность, составляющая часть экспозиции объектов, которые представляют научный, культурный или исторический интерес, и не выставленная или не предназначенная для выставления на продажу. Иммунитет имущества дипломатических и консульских представительств основан на нормах п. 3 ст. 22 Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г. и п. 4 ст. 31 Венской конвенции о консульских сношениях 1963 г. При этом если помещения дипломатического представительства, предметы их обстановки и другое находящееся в них имущество, а также средства передвижения представительства пользуются полным и безусловным иммунитетом от ареста и исполнительных действий, то аналогичное имущество консульских учреждений пользуется иммунитетами от любых видов реквизиции лишь в целях государственной обороны или для общественных нужд. Практика государственных судов по данному вопросу является практически единообразной: только то имущество дипломатических и консульских представительств пользуется иммунитетом, которое используется для эффективного осуществления их дипломатических и консульских функций. Ярким примером такого подхода является решение Верховного суда Швеции от 01.07.2011, в котором был решен вопрос о возможности обращения взыскания на здание торгового представительства Российской Федерации в Швеции в целях выплаты немецкому предпринимателю Ф. Зедельмайеру компенсации, присужденной решением Арбитражного института Стокгольмской торгово-промышленной палаты от 07.07.1998. Суд оценил, что указанное здание используется Российской Федерацией не только в дипломатических (для проживания дипломатического персонала), но и в неофициальных целях (в частности, для проживания ученых и студентов, прибывающих в Швецию по двусторонним образовательным и научно-исследовательским программам). Соответственно, та часть имущества, которая используется в коммерческих целях, была признана не пользующейся иммунитетами. Исходя из такой квалификации, суд признал право Ф. Зедельмайера на взимание арендных платежей, получаемых Российской Федерацией от использования такой собственности. Особая судебная практика сложилась в части обращения взыскания на денежные средства, находящиеся на счетах дипломатических представительств. Федеральный конституционный суд Германии в решении от 13.12.1977 по упоминавшемуся делу против посольства Филиппин признал, что его банковский счет пользуется иммунитетом от принудительных мер, поскольку находящиеся на нем средства используются исключительно для финансирования деятельности данного дипломатического представительства. В 1986 г. Верховный суд Австрии скорректировал практику нижестоящих судов по обращению взыскания на денежные счета иностранных дипломатических учреждений: если первоначально иммунитетом пользовались только те счета, которые использовались исключительно в суверенных целях, то в решении по делу Leasing West v. Democratic Republic of Algeria <51> было указано, что обращение взыскания возможно лишь на те счета, которые, напротив, используются исключительно в коммерческих целях <52>. -------------------------------- <51> Supreme Court of Austrian Republic, 30 April 1986, Case N 3 Ob 38/86, 116 ILR. <52> Цит. по: Reinisch A. European Court Practice Concerning State Immunity from Enforcement Measures // The European Journal of International Law. 2006. Vol. 17. N 4.

Между тем Окружной суд Амстердама в деле The Kingdom of Morocco v. Stichting Revalidatie Centrum 'De Trappenberg' продемонстрировал иной подход, указав, что сам факт использования государством большинства из находящихся на счете денежных средств в публичных целях не может наделять их иммунитетом от принудительных мер. Однако подобный подход является, скорее, исключением, нежели правилом. При этом государства следуют правилу, согласно которому цели и направления использования находящихся на счетах дипломатических представительств денежных средств устанавливаются на основании свидетельских показаний главы соответствующего дипломатического представительства (например, аффидевита) с наделением другой стороны правом оспорить представленные сведения <53>. -------------------------------- <53> В качестве примера см.: дело Alcom v. Colombia; State of the Netherlands v. Azeta BV, Rechtbank Rotterdam (District Court, Rotterdam), 14 May 1998 (1998) KG 251, English summary at (2000) NYIL 264; X. v. Brazil, Landgericht, Frankfurt am Main, 23 May 2000 (2001) Recht der Internationalen Wirtschaft 308.

Основные проблемы применения иммунитета в отношении имущества военного назначения касаются определения его целевого использования, поскольку в Конвенции об иммунитетах прямо предусмотрено, что иммунитетом пользуется то имущество военного характера, которое используется или предназначается для использования при исполнении военных функций. Что касается иммунитета собственности центральных банков, практика иностранных судов по данному вопросу достаточно обширна. В частности, французский суд по одному из дел по иску компании NOGA против Российской Федерации <54> отказал в обращении взыскания на средства Центрального банка РФ, находящиеся на счетах во французских банках, руководствуясь тем, что данный орган институционально отделен от государства и не может, следовательно, отвечать по его долгам. -------------------------------- <54> Ambassade de la de Russie en France v. NOGA, Cour d'Appel, Paris, Chamber, section A, 10 Aug. 2000 [2001] 128 JD1116.

Иная позиция по данному вопросу была отражена в решении Федерального суда Швейцарии по делу socialiste du peuple arabe de Lybie-Jamahiriya V. v. Actimon SA <55>, в котором суд отказался признать иммунитет за денежными средствами Центрального банка Ливии, находящимися в Национальном банке Швейцарии, поскольку государство-ответчик не представило доказательств их использования для осуществления суверенных функций. Схожий ограничительный подход был продемонстрирован и в деле против Центрального банка Нигерии, рассмотренном Земельным судом Франкфурта <56>. -------------------------------- <55> Tribunal suisse, 24 Apr. 1985, ATF 111 la 62; 82ILR 30, at 35. <56> Central Bank of Nigeria Case, Landgericht, Frankfurt, 2 Dec. 1975 (1976) Neue Juristische Wochenschrift. 1044, 65 ILR 131, at 137.

Подводя итог, следует отметить, что проблема приведения в исполнение решений международных инвестиционных арбитражей и сопряженные с ней вопросы государственного иммунитета от принудительных мер ставят как перед инвесторами, так и перед государствами целый ряд сложных политических и правовых вопросов. С одной стороны, международное сообщество затратило много усилий на создание общепризнанного международного стандарта защиты прав иностранных инвесторов, и в том числе процессуальных гарантий соблюдения их прав. В этом контексте значение рассматривавшихся ранее в качестве незыблемых правил о государственном судебном иммунитете и иммунитете от принудительных мер существенно нивелируется. Это связано с изменением роли суверенных иммунитетов, которые традиционно и исторически сложились в качестве нормы международного права в отношениях между суверенами. Между тем усложнение форм трансграничных инвестиций, вовлеченность в них государства не только как host state, но и как инвестора с использованием различного правового инструментария приводят к достаточно радикальному изменению самих концептуальных основ суверенного иммунитета в части отношений государства с частными лицами, с инвесторами, выступающими в таких отношениях в качестве более слабой стороны. Однако, несмотря на эти очевидные причины изменения подходов национальных судов к иммунитету государств в отношении принудительного исполнения решений международных инвестиционных арбитражей, указанный вопрос в силу чувствительности государств к тому, что их действия становятся предметом оценки в судах иностранных государств, еще длительное время не утратит своей актуальности. В частности, в аспекте дальнейшего развития в законодательстве и судебной практике государств доктрины снятия корпоративной вуали (применительно к формам участия государства в международных экономических отношениях) и изменения подходов к оценке правовой природы имущества иностранных центральных банков и пр. Все эти вопросы требуют дальнейшего исследования.

Название документа