Дело "Константин Маркин против России" в контексте проблемы национального суверенитета

ДЕЛО "КОНСТАНТИН МАРКИН ПРОТИВ РОССИИ" В КОНТЕКСТЕ ПРОБЛЕМЫ НАЦИОНАЛЬНОГО СУВЕРЕНИТЕТА

В. В. ЛАПАЕВА

Лапаева Валентина Викторовна - главный научный сотрудник Института государства и права РАН, доктор юридических наук.

Статья посвящена анализу проблем, связанных с трансформацией понятия государственного суверенитета под влиянием идущих в мире процессов юридической глобализации. Основной акцент сделан на выявлении пределов вмешательства наднациональных структур (в частности, Европейского суда по правам человека) в такую традиционную сферу государственного суверенитета, как национальное правовое регулирование. В связи с этим на примере логико-правового анализа решения Европейского суда по правам человека по делу "Константин Маркин против России" рассматривается вопрос о соотношении юридической силы Конституции Российской Федерации и Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Государственный суверенитет, юридическая глобализация, Конституция России, Конвенция о защите прав человека и основных свобод, дело "Константин Маркин против России".

Case Konstantin Markin v. Russia in the context of the problem of national sovereignty V. Lapaeva

Lapaeva Valentina - chief research associate at the Institute of state and law of the Russian Academy of sciences, doctor of law.

The article deals with a question regarding the transformation of the concept of state sovereignty under the effect of legal globalization. Attention is given to the determination of limits of interference of supranational structures (in particular, the European Court of Human Rights) in such a traditional sphere of state sovereignty as national legal regulation. The question of the relationship between the legal force of the Constitution of the Russian Federation and the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms is examined through the example of a logical and legal analysis of the decision of the European Court of Human Rights in the case Konstantin Markin v. Russia.

Key words: state sovereignty, legal globalization, Constitution of the Russian Federation, European convention on human rights and fundamental freedoms, Case Konstantin Markin v. Russia.

Современный этап глобализации отмечен идущими в мире, прежде всего в политико-правовом пространстве Европы, сложными процессами поиска новой правовой (в отличие от прежней - силовой) концепции государственного суверенитета, в рамках которой "добровольная передача государствами (с соблюдением требований принципа их формального равенства как субъектов международного права) в соответствии с международными договорами части своих правомочий межгосударственным объединениям и структурам означает не ограничение их суверенитета, а лишь одну из адекватных и надлежащих форм осуществления ими своих правомочий в рамках правовой концепции государственного суверенитета" <1>. Нередко перемены в этой области трактуются как движение в сторону отказа от идеи национально-государственного суверенитета уже в ближайшей, то есть исторически обозримой, перспективе. При этом выстраиваются самые разные модели будущего планетарного миропорядка: от "жуткого образа имперского мирового государства" <2> до наивных версий построения наднациональной представительной демократии. Причем при ближайшем рассмотрении оказывается, что разного рода конструкции по превращению ООН во всенародный выборный институт, члены которого избирались бы в огромных избирательных округах, нарезанных независимо от национальных границ <3>, несут в себе не меньший антилиберальный заряд, чем идея "мирового правительства". Более ответственные мыслители, рассуждая о перспективах построения наднациональной правовой демократии, не решаются предугадывать какие-то конкретные институциональные формы воплощения этой идеи. Так, З. Бауман и Ю. Хабермас хотя и полагают, что демократический порядок необязательно должен по природе своей увязываться с нацией как "дополитическим сообществом, объединенным общей судьбой", но ограничиваются пока лишь очень сдержанными надеждами на теоретическую возможность формирования в отдаленном будущем некой работающей политико-правовой конструкции наднациональной демократии, доходящей до каждого конкретного человека <4>. Причем они хорошо видят на этом пути трудности, способы преодоления которых пока что неизвестны даже в принципе. На глобальном уровне, предупреждает Ю. Хабермас, "проблемы согласованности, уже сейчас остро стоящие на уровне европейском, становятся еще острее", поскольку "политической культуре мирового общества не хватает общего этико-политического измерения, необходимого для соответствующего мирового содружества" <5>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья В. Д. Зорькина "Вызовы глобализации и правовая концепция мироустройства" включена в информационный банк согласно публикации - "Журнал конституционного правосудия", 2010, N 5. ------------------------------------------------------------------ <1> Нерсесянц В. С. Процессы универсализации права и государства в глобализирующемся мире // Государство и право. 2005. N 5. С. 38 - 47, 46, 47. В русло именно такого подхода вписывается развиваемая В. Д. Зорькиным идея объединения государственных суверенитетов на базе принципа правового равенства. Речь идет не об отказе от государственного суверенитета (в пользу идеи мирового правительства) и даже не об отходе от вестфальского принципа суверенитета (в сторону концепции так называемого мягкого суверенитета), а о более полной реализации той правовой идеи объединения национальных суверенитетов на договорной основе, которая лежала в основе создания ООН. "Концепция государственного суверенитета, - пишет он, - это неотменимый базис, краеугольный камень любой дееспособной "человекоцентричной" системы международного права" (Зорькин В. Д. Вызовы глобализации и правовая концепция мироустройства // Российская газета. 2010, 10 сентября.). <2> Бек У. Что такое глобализация? (http://www. ido. rudn. ru/ffec/philos/chrest/g18/bek. html). <3> См.: Хардт М., Негри А. Война и демократия в эпоху империи. М.: Культурная революция, 2006. С. 426. Цит. по: Кузнецова Е. Западные концепции государственного суверенитета // Международные процессы. 2006. N 2. С. 90 - 99 (http://www. pro-zakon. com/node/179). <4> "...Мы не можем знать, - пишет З. Бауман, - какую это должно обрести форму. Можно лишь быть уверенным, что эта форма будет нам незнакома, отлична от всего, к чему мы привыкли. Политические институты, которые нам известны, были созданы в рамках суверенных государств и не могут быть "растянуты", а политические институты, необходимые для самоучреждения мирового человеческого сообщества, не будут, не могут быть "такими же, только больше". Мы догадываемся, что переход от межнациональных учреждений и инструментов к универсальным, общечеловеческим институтам может быть только качественным, а не просто количественным". (Бауман З. Европейский путь к мировому порядку // Свободная мысль - XXI. 2004. N 9. С. 37 - 46). <5> Habermas J. The Postnational Constellation: Political Essays / Trans. by M. Pensky. Cambridge: Polity Press; Oxford: Blackwell Publishers, 2001. P. 104, 108. Цит. по: Бауман З. Указ. соч.

Очевидно, что в этих условиях речь должна идти не об отказе или отходе от принципа суверенитета, а о разработке правовой концепции суверенитета, в основе которой лежит принцип формального равенства, распространяющийся на всех субъектов международного взаимодействия, включая и государства, и их граждан. Именно такой подход укладывается в объективную тенденцию последних десятилетий, связанную с формированием нового - наднационального - типа правового регулирования, суть которого (в отличие от международно-правового и внутригосударственного регулирования) "заключается в том, что правовые нормы, установленные наднациональными органами, адресуются государствам - членам соответствующей организации, но вместе с тем непосредственно создают права и обязанности для частных лиц, находящихся под их юрисдикцией, которые могут ссылаться на них в национальных судах и наднациональных судебных органах" <6>. Типичной наднациональной политической структурой является Европейский союз, в рамках которого Лиссабонский договор выполняет, по сути дела, функции единой европейской конституции, чьи нормы распространяются на всех граждан Евросоюза. Иначе обстоит дело в рамках Совета Европы: в данном случае можно говорить лишь о некоторых чертах наднациональности, которые присущи действующей здесь системе защиты прав человека, сложившейся на базе Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция, Европейская конвенция) и деятельности Европейского суда по правам человека по толкованию и применению положений Конвенции <7>. -------------------------------- <6> Варламова Н. В. Универсализация социального порядка и гармонизация правового регулирования в условиях глобализации // Вестник Российского университета дружбы народов. 2007. N 4. С. 13 - 21, 16. Подробнее о феномене надгосударственности см.: Моисеев А. А. Надгосударственность в современном международном праве. М.: Научная книга, 2007. <7> См.: Варламова Н. В. Универсализация социального порядка и гармонизация правового регулирования в условиях глобализации. С. 16.

Процессы формирования наднационального регулирования не могут не сталкиваться с серьезными трудностями, особенно там, где они связаны с необходимостью гармонизации существенно разных правовых систем. Показательно, что даже в рамках Европейского союза не умолкают претензии к практике наднационального правообразования со стороны "евроскептиков", считающих, что представления о правах человека в значительной мере формируются здесь "экспертным путем", то есть вне демократической процедуры. Тем не менее надо признать, что в современных процессах юридической глобализации, одним из ярких проявлений которых является наднациональное правообразование в сфере прав человека, находит свое выражение сама суть права как особого нормативного регулятора, общезначимый (а потому и общеобязательный в мировом масштабе) характер которого обусловлен лежащим в его основе принципом формального равенства. Выход права как формы свободы за национальные границы отражает объективный характер общецивилизационного движения к свободе. Противиться этому процессу невозможно, поэтому следует направить усилия на выработку оптимальной для современных условий правовой модели сочетания принципа государственного суверенитета с объективными тенденциями юридической глобализации. Именно эти проблемы требуют сейчас пристального внимания специалистов в области теории права, конституционного и международного права. Для России особенно актуальное звучание приобретают те аспекты этой комплексной проблематики, которые связаны с вопросом о соотношении юридической силы ее Конституции и Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. До недавнего времени казалось, что здесь нет сколько-нибудь серьезной теоретической проблемы. Ведь в российской Конституции и в Конвенции "закреплен, по сути дела, совпадающий каталог основных прав и свобод" <8>. Кроме того, в отечественной конституционно-правовой доктрине уже сложилась позиция, согласно которой в случае коллизии между международным договором Российской Федерации и Конституцией России "действует правило о высшей юридической силе Конституции" <9>. Однако данная юридическая конструкция, казавшаяся бесспорной в рамках традиционного взаимодействия национальных правовых систем с системой международного права, все заметнее утрачивает свою безусловность с развитием наднационального правового регулирования. Так, хотя на пространстве Совета Европы "сложно найти пример прямого признания приоритета Конвенции перед положениями национальной конституции", тем не менее здесь все в большей степени утверждается "особый подход к соотношению международного и национального права в области защиты прав человека", проявляющийся, в частности, в том, что "де-факто состоявшееся изменение миссии Европейского суда (а также понимание им этой миссии) и его новая функция по осуществлению нормоконтроля были в целом приняты национальными правовыми системами" <10>. Очевидно, что само по себе наличие у Суда такой функции не может время от времени не приводить к противоречиям между Конвенцией в ее трактовке Европейским судом и нормами национальных конституций в их интерпретации органами конституционного контроля. -------------------------------- <8> Зорькин В. Д. Диалог Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского суда по правам человека в контексте конституционного правопорядка (Доклад на XIII Международном форуме по конституционному правосудию. Санкт-Петербург, 18 - 20 ноября 2010 года) (http://www. ksrf. ru/News/Speech/Pages/ViewItem. aspx? ParamId=39). <9> Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. В. Д. Зорькина. 2-е изд., пересмотр. М.: Норма; ИНФРА-М, 2011. С. 163. <10> Филатова М. А. Страсбургский суд: есть ли путь между "суверенизмом" и "активизмом"? // Судья. 2011. N 10. С. 59, 60.

Легче всего сказать, что Европейский суд проявляет здесь чрезмерный активизм и вторгается в сферу национального суверенитета. Однако подобный упрощенный взгляд на ситуацию не только не отвечает заинтересованности европейских государств в конструктивном взаимодействии при выработке общего правового мировоззрения, но главное - он не соответствует объективным тенденциям юридической глобализации, которые и привели к формированию в рамках международно-правового регулирования качественно нового - наднационального - типа регуляции. С позиций такого понимания ситуации объяснимо и отчасти оправданно стремление Европейского суда настаивать на приоритете норм Конвенции перед нормами национальных конституций (хотя, как верно замечено, в явном виде Суд это стремление пока не демонстрировал) <11>. -------------------------------- <11> См.: Там же. С. 59.

Формирующиеся на наших глазах правовые реалии глобализирующегося мира, которые все явственнее демонстрируют утверждение нового подхода к соотношению международного, национального и наднационального права в области защиты прав человека, заставляют по-новому взглянуть на тезис о приоритете Конституции Российской Федерации перед международными договорами, и прежде всего - о приоритете Конституции перед Европейской конвенцией, особое положение которой в системе международных договоров Российской Федерации в последние годы становится все труднее отрицать. В настоящее время с этим тезисом, а также с вытекающей из него формулой "действие части 4 статьи 15 Конституции не распространяется на саму Конституцию" <12> можно согласиться лишь с существенным уточнением: из смысла статьи 2 Конституции России следует, что в части, касающейся прав человека, Конституция не имеет приоритета перед Конвенцией. Это, впрочем, не означает, что Конвенция имеет приоритет перед российской Конституцией. Государство, выполняя свою конституционную обязанность по признанию, соблюдению и защите прав и свобод человека и гражданина как приоритетной ценности, должно ориентироваться на те правовые положения, закрепленные в его Конституции и (или) в Конвенции, которые гарантируют более высокий уровень обеспечения прав и свобод. Эта формула и должна лежать в основе алгоритма разрешения конфликтов толкований норм о правах человека между национальными и наднациональными судами. Конечно, у государства всегда есть соблазн посчитать, что нормы национальной Конституции в интерпретации Конституционного Суда лучше обеспечивают права человека. Однако оно должно суметь доказать это не только своим гражданам, но и международному сообществу. -------------------------------- <12> Туманов В. А. Избранное. М.: ИНФРА-М; Норма, 2010. С. 510. Указанная формула, с которой автор полностью соглашается, цит. по: Конституционное право Российской Федерации: Сборник судебных решений / Сост. М. С. Саликов. СПб.: Паритет, 1997. С. 637.

С точки зрения национального суверенитета, проблема заключается не в самом по себе конфликте между толкованием Основного Закона страны Конституционным Судом РФ и толкованием Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод Европейским судом. Проблема возникает в том случае, когда решение и положенная в его основу правовая позиция Европейского суда, идущая вразрез с позицией по данному вопросу Конституционного Суда, начинают трактоваться в качестве обязательного прецедента, требующего внесения изменений в российское законодательство. Недавно с такой ситуацией впервые столкнулась Россия. Поводом для подобного конфликта толкований стало дело кадрового военнослужащего российской армии Константина Маркина, обратившегося с жалобой на дискриминацию по признаку пола в связи с отказом предоставить ему трехгодичный отпуск по уходу за ребенком наравне с военнослужащими-женщинами. Конституционный Суд РФ отказал К. Маркину в принятии его дела к рассмотрению, а Европейский суд, рассмотревший это дело на заседании Палаты, признал наличие здесь дискриминации <13>. 22 марта 2012 года Большая Палата Европейского суда огласила окончательное Постановление по данному делу, подтвердив, что в отношении К. Маркина имела место дискриминация в пользовании правом на уважение его частной и семейной жизни по признаку пола. -------------------------------- <13> Постановление Европейского суда по правам человека по делу "Константин Маркин против России" ("Konstantin Markin v. Russia", жалоба N 30078/06) от 7 октября 2010 года. См.: http://EuropeanCourt. ru.

Комплекс сложных теоретических проблем, обнажившихся в связи с делом Маркина, нуждается в серьезном анализе. Пока что интерес к этому делу проявили в основном средства массовой информации, которые акцентируют внимание, прежде всего, на политическом контексте (а по мнению некоторых, и на подтексте) обсуждаемой проблематики. При этом упускается из виду правовая сторона вопроса и, в частности, выявленная неразработанность современной правовой доктрины государственного суверенитета Российской Федерации в части, касающейся соотношения юридической силы Европейской конвенции и Конституции России <14>. В контексте такой постановки проблемы дело Маркина интересно (можно, по-видимому, сказать - уникально) тем, что Европейский суд, осуществляя функцию нормоконтроля, опирался на такое решение конкретного правового вопроса, которое не гарантировало более высокий уровень защиты прав человека по сравнению с Конституцией Российской Федерации. -------------------------------- <14> См.: Лапаева В. В. Проблема соотношения юридической силы Конституции РФ и Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (по материалам дела "К. Маркин против России") (http://www. igpran. ru/public/publiconsite/LapaevaVV. DeloMarkina. pdf).

Выстраивая свою позицию по делу Маркина, Европейский суд исходил из того, что не всякое различие в обращении по признаку пола равнозначно нарушению статьи 14 Конвенции: "Различие в обращении является дискриминационным, если оно не имеет объективного и разумного обоснования; другими словами, если оно не преследует правомерную цель или если отсутствует разумное отношение соразмерности между используемыми средствами и искомой целью [выделено мной. - В. Л.]" (§ 43 Постановления). Рассматривая вопрос о том, существует ли объективное и разумное обоснование различия в обращении между мужчинами и женщинами в предоставлении им права на отпуск по уходу за ребенком, Суд опирался на следующую логику рассуждений. Прежде всего, Суд счел необходимым удостовериться, есть ли объективное и разумное обоснование особого обращения с военнослужащими в вопросе предоставления им отпуска по уходу за ребенком. В данной связи он отметил, что хотя права военнослужащих могут быть ограничены в большей степени, чем это было бы допустимо для гражданских лиц в случаях, если существует реальная угроза боеспособности вооруженных сил (§ 52), однако "национальные власти не могут ссылаться на такие нормы для лишения смысла осуществления отдельными членами вооруженных сил своего права на уважение их семейной или личной жизни, которое применимо к военнослужащим в такой же мере, как и к другим лицам, находящимся под юрисдикцией государства" (§ 53). Следующим шагом Суда была постановка вопроса о том, преследует ли ограничение права на отпуск по уходу за ребенком, установленное для военнослужащих мужского пола, правомерную цель. Согласившись с тем, что указанная в Определении Конституционного Суда цель такого ограничения - обеспечение боеспособности армии и, соответственно, защиты национальной безопасности - является легитимной (правомерной), Суд тем не менее подчеркнул, что данное обстоятельство "само по себе не придает легитимности особому обращению с военнослужащими мужского пола в том, что касается права на отпуск по уходу за ребенком", поскольку "необходимо удостовериться, существует ли разумное отношение соразмерности между используемыми средствами и преследуемой целью" (§ 55). Далее Суд отметил, что, оценивая соразмерность ограничения прав, наложенного на военнослужащих, необходимо "рассмотреть вопрос о том, подтверждается ли предполагаемый ущерб боеспособности армии "конкретными примерами" (§ 56). И в последующем своем анализе Суд ограничился доказательством отсутствия надлежащего обоснования соразмерности между ограничением права военнослужащих-мужчин и целью обеспечения боеспособности армии. В связи с этим в § 56 Постановления Суд отметил, что в отказном Определении Конституционного Суда "нет никаких указаний на то, что проводилось какое-либо экспертное изучение или статистическое исследование для оценки числа военнослужащих, которые могли бы обратиться за предоставлением им отпуска по уходу за ребенком до достижения возраста трех лет в то или иное время и хотели бы сделать это", и, следовательно, Конституционный Суд основывал свое определение на чистом предположении, "не попытавшись оценить его истинность путем сверки со статистическими данными или взвешивания конфликтующих интересов поддержания боеспособности армии, с одной стороны, и защиты военнослужащих от дискриминации в сфере семейной жизни и учета наилучших интересов их детей - с другой". Кроме того, Европейский суд посчитал, что "тот факт, что женщин в Вооруженных Силах меньше, чем мужчин, также не может служить обоснованием неравного обращения с последними в том, что касается предоставления права на отпуск по уходу за ребенком" (§ 58). А приведенные стороной-ответчиком ссылки на традиционное восприятие женщин как главных воспитателей детей Суд счел гендерными предрассудками, которые "не могут сами по себе представлять для Суда достаточное обоснование различия в обращении, во всяком случае большее, чем сходные предрассудки, касающиеся расы, происхождения, цвета кожи или сексуальной ориентации" (§ 58). В целом можно сказать, что, делая вывод о наличии дискриминации военнослужащих-мужчин, Суд исходил из следующих двух обстоятельств: 1) из признания того факта, что "достижение равенства полов является сегодня одной из основных целей в государствах - членах Совета Европы и что при приведении только очень весомых причин такое различие в обращении могло бы считаться совместимым с Конвенцией" (§ 47), и 2) из отсутствия в позиции стороны-ответчика надлежащего обоснования весомости причин для различия в отношении к военнослужащим разного пола. На основании изложенного Суд и пришел к выводу, что "исключение военнослужащих-мужчин из числа лиц, имеющих право на отпуск по уходу за ребенком, тогда как военнослужащие-женщины имеют право на такой отпуск, не может считаться имеющим разумное и объективное обоснование" и что это различие в обращении равнозначно дискриминации по признаку пола, нарушающей статью 14 Конвенции в ее взаимосвязи со статьей 8 (§ 59). Если бы Европейский суд ограничился тем, что признал право К. Маркина на отпуск и указал на недостаточную обоснованность позиции российского законодателя (а заодно и согласившегося с ним Конституционного Суда) в вопросе о предоставлении военнослужащим отпуска по уходу за ребенком, то логика его решения не вышла бы за изложенную выше логику судебного рассмотрения данного дела, суть которой сводится к следующему: не получив от государства надлежащего обоснования соразмерности между ограничением права военнослужащих-мужчин и целью, Суд встал на сторону человека, то есть заведомо более слабого участника правового спора. В плоскости сугубо теоретического анализа проблемы можно было бы затем оспаривать содержательную сторону этого решения, однако отсутствие надлежащих теоретических аргументов, подкрепленных соответствующими фактическими данными на момент принятия решения, выводит его из-под критики. Но Европейский суд, следуя уже сложившейся практике своей работы, рекомендовал Российскому государству "принять меры под надзором Комитета Министров с целью внесения изменений в пункт 3 статьи 11 Закона "О статусе военнослужащих" и в Положение о порядке прохождения военной службы, утвержденное Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 года N 1237... чтобы положить конец дискриминации в отношении военнослужащих мужского пола в том, что касается их права на отпуск по уходу за ребенком" (§ 67). Однако в основе такого вывода, сделанного Судом в русле осуществления им функции нормоконтроля, должны были бы лежать не просто утверждение о том, что российская сторона-ответчик не представила Суду надлежащего обоснования своей позиции, а некие иные обстоятельства, подкрепляющие уверенность Суда в том, что и в реальности рассматриваемые законодательные нормы не отвечают требованию о "разумном отношении соразмерности между используемыми средствами и искомой целью". Таким обстоятельством для Суда является, например, неоднократный характер обращения с соответствующими жалобами по аналогичным делам, свидетельствующий о дисбалансе правового регулирования. Между тем в данном случае Суд сделал вывод о том, что российское законодательство "обнаруживает широко распространенную в правовом механизме проблему, касающуюся значительного числа людей", не в рамках так называемого пилотного решения, к которому он прибегает в последние годы, когда имеет дело с проблемами системного характера, а при рассмотрении частного, единичного случая. Но главное даже не эта формальная сторона вопроса, требовавшая наличия хотя бы нескольких обращений с аналогичной жалобой. Гораздо важнее содержательная сторона, которая заключается в следующем. Отсутствие в позиции стороны-ответчика надлежащего обоснования соразмерности между используемыми средствами и искомой целью вовсе не означает отсутствия самой соразмерности между средствами (ограничением прав военнослужащих-мужчин) и целью (обеспечением боеготовности вооруженных сил), доказательство которого необходимо для постановки вопроса о внесении изменений в законодательство с целью предоставления отпуска всем военнослужащим-мужчинам. Если под этим углом зрения продолжить рассмотрение содержащегося в Постановлении алгоритма выявления дискриминации, то можно увидеть, что этот алгоритм включает в себя два разных уровня доказательства. "Различие в обращении, - говорится здесь, - является дискриминационным, если оно не имеет объективного и разумного обоснования; другими словами, если оно не преследует правомерную цель или если отсутствует разумное отношение соразмерности между используемыми средствами и искомой целью". При этом в первой части этой формулы сказано, что различие в обращении является дискриминационным, если оно не имеет надлежащего обоснования, а во второй части речь идет об отсутствии самой соразмерности между используемыми средствами и искомой целью. Более четко общий алгоритм выявления дискриминации, запрещенной статьей 14 Конвенции, содержится в следующей формуле Комиссии по правам человека, согласно которой процедура доказывания дискриминации включает в себя выявление обстоятельств, позволяющих судить о том, что: "(a) установлены факты, свидетельствующие о различном обращении; (b) данное различие в обращении не оправдано легитимной целью, то есть отсутствует объективное и разумное обоснование цели и результатов соответствующей меры; (c) отсутствует разумная соразмерность между используемыми средствами и преследуемой целью" <15>. Но и здесь мы видим, что в пункте "b" говорится об отсутствии обоснования различий в обращении с точки зрения цели и результатов, а в пункте "c" - об отсутствии уже самой соразмерности между используемыми средствами и преследуемой целью. -------------------------------- <15> Eur. Commission H. R. Geillustreerde Pers N. V. v. the Netherlands, Report of 6 July 1976. DR. 1977. No. 8. P. 5 (14 - 15). Данные показатели не являются альтернативами, а образуют кумулятивный критерий дискриминации. Европейский суд устанавливает наличие каждого из них последовательно, и констатация отсутствия одного из них делает установление других излишним (см.: Van Dijk P., van Hoof G. J.H. Theory and Practice of the European Convention on Human Rights. 3rd ed. The Hague: Kluwer Law International, 1998. P. 723. Цит. по: Варламова Н. В. Принцип недискриминации в практике Европейского суда по правам человека // Российское правосудие. 2006. N 3. С. 77 - 90).

Вероятно, это следует интерпретировать таким образом, что Суд дает возможность государству-ответчику при рассмотрении дела на заседании Палаты обосновать соразмерность ограничения прав человека; при отсутствии надлежащего обоснования Суд делает предварительный вывод о наличии дискриминации и предлагает государству-ответчику принять меры общего характера, имея в виду, что у государства есть возможность полнее обосновать свою позицию при рассмотрении дела в составе Большой Палаты. Если государство-ответчик в установленный срок не обращается с просьбой о передаче дела на рассмотрение Большой Палаты, то это означает признание им того обстоятельства, что отсутствие обоснования соразмерности между ограничением права и преследуемой при этом целью равносильно наличию несоразмерности. Именно наличие такой несоразмерности между ограничением права человека и преследуемой этим ограничением правомерной целью и обязывает государство принять меры общего характера. Если же государство-ответчик отрицает наличие такой несоразмерности, дело передается на рассмотрение Большой Палаты. Если и в этом случае государство не может привести надлежащие аргументы в пользу своей позиции, то у Суда появляются достаточные основания считать, что таких аргументов не существует в принципе. Данная трактовка алгоритма выявления дискриминации в уже сложившейся практике работы Суда позволяет полнее учесть фактическое расширение компетенции Европейского суда за счет включения в нее функции нормоконтроля. С учетом предложенной трактовки уже не вполне корректно продолжать разговор о том, что сформулированные Комиссией по правам человека показатели наличия дискриминации образуют кумулятивный критерий, согласно которому отсутствие одного из показателей "делает установление других излишним" <16>. Очевидно, что, если Суд предлагает государству-ответчику принять под надзором Комитета Министров меры общего характера с целью внесения изменений в законы страны, он не может ограничиться лишь констатацией отсутствия обоснования соразмерности ограничения права человека. В этом случае Суд должен доступными ему средствами удостовериться в отсутствии самой соразмерности между ограничением прав человека и необходимостью достижения значимых для государства правомерных целей. -------------------------------- <16> Van Dijk P., van Hoof G. J.H. Op. cit. P. 723. Цит. по: Варламова Н. В. Указ. соч. С. 77.

В деле Маркина Европейский суд ограничился констатацией недостаточной обоснованности позиции государства-ответчика и не предпринял усилий по анализу содержательной стороны дела, хотя единичный характер жалобы не давал оснований для уверенности в наличии несоразмерности между ограничением права человека и защищаемой при этом ценностью общего блага. При этом Суд отошел от неоднократно обозначаемой им позиции, согласно которой национальные государственные органы "в принципе находятся в лучшем положении, чем судьи международного суда, при оценке того, что является общественным интересом в экономическом и социальном плане" <17>. Отчасти это, по-видимому, обусловлено тем, что над Судом довлело общее представление, согласно которому "достижение равенства полов является сегодня одной из основных целей в государствах - членах Совета Европы" (§ 47). При этом Суд недооценил то обстоятельство, что позиция Конституционного Суда РФ основана на более содержательной трактовке правового принципа равенства, соответствующей не только духу, но и букве Конституции России. -------------------------------- <17> § 52 Постановления Европейского суда по правам человека от 12 апреля 2006 года по делу "Стек (Stec) и другие против Соединенного Королевства" (http://www. lawmix. ru/abrolaw/4680).

В связи с этим хочется обратить внимание на то, что в Европейской конвенции отсутствует норма, выражающая содержание принципа формального равенства, а в Конституции РФ такая норма есть: это часть 3 статьи 17, согласно которой "осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц". Именно эта конституционная формула является критерием для поиска такого баланса прав различных социальных групп (в данном случае военнослужащих-женщин и военнослужащих-мужчин), который гарантирует их равноправие по принципу: "Права одних лиц могут быть реализованы в той мере, в какой они не нарушают права других". Отсутствие в Европейской конвенции содержательно сформулированного принципа равенства вынудило Европейский суд ввести в логику своих рассуждений понятие соразмерности между ограничением права человека и той целью, которая при этом преследовалась государством. При этом отличие Европейского суда как правотворческого органа (а в данном случае Суд, по сути дела, выступает именно в такой ипостаси, поскольку предлагает рассматривать свое решение и лежащую в его основе правовую позицию в качестве источника права) от национального парламента, действующего в рамках своей Конституции, заключается в том, что Суд, опираясь исключительно на профессиональные знания юристов, ищет соразмерность между ограничением права человека и той правомерной целью, которая при этом преследуется, а парламент в рамках сложной системы процедур ищет баланс правомерных социальных интересов, проявляющийся таким образом, чтобы реализация одних интересов не препятствовала реализации других, обеспечивая тем самым соответствие содержания законодательного решения правовому принципу формального равенства. Когда депутаты принимают закон, в котором сосредоточен целый комплекс сложнейших проблем - от национальной безопасности до гендерного равенства, они учитывают очень большое число самых разных факторов, опираясь на собственный жизненный и профессиональный опыт, позицию экспертов, мнение различных групп избирателей, статистическую, социологическую и иную информацию и т. д. Наиболее сложными при этом являются именно вопросы гендерного равенства и именно в части, касающейся предоставления законодательных преференций с целью компенсации фактически неравного положения одной из сторон. В решении вопросов такого рода у парламента как правотворческого органа перед судом есть существенные преимущества, потому что все процедуры и формирования, и функционирования парламента нацелены на то, чтобы полнее представить, выразить и согласовать интересы самых разных слоев населения. Работа парламента предполагает целую серию многоступенчатых договоренностей, в ходе которых осуществляется учет (причем нередко на уровне интуиции, то есть без четко выраженной рациональной аргументации) сложнейших нюансов национального менталитета и проявляется глубокое знание депутатами фактических особенностей бытовой стороны жизни своего народа. Суд не может, как правило (то есть за редкими исключениями, имеющими характер не просто очевидных, но вопиющих нарушений гендерного равенства), поставить под сомнение результаты этой сложной работы по выправлению фактического гендерного неравенства, поскольку не обладает надлежащими инструментами для их проверки. Он может лишь с учетом особенностей конкретной ситуации условно, то есть применяя своего рода юридическую фикцию, посчитать необходимым приравнять мужчину к женщине (или наоборот) в части получения каких-то преференций и, руководствуясь этой правовой логикой, предложить законодателю закрепить соответствующие льготы для определенной группы мужчин или женщин. Однако Суд не имеет возможности в полной мере проверить социальную обусловленность самой законодательной преференции, то есть выявить наличие того баланса социальных интересов, который лежит в основе принятия правового (соответствующего правовому принципу формального равенства) решения о предоставлении женщинам или мужчинам законодательных преференций в той или иной сфере отношений. Сказанное, разумеется, относится только к демократически избранному парламенту, деятельность которого вписана в систему разделения властей в рамках правового государства. В рассматриваемом случае Европейский суд, давая рекомендации в отношении российского законодательства, вероятно, исходил из понимания того обстоятельства, что российский парламент не отвечает в должной мере названным требованиям. Однако как раз в данном случае, то есть в вопросе о предоставлении военнослужащим-женщинам (в изъятие из общего правила) отпуска по уходу за ребенком, российский парламент занял правовую по своей сути позицию. Скорее всего, при принятии соответствующего законодательства депутатами в той или иной форме были учтены такие факторы, как численность военнослужащих-женщин, характер выполняемой ими работы и т. п., а также специфика национального менталитета, все еще тяготеющего к патриархальным традициям, и особенности исторического развития страны, в силу которых в России основная нагрузка по воспитанию детей и обеспечению всей бытовой стороны жизни семьи почти целиком лежит на женщинах. Во всяком случае в итоге мы имеем правовое, то есть отвечающее принципу формального равенства, решение проблемы, которое в должной мере соответствует Конституции РФ. В обоснование этого тезиса, прежде всего, необходимо отметить то обстоятельство, что для каждого, кто знает российскую ситуацию изнутри, совершенно ясно уже на уровне здравого смысла, то есть без привлечения каких-то специальных знаний, что если российское государство и будет, выполняя настойчивую рекомендацию Европейского суда, выравнивать правовой статус военнослужащих обоего пола, то только путем лишения военнослужащих-женщин законодательных преференций. В данном случае вопрос о том, насколько верным с правовой точки зрения будет такое решение (а ответ на него как раз и требует привлечения статистической и прочей специальной информации), не принципиален. Ясно это было и Конституционному Суду. Поэтому, принимая в порядке конституционного нормоконтроля отказное Определение по делу Маркина, Конституционный Суд исходил, прежде всего, из того, что в случае признания в деле Маркина дискриминации по признаку пола Российское государство не пойдет на предоставление всем кадровым военнослужащим трехгодичного отпуска по уходу за ребенком (об этом вполне наглядно свидетельствует повышенная озабоченность решением Европейского суда по этому делу целого ряда российских властных инстанций, включая и Президента). А это значит, что военнослужащие-женщины (то есть женщины, посвятившие себя традиционно мужской профессии) и их дети лишатся той дополнительной поддержки, на которую наше не слишком щедрое по отношению к женщинам и детям государство решило в данном случае пойти. При этом конституционность самой дополнительной поддержки названных социальных групп Конституционный Суд не ставил под сомнение, отчасти доверяя в этом сложном вопросе законодателю, но главное - руководствуясь положениями Конституции Российской Федерации. Можно сослаться в связи с этим на соображения, высказанные Председателем Конституционного Суда, к сожалению, уже после принятия Европейским судом решения по делу Маркина. Конституционный Суд, отметил В. Д. Зорькин, отвечая на упрек со стороны европейских коллег по поводу отсутствия в Определении Конституционного Суда данных экспертизы и статистики, не должен был заниматься анализом уровня боевой подготовки и численности "женского состава" Вооруженных Сил РФ (это дело законодателя), для Суда "достаточно, что эта уступка законодателя в сторону военнослужащих-женщин, направленная на защиту интересов соответствующей группы детей, во-первых, отвечает смыслу статьи 38 Конституции, согласно которому государство гарантирует особую защиту материнства и детства, и, во-вторых, не ведет к нарушению прав других социальных групп, что соответствует требованию части 3 статьи 17 Конституции". Системное толкование названных статей применительно к рассматриваемой проблеме, продолжил он, "позволяет сделать следующий вывод: если интересы какой-то группы детей могут быть защищены без ущерба интересов других лиц и конституционных ценностей общего блага, то из части 1 статьи 38 Конституции следует обязанность государства принять все возможные меры к такой защите" <18>. К этому можно добавить и соображения судьи Европейского суда А. И. Ковлера, напомнившего о так называемой позитивной дискриминации <19>. Правда, в данном случае точнее говорить не о позитивной дискриминации, а о доступной государству компенсации женщинам в лице небольшой группы военнослужащих-женщин, в привлечении которых к мужской профессии государство заинтересовано, за те дополнительные (по сравнению с мужчинами) бытовые и прочие семейные тяготы, которые лежат на них в современном российском обществе, все еще не освободившемся от груза патриархальных традиций. А такие компенсации вполне укладываются как в то понятие недискриминации, на которое ориентируется Европейский суд <20>, так и в правовой принцип формального равенства в том смысле, какой придается ему российской Конституцией в ее интерпретации Конституционным Судом России <21>. -------------------------------- <18> Зорькин В. Д. Диалог Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского суда по правам человека в контексте конституционного правопорядка. <19> Постановление Европейского суда по правам человека по делу "Константин Маркин против России" ("Konstantin Markin v. Russia", жалоба N 30078/06) от 7 октября 2010 года. Особое мнение судьи А. Ковлера. См.: http://EuropeanCourt. ru. <20> См., например: Постановление Европейского суда по правам человека от 12 апреля 2006 года по делу "Стек (Stec) и другие против Соединенного Королевства" (http://www. lawmix. ru/abrolaw/4680). Так, в § 66 Постановления Европейский суд отметил, что "разница в возрасте выхода на пенсию для мужчин и женщин в Соединенном Королевстве изначально возникла в целях компенсации [выделено мной. - В. Л.] недостатков экономического положения женщин. Она продолжала оправдывать себя на этом основании до того момента, как социальные и экономические изменения сделали неактуальным такое отношение к женщинам. Действия государства-ответчика по устранению неравенства в части их своевременности и методов не превысили предоставленную ему свободу усмотрения в этой области". Установление различий в возрасте выхода на пенсию для мужчин и для женщин, говорится в § 61, "должно было исправить "фактическое неравенство" между мужчиной и женщиной и, соответственно, было объективно оправдано в рамках статьи 14 Конвенции". <21> Подробнее см.: Зорькин В. Д. Конституционно-правовое развитие России. М.: ИНФРА-М; Норма, 2011. С. 286 - 302.

Дело Маркина показало, что на практике возможны ситуации, когда Конституция России способна более полно, чем Европейская конвенция, гарантировать права человека и гражданина в Российской Федерации. А это означает, что юридическая конструкция, согласно которой в деле защиты прав человека Конституция обладает приоритетом перед Конвенцией в случаях, когда она полнее обеспечивает защиту этих прав, имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Однако отсюда еще не следует, что толкование Конституции Конституционным Судом всегда приоритетно перед толкованием Конвенции Европейским судом по правам человека. Ведь такое толкование осуществляется людьми, а люди (даже если это высокопрофессиональные судьи) могут ошибаться. Но люди - судьи Конституционного Суда РФ и Европейского суда по правам человека - могут искать компромиссы, тем более что в данном случае речь идет о компромиссе в рамках общей цели, а именно более полной защиты прав человека на европейском пространстве. В отличие от теории, которая не может поступиться принципами, правовая практика позволяет, как правило, находить гибкие варианты решения, приемлемые для спорящих сторон. Рассмотрим под этим углом зрения те возможные варианты выполнения рассматриваемого решения по делу Маркина, из которых российская сторона может делать свой выбор в сложившейся ситуации. Первый вариант - это выравнивание правового статуса мужчин и женщин путем лишения военнослужащих-женщин имеющихся у них законодательных преференций. Но кто выиграет от такого "правосудного" решения? Очевидно, что не выиграет никто. В том числе и военнослужащие-мужчины, потому что предоставление женщинам права на трехлетний отпуск по уходу за ребенком в изъятие общего для всех военнослужащих запрета практически не ущемляет положение военнослужащих-мужчин как налогоплательщиков. В обоснование этого тезиса можно напомнить один из аргументов российской стороны, который был отвергнут Европейским судом без рассмотрения: Суд посчитал несущественным тот факт, что женщин в Вооруженных Силах РФ меньше, чем мужчин (§ 58), упустив при этом существенное уточнение о том, что женщин значительно меньше. На самом деле этот факт как раз имеет значение. Другой вариант - это выполнение решения Европейского суда путем предоставления соответствующего отпуска также и военнослужащим-мужчинам. Однако данное решение возможно только в том случае, если оно не нанесет ущерба обеспечению надлежащего уровня обороны страны и безопасности государства. Очевидно, что такой вариант решения проблемы потребует очень серьезного обоснования, основанного на целой серии специальных исследований. И наконец, есть третий, компромиссный вариант, позволяющий, как представляется, выполнить решение Европейского суда в полном соответствии с положениями Конституции РФ и смыслом Определения Конституционного Суда по данному вопросу. Учитывая то упоминаемое специалистами обстоятельство, что военнослужащие-женщины в подавляющем большинстве случаев несут службу в рамках вспомогательного состава, а не боевых подразделений <22>, можно предоставить трехгодичный отпуск по уходу за ребенком только тем военнослужащим-мужчинам, которые выполняют свои воинские обязанности на должностях вспомогательного состава. Если же после этого в Европейский суд последуют жалобы на дискриминацию от мужчин, несущих воинскую службу в рамках боевых подразделений, то государство должно будет доказать соразмерность между ограничением прав этой категории военнослужащих при предоставлении им отпуска по уходу за ребенком и необходимостью защиты таких публичных интересов, как обеспечение обороны страны и безопасности государства. -------------------------------- <22> См.: Маврин С. П. Указ. соч.

С подобного рода конфликтами толкований сталкивались и другие европейские органы конституционного контроля. В качестве наиболее широко обсуждавшегося примера можно привести дело "Гергюлю против Германии", в основе которого лежал правовой спор между турецким гражданином Гергюлю, являющимся биологическим отцом внебрачного ребенка, и усыновившими ребенка гражданами Федеративной Республики Германии <23>. И хотя в итоге решение Европейского суда было выполнено полностью, вопреки первоначальной позиции Высшего суда земли в Наумбурге и Федерального конституционного суда Германии, это явно далось немецкой стороне с большим трудом. Но главное, в ходе рассмотрения данного дела Федеральный конституционный суд сформулировал принципиальные правовые позиции, суть которых сводится к тезису о том, что, по смыслу Основного Закона Германии связанность суда законом и правом предусматривает принятие во внимание гарантий Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и постановлений Европейского суда по правам человека лишь в рамках системного толкования в контексте норм Основного закона. При этом принятие во внимание постановлений Европейского суда предполагает также учет того обстоятельства, что национальное право представляет собой сбалансированную систему, призванную обеспечивать равновесие между различными основными правами человека. -------------------------------- <23> Фактические обстоятельства дела состоят в следующем: мать сразу же после рождения ребенка в 1999 году дала официальное согласие на его усыновление приемными родителями. Заявитель (турецкий гражданин Гергюлю), узнав о рождении ребенка, попытался сам усыновить его, однако не смог этого сделать, поскольку его отцовство не было признано. В это время мальчик уже около месяца проживал с приемными родителями. Позднее решением окружного суда в Виттенберге заявитель был признан законным опекуном ребенка. Но это решение было отменено Высшим судом земли в Наумбурге по апелляции приемных родителей и бюро по делам молодежи Виттенберга, являвшегося законным опекуном. Кроме того, Высший суд земли по собственной инициативе приостановил осуществление прав заявителя на общение с мальчиком на один год, исходя из интересов ребенка. Заявитель обратился в Федеральный конституционный суд с жалобой на решение Высшего суда земли, но получил отказ в принятии дела к рассмотрению. После этого он подал жалобу в Европейский суд, который признал, что решения германских судов нарушают статью 8 Конвенции. При этом Европейский суд не ограничился констатацией нарушения и присуждением компенсации, а предписал государству-ответчику избрать общие и (или) индивидуальные меры с тем, чтобы положить конец нарушению, установленному Судом (§ 64 Постановления). После этого суд в Виттенберге издал временное распоряжение о правах заявителя на общение с ребенком. Однако Высший суд земли в Наумбурге, куда подали апелляции приемные родители и орган опеки, отменил это временное распоряжение по процессуальным основаниям. Заявитель вновь обратился в Федеральный конституционный суд Германии с жалобой на нарушение своих прав, где указал на неудовлетворительное исполнение постановления Европейского суда по правам человека по его делу. Федеральный конституционный суд отменил решение Высшего суда земли в Наумбурге. Дело было возвращено на новое рассмотрение другим судебным составом по гражданским делам Высшего суда земли в Наумбурге (см.: Application no. 74969/01, Gorgulu v. Germany, Judgment of 26 February 2004). Впоследствии Гергюлю была предоставлена возможность постоянных встреч с ребенком, а в 2008 году он смог забрать его в свою семью.

В 2006 году Х.-Ю. Папир, бывший в то время Председателем Федерального конституционного суда Германии, в своем выступлении на Международной конференции в Москве так прокомментировал эти позиции. В общем плане, подчеркнул он, речь идет именно о соблюдении решений Европейского суда. Однако в некоторых исключительных случаях такое решение наталкивается на сбалансированную подсистему внутригосударственного права, которая создает равновесие между интересами всех заинтересованных в данном деле лиц. В связи с этим Х.-Ю. Папир обратил внимание присутствующих на то обстоятельство, что решения Европейского суда касаются только двусторонних отношений между заявителем и государством. При этом иные заинтересованные лица (в рассматриваемом случае - приемный ребенок и его родители) не являются участниками процесса, и их правовые позиции не всегда могут быть в должной мере представлены при разбирательстве дела. В подобных ситуациях задача национального суда заключается в том, чтобы приспособить решение Европейского суда к многополюсному частноправовому отношению и обеспечить максимально взвешенный учет всех интересов. Поясняя позицию германского правосудия по данному вопросу, докладчик сказал: "Основной Закон стремится включить Германию в правовое сообщество Европы, но не отказывается от суверенитета, заключающегося в том, что последнее слово остается за конституцией страны" <24>. В заключение он отметил необходимость дальнейшей работы в области согласования европейского и национального правопорядков, подчеркнув, что "мерой вещей" в этом вопросе должна быть защита прав и свобод человека и гражданина. С точки зрения рассматриваемой нами проблемы суверенитета правовой смысл этой позиции укладывается в юридическую формулу, согласно которой в деле защиты прав человека Конституция имеет приоритет перед Конвенцией в случаях, когда она полнее гарантирует защиту этих прав <25>. -------------------------------- <24> Подробнее см.: Лапаева В. В. Единое правовое пространство Европы и практика конституционного правосудия // Российское правосудие. 2007. N 1(9). С. 4 - 21. <25> В связи с этим хотелось бы обратить внимание на следующее высказывание Председателя Конституционного Суда РФ В. Д. Зорькина: "Вопрос о том, как именно использовать германский опыт, нельзя решать умозрительно. Ибо это тот вопрос, который можно проверять только юридической практикой. В одном я уверен на сто процентов - использование германского прецедента должно быть очень мягким, деликатным и просвещенным. Критерий его применения - это защита прав человека и гражданина на основе принципа юридического равенства" (Зорькин В. Д. Диалог Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского суда по правам человека в контексте конституционного правопорядка).

Возникновение проблем подобного рода свидетельствует об отсутствии общеевропейского консенсуса по вопросу о пределах вмешательства Европейского суда в сферу национального правового регулирования. При этом, как верно замечено, суть дела не сводится к противостоянию суверенистов (то есть противников прямого вмешательства Страсбургского суда в сферу национального правотворчества) и сторонников судебного активизма <26>. Она коренится в особенностях складывающейся на пространстве Совета Европы системы международного взаимодействия, которая, с одной стороны, уже подпала под плотное влияние процессов юридической глобализации, в основе которых лежат представления об универсальном характере прав человека, а с другой стороны (в силу слишком большого разнообразия национальных политико-правовых систем, оказавшихся под юрисдикцией Европейского суда), еще не выработала в должной мере правовые основы такого взаимодействия. -------------------------------- <26> См.: Филатова М. А. Указ. соч. С. 60.

Единственный способ преодоления подобных противоречий - это их широкое обсуждение с анализом аргументов всех сторон правового спора. В ходе одного из таких обсуждений, состоявшегося в ноябре 2010 года на XIII Международном форуме по конституционному правосудию в рамках темы "Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод в XXI веке: проблемы и перспективы применения", Председатель Европейского суда по правам человека Ж.-П. Коста, комментируя выступление В. Д. Зорькина, затронувшего в том числе и дело К. Маркина, отметил, что, хотя Европейский суд стремится учитывать решения конституционных национальных судов, он не может просто утверждать такие решения. В связи с этим он обратил внимание на то обстоятельство, что принцип субсидиарности является не единственным основным принципом Конвенции. Другая опора, на которой также покоится вся страсбургская система, - это эффективность прав. Чрезмерная сдержанность Суда, подчеркнул он, граничила бы с отрицанием правосудия, делая недействительными основные права, гарантированные Конвенцией. Но при этом Суд не хотел бы подменять собой национальные органы власти. Поиск в этом диапазоне узкого, очень трудного для Европейского суда пути, подчеркнул его Председатель, требует от судей высокого профессионализма, особенно в тех случаях, когда постановления Суда могут иметь значение erga omnes (относительно всех). Гармонизация судебной практики Страсбурга с практикой конституционного правосудия государств - членов Совета Европы предполагает, резюмировал он, что роль Европейского суда заключается в том, чтобы указывать основные ориентиры, которым надо следовать <27>. Готовность сторон к такого рода обсуждениям, ориентированным на достижение компромисса, - это залог выработки надлежащей модели согласования усилий, предпринимаемых в рамках национальных и наднациональных юрисдикций. -------------------------------- <27> См.: Стенограмма XIII Международного форума по конституционному правосудию. СПб., 18 - 20 ноября 2010 года. См. также: Вишневский Б. Права человека - тоже интерес государства? // Новая газета. 2010. 22 ноября (http://www. novayagazeta. ru/politics/732.php).

Оценивая ход и результаты этих дискуссий, важно иметь в виду, что в их основе в конечном счете лежит поиск приемлемого для современной практики баланса между двумя моделями политико-правового устройства общества, одна из которых ориентирована на аристократическую идею "правления судей", а другая - на концепцию представительной демократии. В данной связи представляет интерес вопрос, который поставила на конференции "Единое правовое пространство Европы и практика конституционного правосудия" (М., 2006) профессор Принстонского университета К. Л. Шеппели: "Возможно ли в принципе аристократическое устройство демократии, в рамках которого суд становится главным носителем власти?" <28>. Между тем очевидно, что "аристократическое устройство демократии" - это, как справедливо отмечает В. Д. Зорькин, явное противоречие в понятии <29>. Поэтому соответствующий вопрос должен был бы звучать так: возможно ли либерально-аристократическое устройство общества, в рамках которого свобода для всех могла бы быть гарантирована неким профессиональным сообществом "аристократов духа", выступающим в качестве главного носителя власти? Аристократический либерализм - это такое же противоречие в понятии, как аристократическая демократия. Ведь принцип "равной свободы", лежащий в основе современного либерализма <30>, не может быть привнесен в общественную жизнь сверху в результате соизволения некоего (пусть даже высокопрофессионального и высоконравственного) синклита мудрецов в мантиях. Он может пробить себе дорогу только снизу, захватывая все слои общества и пробиваясь на вершину государственной власти через систему представительства широкого спектра социальных интересов и в итоге - интересов каждого отдельного человека. -------------------------------- <28> См.: Лапаева В. В. Единое правовое пространство Европы и практика конституционного правосудия. <29> См.: Зорькин В. Д. Диалог Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского суда по правам человека в контексте конституционного правопорядка. <30> Политическая философия современного либерализма, которая, как замечает в предисловии к русскому изданию своей монографии "Демократия в Европе" Л. Зидентроп, построена "на внутреннем нравственном убеждении, что в конечном счете самоконтроль, самоуважение и самоуправление должны идти рука об руку. В этом состоит величайшее значение приверженности принципу "равной свободы", лежащему в основе современного либерализма" (Зидентроп Л. Демократия в Европе / Пер. с англ.; Под ред. В. Л. Иноземцева. М.: Логос, 2001. Авторское предисловие к русскому изданию см.: http://www. politstudies. ru/universum/newbook/12_07_2001.php).

Не вдаваясь в эту исключительно сложную философско-правовую дискуссию, замечу лишь, что для меня как рядового человека предпочтительнее демократическая модель, допускающая хотя бы теоретическую (а при хорошем варианте развития событий и практическую, пусть и весьма опосредованную) возможность моего личного влияния на формирование властного органа. Потому что там, где нет влияния на процессы формирования властного органа, остается только надеяться на разум и "добрую волю" закрытой от общества властной корпорации. Авторитетным предостережением против подобных ожиданий может служить, в частности, следующий комментарий Гегеля по поводу представлений о том, что право могло бы быть лучше осуществлено "юридическими судами, чем другими институтами". "Если знание права... - писал он, - является достоянием замкнутого сословия... то члены гражданского общества... удерживаются в положении чужих не только по отношению к наиболее личному и собственному, но и по отношению к субстанциальному и разумному в нем, к праву, и полагаются под опеку этого сословия, даже в своего рода крепостную зависимость от него" <31>. -------------------------------- <31> Гегель Г. В.Ф. Философия права. М.: Мысль, 1990. С. 264.

Название документа