Обман в расчетных операциях: распределение рисков и ответственность сторон

ОБМАН В РАСЧЕТНЫХ ОПЕРАЦИЯХ: РАСПРЕДЕЛЕНИЕ РИСКОВ И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН

С. В. ОВСЕЙКО

Овсейко Сергей Викторович, кандидат юридических наук, кандидат экономических наук.

Правонарушения в сфере электронной коммерции становятся все более распространенными. При этом необходимо приложить максимум усилий для недопущения нарушения прав хозяйствующих субъектов при проведении электронных платежей. В связи с указанным тема статьи представляется актуальной. Выводы, изложенные автором, могут быть использованы в правоприменительной практике.

Ключевые слова: расчетные операции, риски, банки, электронный перевод, счет, вексель.

Deception in settlement operations: distribution of risks and responsibility of parties S. V. Ovsejko

Legal violations in the sphere of electronic commerce become more and more common. At that it is necessary to make maximum efforts in order to prevent violation of rights of economic subjects in carrying out of electronic payments in connection with the above the topic of the article is important. The conclusions set forward by the author can be used in law-application practice.

Key words: settlement operations, risks, electronic transfer, account, promissory note.

В рамках настоящей статьи рассматриваются только имущественные (гражданско-правовые) последствия совершения преступлений по операциям, связанным с осуществлением безналичных расчетов. Поэтому вместо уголовно-правовых терминов "преступление", "кража", "мошенничество" в дальнейшем используются нейтральные "обман" и т. п. В российском законодательстве гражданско-правовые последствия таких действий напрямую (и то достаточно фрагментарно) урегулированы лишь применительно к векселям. Что касается других финансовых инструментов, то здесь можно говорить лишь о косвенном регулировании, предпринятом в ФЗ от 27 июня 2011 г. "О национальной платежной системе", через механизм перераспределения рисков и соответствующих обязанностей сторон с использованием категорий "безотзывность", "безусловность", "окончательность" денежного перевода. Следует отметить, что и законодательства других стран (в меньшей мере это относится к американскому) уделяют минимум внимания имущественным аспектам преступлений в банковской сфере, видимо, из нежелания компрометировать тем самым собственные платежные системы. Поэтому основные положения на этот счет сформировались главным образом судебной практикой. Причем серьезное влияние на нее оказывает так называемая школа экономического анализа права, с характерным для нее стремлением к оптимизации правовых решений на основе поиска наиболее эффективного варианта распределения благ (оптимума Парето) <1>. -------------------------------- <1> Яркой иллюстрацией такого подхода могут быть суждения Л. Г. Ефимовой, которая отмечает, что в российской арбитражной практике сложилась тенденция применять к обману в расчетных операциях принцип: "Риск несет собственник". Но, по ее мнению, использовать этот принцип, возлагающий все случайно возникшие убытки на клиента, равно как и противоположный - возлагающий все убытки на банк по принципу риска, нет оснований. Наиболее оптимальным является общий экономический принцип предосторожности, как он изложен американским проф. Э. Рубином. Суть данного принципа (отличного от еще одного принципа распределения убытков - вины) в том, что законодательство должно в первую очередь возлагать убытки на лицо, которое имеет больше возможностей их предотвратить. Применительно к банковской деятельности целесообразно, по ее мнению, возложить на банк все первоначальные убытки (от несанкционированного списания и т. п.) и ограничить объем ответственности потребителей (лишенных возможности заявлять иски на большие суммы). Но затем банк может сам предъявить иск, изменив данный принцип распределения убытков. То есть первоначальные убытки целесообразно возложить на сторону, которая сама в состоянии решить, что выгоднее - судиться или заплатить. Одновременно и перераспределяется бремя доказывания: банк, например, будет нести убытки от несанкционированного списания, пока не докажет вину клиента в форме умысла или грубой неосторожности. Также обращается внимание на возможность банка компенсировать понесенные убытки, распределив их между всеми клиентами, путем повышения цены своих услуг (Ефимова Л. Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 94 - 95, 104).

Типология обманных действий. Основными объектами обманных действий в сфере безналичных расчетов являются платежные инструкции в бумажной или электронной форме (платежные поручения, авизо), ценные бумаги (векселя и чеки), электронные финансовые инструменты (банковские пластиковые карты, электронные деньги). Обманные действия в отношении данных объектов могут быть объединены в следующие группы: 1) подделка самого объекта обманных действий (платежного поручения, векселя, банковской карты и т. д.), т. е. создание нового неподлинного объекта, с помощью которого могут быть совершены финансовые операции; 2) внесение изменений (нарушение целостности) в подлинный объект (как правило, увеличение суммы), что влечет излишнее списание со счета либо увеличение размера задолженности жертвы обмана; 3) изменение адресата (кредитора) в подлинной платежной инструкции (ценной бумаге), что влечет за собой присвоение соответствующей денежной суммы; 4) дублирование (неоднократное использование) подлинной платежной инструкции (ценной бумаги), на основании которой происходит повторное несанкционированное дебетование счета владельца.

МЕЖДУНАРОДНАЯ ПРАКТИКА

Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств отмечает основные средства обмана в расчетных операциях: а) несанкционированные инструкции; б) изменение счета, в который должна быть произведена запись; в) изменение суммы записи. Одновременно приводится типология обманных действий. Также Правовое руководство ЮНСИТРАЛ называет три способа распределения убытков между сторонами: 1. Убытки распределяются исходя из той степени халатности, которая была проявлена в каждом конкретном случае той или иной стороной в части соблюдения процедур безопасности. Однако данный способ приемлем, только если несоблюдение процедур безопасности банком было явно неадекватным либо сам клиент был весьма халатен. Кроме того, данный подход неприменим к системам, ориентированным на потребителей, так как сумма ущерба там обычно слишком невелика, чтобы начинать судебное разбирательство. 2. До момента утраты средства идентификации (пластиковой карточки, ПИН-кода, пароля и т. п.) все убытки несет клиент, после сообщения в банк об утрате - банк. Как вариант, стимулирующий банк к поиску более адекватных средств воздействия на клиента, ответственность в пределах определенной достаточно небольшой суммы ложится на клиента, остальная - на банк <2>. Такой подход может дополняться полным переложением всей ответственности на клиента, если последний совершал грубую неосторожность (передавал карточку, ПИН-код и т. п. третьему лицу, написал ПИН-код на самой карточке и т. п.) <3>. -------------------------------- <2> Такой подход использован, в частности, в Законе США "Об электронном переводе денежных средств", английском Banking Code, датском Консолидированном законе о платежных картах (см. ниже). <3> Еще один вопрос, на который обращает внимание Правовое руководство ЮНСИТРАЛ, - это возможность обратного дебетования счета плательщика, потерпевшего в результате обманных действий. Здесь действует тот же принцип - банк-отправитель несет ответственность за потери, вызванные тем, что произвел платеж после получения уведомления об обмане. Однако банк-отправитель не обязан отменять дебетование счета плательщика в отношении переводов, которые стали окончательными. В подобных случаях ответственность за потери плательщика и банка целиком или частично ложатся на плательщика. Например, если из-за недобросовестности одного из служащих плательщика было выдано несколько мошеннических платежных поручений, плательщик может дать указание банку не платить по тем из них, которые еще не были оплачены, но не имеет права требовать от банка отменить дебетование счета в отношении уже оплаченных платежных поручений (Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств. Нью-Йорк, 1987. С. 95).

3. Банк или клиент обязаны представить доказательства того, как был произведен обман. Сторона, которая не сможет их представить, - проигрывает. Особенно сложно доказать обман, совершенный третьими лицами (если только они не арестованы), в случаях, когда он был спровоцирован самим клиентом (например, оставил код в ящике своего стола или написал ПИН-код на самой карточке). Клиенту обычно крайне сложно доказать вину банка, если она заключается в нарушении или несовершенстве используемых мер безопасности <4>. -------------------------------- <4> Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств. Нью-Йорк, 1987. С. 53 - 59.

Таблица

Типология обманных действий в расчетных операциях

Преступление Комментарий (правонарушение)

Мошенничество Три основные разновидности: сотрудников 1) служащий, ответственный за подготовку платежных организации-клиента ведомостей или оправдательных документов, санкционирующих платеж поставщику, может их подделать, чтобы платеж был произведен фиктивному лицу; затем такой нечестный служащий снимает средства со счета фиктивного лица; 2) если недобросовестный служащий уполномочен составлять платежные инструкции, он может перевести деньги на соответствующий счет, который затем обналичивает; 3) используются уже не платежные инструкции в бумажной или электронной форме, а платежный терминал, принадлежащий компании-клиенту (компьютер, связанный с банком, и т. п.)

Мошенничество Обычно связаны с использованием терминалов сотрудников банка (банкоматов, компьютеров, средств связи "клиент - банк" и т. п.) для получения средств со счета клиентов (несанкционированного дебетования)

Перехват Платежные инструкции могут перехватываться, телекоммуникационных прочитываться, изменяться, могут вводиться новые сообщений ложные сообщения

Что касается правовых средств, с помощью которых могут быть защищены интересы лица, пострадавшего от обмана, то современная точка зрения состоит в том, что платеж является независимым от своей "внешней среды" и связанных с ней дефектов <5>. Этот выбор диктуется публичными интересами и экономической средой, а право должно этому соответствовать. Впоследствии такой платеж может быть потребован обратно, однако уже вне рамок собственно платежной системы и ее правил. -------------------------------- <5> Dalhuisen J. P. Transnational and Comparative Commercial, Financial and Trade Law. Oxford - Portland, 2007. P. 1033.

С этой точки зрения ключевым является момент, когда платеж становится безотзывным. Это момент, начиная с которого ситуация может быть исправлена только путем совершения обратного платежа, на котором первоначальный отправитель (плательщик) не может настаивать и который не может быть совершен банком-получателем без согласия бенефициара <6>. -------------------------------- <6> Goode R. Commercial Law. London, 2004. P. 469 - 470.

Далее рассмотрим особенности распределения убытков применительно отдельно к: 1) банковскому кредитовому переводу; 2) расчетам с использованием пластиковых карточек; 3) расчетам с использованием векселей и чеков.

ЗАРУБЕЖНЫЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Кредитовые переводы. В зарубежных странах существуют два подхода к вопросу распределения рисков сторон расчетных операций: 1) применение к таким ситуациям общих принципов гражданского права <7>; 2) разработка специального законодательства на этот счет. Однако следует признать, что чаще всего эти два подхода взаимно дополняют друг друга, так как даже такое тщательно разработанное в этой области законодательство, как американское, не может решить все вопросы, тем более что обман в расчетных операциях - это всегда нестандартная ситуация, которую не всегда можно решить на основе выработки каких-либо единообразных норм. Поэтому обычно в законодательстве имеются общие правила, определяющие меры безопасности, которые должны соблюдать стороны банковского перевода, и последствия их несоблюдения. А далее в случае возникновения спора убытки распределяются с учетом различных критериев (вина, риск и т. д.), вытекающих из общих принципов гражданского права. -------------------------------- <7> В различных странах выработаны свои собственные критерии определения и юридической квалификации обмана, исходящие, как правило, из общих принципов гражданского права, таких, как требование добросовестности при осуществлении гражданских прав и исполнении обязанностей (ст. 1 - 203 Единообразного торгового кодекса (ЕТК) США, ст. 2 Швейцарского ГК, § 242 Германского гражданского уложения и т. д.).

Такой подход характерен для законодательства стран СНГ (Россия, Беларусь, Казахстан, Украина и др.), а также некоторых других стран романо-германской правовой системы. Так, Закон Казахстана от 29 июня 1998 г. "О платежах и переводах денег" делит все переводы на санкционированные и несанкционированные. Признаками первых являются: 1) лицо имеет право совершать данный платеж; 2) он не противоречит законодательству; 3) указание принято банком с соблюдением установленного им порядка защитных действий (подписи уполномоченных лиц, печати, алгоритмы, коды (цифровые, буквенные, с применением символов и комбинированные), слова-идентификаторы, идентификационные номера, шифрование, методы отзыва и др.). Отсутствие хотя бы одного из данных признаков превращает платеж в несанкционированный. К числу последних относятся также платежи с использованием поддельных платежных документов или поддельных платежных средств (ст. 25 - 26). В случае установления факта несанкционированного безналичного платежа получатель обязан произвести возврат средств в сроки, установленные договором и банком и (или) законодательством (ст. 27). Причем каждый участник такого перевода (включая банк-посредник) имеет право на возмещение фактически понесенных расходов на перевод (ст. 34). Закон Украины от 4 апреля 2001 г. "О платежной системе и переводе денег в Украине" (ст. 23) предусматривает, что в случае обоснованного подозрения об инициировании перевода без законных оснований банк, обслуживающий инициатора, имеет право дать указание банку получателя приостановить зачисление суммы перевода на счет получателя или в случае ее зачисления блокировать деньги в соответствующем размере на счете получателя на срок до пяти рабочих дней. Во Франции письменные распоряжения клиентов о проведении дебетовых операций, как правило, должны быть снабжены подписью (в том числе штемпелем, кодовым номером или электронной подписью). Собственноручная подпись может быть заменена штампом или печатной подписью. При необходимости проверить подпись банкир не должен выступать экспертом. Достаточно видимого совпадения подписи с представленным образцом. Несовпадение подписей может быть поставлено в вину банку только в случае, если оно явное, т. е. видимое на первый взгляд. Особые обстоятельства, как показывает французская судебная практика, оправдывают усиленную бдительность банкира: например, наличие печати, частично скрывающей подпись, большая величина суммы по чеку и т. п. Если подпись на поручении не совпадает с образцом и явно не принадлежит клиенту, банк не имеет права дебетовать счет. Он несет ответственность за осуществленный платеж, исключая возмещение третьим лицам. Часть убытков может быть возложена на клиента, совершившего ошибку, даже если подпись не была проверена (в частности, в случае, если чек выписан на украденном бланке, так как кража явилась следствием халатности клиента). Вина, чаще всего возлагаемая на клиента, чтобы обосновать частичное возмещение убытков, - это отсутствие проверки выписки по счету, дающей возможность если не предотвратить ущерб, то смягчить его последствия. Если подпись, на основании которой банк произвел платеж, совпадает с образцом и, по всей видимости, является подлинной, клиент a priori не может успешно доказывать, что его подпись подделана. Но судебная практика считает, что согласно ст. 1239 Французского ГК банк не свободен от ответственности, если не возместил средства клиенту и не исполнил его приказ <8>. -------------------------------- <8> Гавальда К., Стуфле Ж. Банковское право. М., 1996. С. 141 - 142.

Что касается общих принципов гражданского права, которые применяются для решения вопроса возложения ущерба от обманных действий на одну из сторон, то здесь могут использоваться различные подходы, зачастую противоположные, например: нормы вещного права (права собственности) - нормы обязательственного (договорного или деликтного) права; ответственность по началу вины - распределение по принципу несения риска и т. д. Как отмечал в свое время французский юрист Е. Годэмэ, римский принцип "res perit creditori" ("риск несет кредитор") повсеместно заменен на "res perit domino" ("риск несет собственник") <9>. В качестве современной тенденции в качестве договорного принципа чаще используется "periculum est debitoris" ("риск несет должник)". Но в сфере кредитовых переводов он закреплен в том числе и законодательно: до момента зачисления средств на счет банка-получателя, обслуживающего бенефициара, риск прохождения платежа лежит на плательщике (ст. 19(1) Типового закона ЮНСИТРАЛ о международных кредитовых переводах; ст. 4A-406(a) ЕТК США; ст. 241 Банковского кодекса Республики Беларусь). -------------------------------- <9> Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 386 - 387.

Наиболее детализированное законодательство о банковских переводах, в том числе и в части несанкционированных операций по счету, имеют США, причем источники, распределяющие убытки в результате обманных действий, разделяются. В случае, если речь идет о переводах с участием потребителей, применяется Федеральный закон "Об электронном переводе денежных средств" и Инструкция E Федеральной резервной системы (ФРС). В остальных переводах задействован разд. 4A ЕТК, а если используется сеть ФРС, то и Инструкция J <10>. -------------------------------- <10> The Electronic Payment System & Cases & Materials / Ed. by E. L. Rubin, R. Cooter. St. Paul, 1989. P. 845.

ЕТК США содержит специальные положения, касающиеся обманных действий. Для банковского перевода действует ст. 4A-202, согласно которой банк не несет ответственность за исполнение неподлинного платежного поручения, если: 1) банк и клиент договорились об использовании системы безопасности (т. е. определенной процедуры проверки, использующей алгоритмы и др. способы кодирования, идентифицирующие слова, шифры и т. п. методы), которая является разумным с коммерческой точки зрения методом защиты от поддельных платежных поручений; 2) банк докажет, что он действовал добросовестно. При этом банк не обязан следовать указаниям клиента (например, запрещающим осуществлять платеж), если оно нарушает письменное соглашение с клиентом либо не дает банку разумной возможности предпринять какие-либо действия до исполнения платежного поручения. Однако согласно ст. 4A-203 банк не вправе исполнять платежное поручение, если клиент представит доказательства того, что оно (а) не было выдано лицом, которому доверено в качестве обязанности совершать действия за клиента в отношении платежных поручений, или (б) которое получило доступ к информации (компьютерной программе, устройству доступа и т. п.), способствующей прохождению через систему безопасности, без согласия на то банка. Если банк не предпринял необходимых (согласно договору) мер и исполнил несанкционированное платежное поручение, которое от имени клиента выдало неуполномоченное лицо, то банк обязан возвратить сумму перевода клиенту с начислением процентов, начиная с момента списания средств и до момента их возврата. Но клиент не имеет права на получение процентов, если не уведомил банк о несанкционированном списании средств в срок, не превышающий 90 дней (согласно ст. 4A-204). Особенности приведенных норм, как отмечается в официальном комментарии к ЕТК, в том, что если применять к отношениям банка и клиента в данной ситуации право, относящееся к агентированию, то клиент не обязан возмещать банку сумму платежа и все убытки лягут на последний. Если же имела место проверка платежного поручения в соответствии со ст. 4A-204(b), то ущерб переносится с банка на клиента <11>. -------------------------------- <11> Uniform Commercial Code. 1995 Official text with comments. 14-th ed. 1996. P. 493.

Рассмотрим несколько судебных прецедентов, роль которых, как известно, в англо-американском праве чрезвычайно велика. В двух описываемых далее делах мошенники организовывали напрямую либо через невиновную третью сторону (например, корпоративного регистратора) выдачу инструкций банку-отправителю от имени реально существующего клиента о переводе средств на номер счета, открытый в банке-получателе, но на имя другого лица. Наименование этого владельца счета отличалось от наименования того лица, со счета которого перечислялись деньги; это было невиновное третье лицо, которому должны были поступить деньги со счета клиента банка-отправителя. После того как поступало подтверждение кредитования счета, эта невиновная третья сторона отпускала ценности мошенникам, не подозревая об обмане. Банк-получатель во всех этих случаях не обращал внимания на расхождения между номерами счетов и наименованиями их владельцев, не делая запросов на этот счет в банк-отправитель. Когда владелец счета в банке-отправителе, с которого были списаны средства, обнаруживал пропажу, он требовал от банка-отправителя рекредитования своего счета, а затем предъявлял иск с целью возврата средств банку-получателю либо же непосредственно бенефициару. В первом деле Securities Trust Services, Inc. v. American National Bank & Trust a Co. of Chicago (1982) истец являлся корпоративным регистратором, осуществлявшим регистрацию и трансферт акций определенной компании. Он получил инструкции предположительно от акционеров этой компании, содержащие подложную подпись, о выкупе акций и переводе выручки на определенный номер счета в банке-ответчике на имя акционера. Банк-отправитель перевел средства, а банк-получатель (ответчик) зачислил их на указанный номер счета, который, однако, был открыт на имя другого лица. Последнее, узнав о зачислении средств, отпустило двум физическим лицам алмазы и другие ювелирные изделия на сумму примерно 2 млн. долл. По результатам рассмотрения дела судом банк-получатель был обязан вернуть сумму перевода истцу (без возмещения косвенных убытков), так как не обратил внимания на расхождения между номером счета и наименованием владельца. Во втором деле Bradford Trust Co. v. TexAmerican Bank - Houston (1986) двое аферистов договорились о покупке редких монет и золотых слитков у компании "Колониальные монеты" примерно за 800 тыс. долл. Расчет должен был производиться с их счета в банке-истце в Бостоне на счет продавца в банке-ответчике, находящемся в Хьюстоне. Мошенники послали подложное письмо и доверенность в банк-истец с указанием о продаже ценных бумаг на сумму 800 тыс. долл. со счета во взаимном инвестиционном фонде на имя Ф. Рошфора и переводе полученных средств на указанный номер счета в банке-ответчике. В соответствии с инструкциями мошенников деньги должны были быть перечислены на имя этого Рошфора, но фактически они поступили на счет "Колониальных монет". Банк-истец без проведения внутренних соответствующих процедур приказал своему корреспонденту - State Street Bank осуществить перевод. Когда средства были получены, банк-ответчик известил "Колониальные монеты" об этом и бенефициар отпустил монеты и слитки. Впоследствии банк-истец узнал об обмане, когда Рошфор получил выписку по счету и настоял на том, что перевод не был им санкционирован. Банк-истец восстановил сумму на его счете и после отказа банка-ответчика и "Колониальных монет" возвратить деньги предъявил иск. Суд низшей инстанции поровну распределил убытки между двумя банками. Но данное решение не удовлетворило ни один из них. Банк-истец считал, что банк-ответчик должен полностью нести все убытки, так как он небрежно исполнил инструкции банка-истца о зачислении средств на счет Рошфора. Банк-ответчик же возражал и считал, что все убытки должны лечь на банк-истец, так как именно он имел дело с мошенниками, признал их поддельные письма и имел больше возможностей для предотвращения ущерба. Апелляционный суд в своем решении согласился именно с последней позицией, полностью возложив все убытки на банк-истец, поскольку именно его действия стали непосредственной причиной убытков. Таким образом, несмотря на очень схожие фабулы двух дел, решения о распределении бремени убытков были противоположными. В первом случае они были возложены на банк-получатель, во втором - на банк-отправитель <12>. -------------------------------- <12> Effros R. C. A Primer on Electronic Funds Transfer // The Law of Int'l Trade Finance. Ed. by N. Horn. Deventer-Boston, 1989. P. 176 - 179.

Несмотря на большое значение, которое отводится законодательству и судебной практике, все же основная тяжесть регулирования отношений по распределению ответственности (убытков) в связи с несанкционированным распоряжением счетом клиента ложится на договор между плательщиком и банком-отправителем. В странах англо-американского права известен принцип, согласно которому банк обязан знать подпись своего клиента, что актуально прежде всего для векселей и чеков. Но банки противятся распространению его на кредитовые переводы, в частности касательно использования платежных инструкций неуполномоченными сотрудниками владельца счета. Поэтому банки обычно требуют включения в договор (в части использования электронных средств передачи платежных поручений типа "клиент - банк") положений, перекладывающих ответственность за безопасность терминалов, сохранность паролей и честность сотрудников клиентов на последних. Обычно с банка снимается ответственность, если он действовал на основании по внешним признакам правильно составленного платежного поручения, исходящего из терминала клиента <13>. -------------------------------- <13> Current developments in int'l banking and corporate financial operations // Singapore Conferences on International Business Law / Ed. by Koh Kheng Lian, Ho Peng Kee, Choong Thung Cheong, Boo King Ong. Singapore, 1989. P. 17.

Правовые средства, используемые для возмещения убытков в результате обманных действий, в различных странах различаются. Например, в Англии основным является иск о реституции (для этого требуется, чтобы право собственности на деньги или ценную бумагу уже перешло к правонарушителю или третьему лицу) <14>. В других странах могут использоваться иски из неосновательного обогащения, деликтные иски и др. -------------------------------- <14> Cranston R. Principles of Banking Law. Oxford, 1997. P. 365.

Пластиковые карточки. Многие положения законодательства о кредитовых переводах в равной мере применимы и к расчетам с использованием пластиковых карточек. В США согласно Закону от 10 октября 1978 г. "Об электронном переводе денежных средств" (ст. 1693(g)) потребитель (т. е. физическое лицо) несет ответственность за любые несанкционированные электронные переводы <15> денежных средств, затрагивающие счет такого потребителя, только в случае, если карта или другие средства доступа были признаны (путем использования кода или т. п.) и если эмитент предоставил средства пользователю, который может быть идентифицирован по фотографии, подписи, отпечаткам пальцев, путем электронного или механического подтверждения. -------------------------------- <15> Сфера действия данного Закона ограничена переводами физических лиц с использованием технических средств (карты, телефоны, компьютер) и не распространяется на переводы, осуществляемые на основании документов на бумажном носителе, и на переводы, совершаемые от имени потребителя финансовыми учреждениями (ст. 1693(a)).

Но в любом случае ответственность потребителя за несанкционированный перевод не может превышать меньшей из двух сумм: 1) 50 долл.; 2) денежной суммы или стоимости полученных имущества или услуг. Любопытен ряд американских судебных дел, связанных с несанкционированным использованием банковских карт через банкомат. В первом из них (Judd v. Citibank, 1980) возник вопрос: чему - показаниям держателя карточки или распечаткам компьютера должен доверять суд в случае спора держателя с банком. В данном деле истица заявила о несанкционированном дебетовании ее счета на сумму 800 долл. Банк-эмитент, выступавший в качестве ответчика, утверждал, что данная сумма было снята с карточки истицей или иным уполномоченным ею лицом через банкомат. Данное утверждение банк-эмитент подтверждал с соответствующими выписками по счету с точным указанием времени проведения соответствующих транзакций, а также утверждением, что работникам банка не был известен секретный ПИН-код карточки истицы. В свою очередь, истица в качестве доказательств представила показания своего нанимателя, подтверждающие, что в момент якобы снятия денежных средств через банкомат истица находилась на рабочем месте, следовательно, подобная транзакция была невозможна. Суд посчитал, что именно банк-эмитент должен нести в данном случае бремя доказывания неосторожности в обращении с карточкой со стороны клиента, которая привела к несанкционированному использованию его карточки. Поскольку такие доказательства не были представлены, решение было вынесено в пользу истицы, которой помимо спорной суммы были возмещены также потерянные проценты и судебные расходы. Во втором судебном разбирательстве (Feldman v. Citibank, 1981) с учетом совпадения ответчика было объединено два иска. Перед судом возник тот же вопрос, относящийся к оценке доказательств: чьим показаниям - человека либо компьютера следует отдавать предпочтение? Первый истец (Feldman) утверждал о несанкционированном снятии с его счета суммы в 200 долл. Банк-ответчик предоставил компьютерные распечатки, доказывающие, что в указанный истцом день в одном из офисов банка-ответчика истцом было произведено две транзакции: в начале с одного банкомата им была снята сумма 50 долл., а затем через 37 сек. с соседнего еще 200 долл. Истец не отрицал первой операции, но отрицал факт второй. Вместе с тем, по заявлению того же истца, в момент снятия наличных в вестибюле банка он находился один. С учетом этого, а также на основании показаний эксперта, подтвердившего техническую надежность банковской электронной системы, в иске было отказано. Другая истица (Pickman) отрицала факт санкционированного дебетования своего счета на сумму 150 долл., о котором она заявила более чем через три месяца после совершения. Несмотря на то что истицей был пропущен срок для заявления в банк-эмитент, суд принял во внимание тот факт, что ответчик не доказал наличие неосторожности со стороны истицы. В результате в ее пользу была взыскана спорная сумма без начисления соответствующих процентов <16>. -------------------------------- <16> The Electronic Payment System & Cases & Materials. P. 824 - 827, 850 - 852.

Общее правило английского права в связи с неуполномоченным использованием карт третьими лицами состоит в том, что несанкционированное использование карты не дает банку права дебетовать карт-счет владельца, за исключением случаев, когда такое использование произошло в результате грубой неосторожности (например, нанесение ПИН-кода на карточку) либо мошенничества со стороны клиента. В случае утраты карты до момента извещения банка все риски, связанные с ее неуполномоченным использованием, несет владелец, однако Banking Code ограничивает верхний предел ответственности клиента суммой в 50 ф. ст., за исключением случаев мошенничества клиента либо грубой неосторожности клиента <17>. -------------------------------- <17> Вишневский А. А. Банковское право Англии. М., 2000. С. 199.

В Дании Консолидированный закон о платежных картах от 12 сентября 1994 г. N 811 содержит группу правовых норм, посвященных распределению ответственности между держателем, эмитентом и получателем средств (эквайрером или торговой организацией). Условием наступления ответственности держателя является правильная фиксация (запись) эмитентом сделки с использованием платежной карты, держатель несет риск убытков, вытекающих из ее неуполномоченного использования третьими лицами при условии использования ими секретного ПИН-кода в пределах 1200 датских крон, если не имеется на этот счет специальных норм. Риск убытков держателя, связанный с несанкционированным использованием платежной карты третьими лицами, ограничивается суммой 8000 датских крон в следующих случаях: 1) держатель сам передал карту лицу, осуществившему ее неуполномоченное использование; 2) держатель или лицо, которому держатель передал карту, сделали возможным ее неуполномоченное использование посредством своей грубой неосторожности; 3) такие лица не сообщили при первой возможности эмитенту об утрате или краже карты после того, как узнали об этом. Однако предел ответственности не применяется, если эмитент докажет, что держатель сам раскрыл секретный ПИН-код третьим лицам. Как и в других законодательствах, после уведомления об утрате (краже) карты весь риск убытков в связи с неуполномоченным использованием карты третьими лицами несет эмитент. Однако если получатель средств знал о неуполномоченном использовании карты, то риск любых причиненных убытков несет именно он. Любые другие не подпадающие под предыдущие риски убытков в связи с неуполномоченным использованием карты третьими лицами несет эмитент <18>. -------------------------------- <18> Спиранов И. А. Правовое регулирование операций с банковскими картами. М., 2000. С. 39.

Ценные бумаги. В законодательстве США применительно к оборотным документам (т. е. чекам и векселям) проблема распределения рисков сторон от преступлений в банковской сфере строится с учетом следующих норм: 1. Идентичность подписи на оборотном документе и то, что она сделана в соответствии с полномочием, презюмируется. Однако в случае оспаривания бремя доказывания подлинности подписи лежит на лице, заявляющем о ее действительности (ст. 3 - 308). Лицо не отвечает по документу, если будет доказано, что оно его не подписывало (ст. 3 - 401). Неправомочная подпись является недействительной, за исключением подписи неправомочного надписателя в пользу любого лица, которое добросовестно оплачивает документ или приобретает его возмездно (ст. 3 - 403). 2. В случае утраты помимо воли чеко(векселе)держателя оборотного документа лицо, управомоченное по нему лицо сохраняет право требования к плательщику по чеку (векселю) (ст. 3 - 309). 3. Если мошенник с использованием почты или иным образом побудил векселедателя выдать ему оборотный документ, выдавая себя за получателя векселя, индоссамент, учиненный на таком векселе, действует как индоссамент в пользу лица, которое, действуя добросовестно, оплачивает документ (ст. 3 - 404). 4. Если служащий банка или иного нанимателя учиняет обманный индоссамент на оборотном документе, он считается действительным как индоссамент лица, которому документ подлежит оплате, если он учинен на имя этого лица. Если лицо, оплачивающее документ или принимающее его за вознаграждение или на инкассо, не проявляет в отношении такого документа должную меру заботливости, что значительно способствует нанесению убытков, причиненных обманом, лицо, понесшее убытки, может потребовать их возмещения (ст. 3 - 405). 5. Лицо, не проявившее должной меры заботливости в отношении документа, что значительно способствовало его изменению или неправомочному изменению подписи, лишается права ссылаться в качестве возражения на такое изменение или подделку в отношении лица, которое добросовестно оплачивает. Но если лицо, ссылающееся в качестве возражения на такое упущение, само не проявило обычной меры заботливости при оплате, убытки распределяются между этими двумя лицами (ст. 3 - 406). Одновременно, если денежный документ предъявлен с целью совершения обманных действий, подписи на нем не являются подлинными, и в т. п. случаях банк может правомерно продлить сроки рассмотрения документов (ст. 4 - 302). 6. Изменение в векселе или чеке, внесенное обманным путем, освобождает от обязательства сторону, чье обязательство было изменено. Однако это положение не распространяется на банк-плательщик, оплативший измененный обманным путем документ, или лицо, получившее его за вознаграждение (ст. 3 - 407). 7. Банк обязан предоставить клиенту выписку по счету и документы, на основании которых были списаны суммы со счета клиента, а клиент - аккуратно изучить их на предмет неправомочности платежа по причине неправомочности подписи, а в случае обнаружения - своевременно (но в любом случае не позднее одного года с момента предоставления) информировать об этом банк. В качестве средства защиты банк может ссылаться на невыполнение клиентом обязанности по проверке выписки и приложенных документов, а клиент в качестве возражения - на отсутствие должной заботливости при оплате документа со стороны банка. Убытки между банком и клиентом распределяются с учетом степени вины сторон (ст. 4 - 406) <19>. -------------------------------- <19> В этом принципиальное расхождение американского законодательства и английского права. Последнее исходит из того, что клиент не связан обязанностью подробно исследовать выписку, и в случае возвращения выписки без возражений клиент не теряет права оспорить состояние счета и потребовать его исправления. В деле Tai Hing Cotton Mill Ltd. v. Chong Hing Bank Ltd., 1986 в компании-истце работал клерк, в течение длительного времени подделывавший подписи на чеках от ее имени. После обнаружения мошенничества компания-истец потребовала от банков-ответчиков обратного кредитования своего счета. Конечное решение было вынесено в пользу истца. По мнению суда, в этом случае банк несет риски, присущие банковскому бизнесу как таковому (Вишневский А. А. Указ. соч. С. 63).

Английский Закон о векселях от 18 августа 1882 г. содержит следующие положения, касающиеся обманных действий: - если подпись на векселе подделана или поставлена без наличия полномочий, эта подпись не имеет силы и не дает права требовать платежа на ее основании до тех пор, пока сторона, в отношении которой требуют платеж, остается вне подозрений в части подделки или недостаточности полномочий (ст. 24); - если вексель со сроком платежа по требованию выставлен на банк и этот банк добросовестно оплачивает этот вексель, такой платеж считается совершенным должным образом, даже если вексель был подделан или совершен без полномочий (ст. 60); - если вексель был существенным образом изменен без одобрения всех обязанных по нему лиц, такой вексель теряет силу против всех сторон, кроме самого изменившего лица и последующих индоссантов (ст. 64) <20>. -------------------------------- <20> Эту норму иллюстрируют следующие английские прецеденты. В первом (London Joint Stock Bank Ltd. v. Macmillan and Arthur, 1918) партнеры компании часто доверяли клерку заполнить чеки от их имени. Однажды клерк заполнил чек на предъявителя на сумму 2 ф. ст., причем сумма была показана только цифрами. После подписания чека партнером клерк изменил цифры на 120 ф. ст. Суд решил, что банк уполномочен дебетовать счет клиента на сумму 120 ф. ст., поскольку истцы допустили небрежность. Во втором (Scholfield v. Earl of Londesborough, 1896) векселедатель заполнил вексель на сумму 500 ф. ст., но при этом оставил достаточно много свободного места в векселе. Вексель был акцептован плательщиком на указанную сумму, после чего векселедатель подделал вексель в части суммы, изменив 500 на 3500 ф. ст. Суд решил, что акцептант не обязан на большую (поддельную) сумму (Вишневский А. А. Указ. соч. С. 54).

В случае оплаты украденного, измененного или подложного чека в английском праве возможность возложения ответственности на банк ограничена. Собственник может предъявить иск только в случаях, когда банк нарушил условие о кроссировании чека (т. е. ограничении его оборотоспособности), а также в случаях, когда чек был оплачен лицу, не являющемуся должным держателем (например, если чек, снабженный бланковым индоссаментом, был украден). В остальных случаях у банка есть соответствующие средства защиты. Например, в случаях, когда банк оплачивает незаконным образом измененный (путем увеличения суммы или подмены чекодержателя) чек, для защиты от иска он может ссылаться на: 1) отсутствие заботливости со стороны клиента или такое его поведение, которое убедило банк в том, что все в порядке; 2) одобрение клиентом неуполномоченной подписи или измененной суммы; 3) то, что двусмысленные инструкции клиента ввели банк в заблуждение <21>. -------------------------------- <21> Ellinger E. P., Lomnicka E. R. J.A. Modern Banking Law. Oxford, 2006. P. 442 - 443.

Название документа