Коммерческая медиация в России: особый вектор развития

КОММЕРЧЕСКАЯ МЕДИАЦИЯ В РОССИИ: ОСОБЫЙ ВЕКТОР РАЗВИТИЯ <*>

В. О. АБОЛОНИН

Аболонин Вадим Олегович, кандидат юридических наук, магистр права (LLM).

Анализируя основные процессы развития примирительных процедур в некоторых странах, автор выделяет несколько особенностей развития коммерческой медиации в России. Среди них прямая заинтересованность в медиации со стороны государства и его активное, но часто бессистемное участие в процессах ее внедрения, обусловленное желанием решить за счет медиации проблему высокой нагрузки на арбитражные суды. По мнению автора, предполагаемое введение в России интегрированной судебной и обязательной медиации может замедлить существующую динамику развития.

Ключевые слова: альтернативное разрешение споров, коммерческая медиация, судебная реформа, примирительные процедуры, арбитражное процессуальное право.

Осуществление предпринимательской деятельности неразрывно связано с конфликтами. Столкновения интересов предпринимателей, потребителей производимых ими товаров и услуг, а также государства приводят к возникновению самых различных споров, большинство из которых разрешается в рамках системы государственных судов. Содействуя их разрешению, зарабатывают свои капиталы многочисленные юридические компании. В общемировом масштабе деятельность по разрешению предпринимательских споров давно уже представляет собой отдельную индустрию с многомиллиардным годовым оборотом. Повышенная конфликтность предпринимательской деятельности и связанная с ней необходимость постоянного расхода ресурсов действуют против самого бизнеса. Именно сфера конфликтов рассматривается сегодня как одна из немногих, где еще возможна оптимизация существующих бизнес-процессов <1>. Потребность в эффективном управлении предпринимательскими конфликтами привела к формированию в западной бизнес-культуре нового направления организации предпринимательской деятельности - конфликт-менеджмента <2>. Как показывают первые практические результаты, полученные в этой области, разработка и внедрение на предприятиях систем управления конфликтами позволяет значительно оптимизировать бизнес-процессы и за счет этого существенно снизить неоправданный расход ресурсов. -------------------------------- <1> Kampherm E., Kraus S., Wellmann A. Praxis des Konfliktmanagements deutscher Unternehmen. Ergebnisse einer qualitativen Folgestudie zu "Commercial Dispute Resolution. Konfliktbearbeitungsverfahren im Vergleich". Hrsg. von PricewaterhouseCoopers / Europa-Universitat Viadrina Frankfurt (Oder). Frankfurt-am-Main, 2007. S. 7. <2> Morrill C. The Executive Way: Conflict Management in Corporations. Chicago, 1995. P. 1.

Одним из элементов системы управления конфликтами является осознанный подход к выбору средств и процессов урегулирования споров: от прямых переговоров и коммерческой медиации до обращения с исками в третейские и государственные суды. Благодаря существующей возможности оптимизации сфера предпринимательских отношений традиционно рассматривается как одна из наиболее благоприятных областей применения коммерческой медиации. Процесс внедрения и развития данной процедуры в нашей стране начал набирать свою силу лишь несколько лет назад. Важным моментом и новой отправной точкой в нем стало вступление в силу немногим больше года назад Федерального закона о медиации <3>, заложившего правовые основы дальнейшего развития примирительных процедур в сфере предпринимательских отношений. В настоящее время планируется претворить в жизнь целый ряд новых законодательных инициатив с целями совершенствования коммерческой медиации и повышения интенсивности ее использования в предпринимательских спорах. -------------------------------- <3> Федеральный закон от 27.07.2010 N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием по средника (процедуре медиации)".

В настоящей статье мы рассмотрим некоторые вопросы коммерческой медиации, постараемся оценить перспективы и возможные пути ее развития в России, проанализируем результаты последних реформ и новые законодательные инициативы.

Развитие коммерческой медиации в США, Европе и России

Несмотря на то что некоторые исследователи в России и за рубежом полагают, что медиация имеет как минимум тысячелетнюю историю и что практика медиации существовала всегда и во всех странах, данный тезис является весьма спорным. Очень важно различать медиацию и простое посредничество в споре. Медиация в ее современном смысле - это процедура, в которой медиатор, не обладая правом принятия решения в споре, при помощи коммуникативных техник содействует сторонам в эффективном проведении переговоров и помогает им выработать решение, удовлетворяющее их интересам. Таким образом, не могут рассматриваться в качестве медиации переговоры или любые другие процедуры, в которых посредник, пользуясь особым авторитетом или уважением сторон, склоняет их к миру (например, уговаривая забыть обиду, простить долг или его часть, отказавшись частично или полностью от своих требований в ущерб своим интересам). Подобный вариант примирения связан с компромиссом, добровольным отказом и самоограничением, в то время как медиация должна привести к решению не ущемляющему, а удовлетворяющему интересы и потребности обеих сторон (так называемому решению в стиле win-win, в котором нет проигравших) <4>. -------------------------------- <4> Jandt F. Win-win negotiating: turning conflict into agreement. New York, 1985. P. 2.

Появление медиации в ее современном виде напрямую связано с практикой разрешения споров в США. Именно там возникла так называемая гарвардская концепция переговоров <5>, которая затем была положена в основу медиации и получила широкую популярность в практике разрешения споров западных стран. История развития медиации в современном понимании насчитывает не более 50 - 60 лет и в мировом масштабе имеет ярко выраженный характер культурной экспансии, при которой модель урегулирования бизнес-конфликтов, разработанная США, принимается и используется в других странах <6>. -------------------------------- <5> Fischer R., Ury W., Patton B. Getting to yes: negotiating agreement without giving in. New York, 1991. P. 15. <6> Bond G. Managong Cultural Diversity at the International Chamber of Commerce International Commercial Mediation Competiaion, Master-Thesis. Frankfurt-am-Oder, 2011. P. 52.

Чтобы составить более ясное представление о развитии коммерческой медиации, рассмотрим кратко общие черты и различия в процессах развития медиации в США, Европейском союзе и России. Появление коммерческой медиации в США было обусловлено особенностями американской судебной системы и ее неспособностью гарантировать быстрое и эффективное разрешение коммерческих споров <7>. Примечательно направление развития медиации в американской правовой системе. Коммерческая медиация как таковая зарождается непосредственно в бизнес-сообществе при поддержке юридических фирм <8>. -------------------------------- <7> Аболонин Г. О. Недобросовестные иски как средство злоупотребления правом // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2004. N 3; Большова А. К. О примирительных процедурах с участием посредника // Третейский суд. 2006. N 4. <8> Estreicher S., Sherwyn D. Alternative Dispute Resolution in Employment Area. The Hague, 2004. P. 197.

В условиях неспособности государства гарантировать эффективное разрешение споров в рамках судебной системы предпринимательская среда начинает развивать так называемые альтернативные способы разрешения споров (alternative dispute resolution). Через некоторое время возникает известная теория "суда с множеством дверей" (multi-door courthouse) <9>, в которой предлагается закрепить новые альтернативные процедуры разрешения споров непосредственно в рамках судебной системы. -------------------------------- <9> Данная теория была представлена профессором Ф. Сэндером на конференции в Миннесоте, на которой обсуждался кризис доступа к правосудию. В виде дверей предлагалось представить различные способы разрешения спора, которые стороны могли выбирать, едва переступив порог суда. См. об этом: Alexander N. M. Global trends in mediation. Kluwer Law International, 2006. P. 4.

Таким образом, после своего появления в частной предпринимательской сфере медиация и другие альтернативные формы разрешения споров постепенно выходят на общегосударственный уровень, оставаясь при этом сферой, свободной от жесткой правовой регламентации. Лишь в последние годы, спустя несколько десятилетий развития полноценной практики, некоторые отношения, связанные с медиацией, начинают подвергаться законодательному регулированию. Развитие медиации в США имеет ярко выраженный вектор снизу вверх: фактически существующая в предпринимательском сообществе практика медиации постепенно вынуждает государство создавать для нее правовые рамки, регулируя и поддерживая уже сложившиеся общественные отношения. Впечатляющий опыт практики медиации в США спустя некоторое время начинает влиять на положение дел в Европе <10>. В некоторых странах ЕС первые примеры практического применения медиации зафиксированы уже в конце прошлого века <11>. К примеру, в Нидерландах медиация получила свое распространение благодаря ряду частных инициатив, которые впоследствии были эффективно поддержаны государством <12>. Сегодня практика коммерческой медиации в этой стране является достаточно развитой, посреднические процедуры рассматриваются как реальная альтернатива государственному правосудию <13>. При этом сама судебная система Нидерландов, в том числе система принудительного исполнения судебных актов, признается эффективной и передовой в сравнении с аналогичными системами в других странах ЕС. Это означает, что при правильной организации медиация и государственное правосудие дополняют друг друга, а развитие медиации возможно и при доступной, эффективной судебной системе <14>. -------------------------------- <10> U. Institutionalisierung, Differenzierung, Professionalisierung - Mediation im Wandel // Schleswig-Holstein Anzeiger. 2010. N 2. S. 32 - 36; Jagtenberg R., Roo A., de. Mediation in the Netherlands: past, present, future // Journal of Comparative Law. 2002. N 6. P. 129. <11> Risse J. Wirtschaftsmediation. , 2002. S. 3. <12> Jagtenberg R., Roo A., de. Op. cit. <13> Schmiedel L. Erfolgreiche Nachbarn - Ein Blick in die Mediationspraxis in dern Niederlanden // Zeitschrift Konfliktmanagement. 2011. N 1. S. 14 - 17. <14> Ibid. S. 15.

В качестве еще одного примера развития медиации можно привести опыт Германии. Так же как и в Нидерландах, в ФРГ медиация была "импортирована" из США, что сегодня не отрицается <15>. Несмотря на то что практика коммерческой медиации в этой стране пока не получила по-настоящему широкого распространения <16>, следует признать, что в Германии удалось сформировать профессиональное сообщество практикующих медиаторов и экспертов в сфере альтернативного разрешения споров, а тема медиации является сегодня актуальной и постоянно обсуждается в самых различных кругах. При этом не стоит забывать, что за этими процессами стоят несколько десятилетий практики, обучения и самоорганизации <17>. -------------------------------- <15> U. Op. cit. S. 33., Jagtenberg R., Roo A., de. Op. cit. S. 128. <16> Vogt U. Mediation in der Praxis // DS. 2010. N 2. S. 127. <17> U. Op. cit. S. 35; Ortloff K.-M. Mediation - Regelungsbedarf. NJW, 2008. S. 2544.

В обеих странах первые попытки нормативного закрепления медиации были предприняты лишь после принятия Директивы 2008/52/ЕС от 21 мая 2008 г. "О некоторых аспектах медиации по гражданским и коммерческим делам" <18>. Но даже тогда необходимость нормативного закрепления медиации поддержали и поняли далеко не все <19>. При этом процесс создания национального законодательства в этой сфере растянулся на несколько лет <20>. -------------------------------- <18> Текст Директивы на английском см.: http://eur-lex. europa. eu. <19> Ortloff K.-M. Op. cit.; Sujecki B. Die Mediationsrichtlinie // EuWZ. 2010. N 1. S. 12. Также по вопросу правового регулирования медиации см.: Носырева Е. И. Принятие закона как необходимое условие развития посредничества в России // Третейский суд. 2006. N 4. С. 129. <20> В некоторых странах Европы до настоящего времени не были приняты законодательные акты, вводящие положения европейской Директивы в национальное законодательство. К примеру, в Германии принятие закона заняло примерно на год больше, чем было определено директивой. См. об этом: http://gesetzgebung. beck. de/news/mediationsgesetz.

В Германии проект Закона "О поддержке медиации и других процедур внесудебного урегулирования конфликтов" был подготовлен правительством и опубликован 12 января 2011 г. <21>. После публикации этого документа всем заинтересованным лицам была предоставлена возможность заявить свои критические замечания, после чего обсуждение и доработка законопроекта были продолжены в комиссиях бундестага. Окончательное принятие закона ожидается в самое ближайшее время <22>. -------------------------------- <21> Gesetz zur der Mediation und anderer Verfahren der Konfliktbeilegung. Законопроект обсуждался в бундесрате 18 марта 2011 г. (BT-Drs. 17/5335 от 01.04.2011) и в бундестаге 14 апреля 2011 г. Кроме того, 25 мая 2011 г. по нему были проведены экспертные слушания. В настоящее время проект находится на доработке. <22> http://gesetzgebung. beck. de/news/mediationsgesetz

Можно утверждать, таким образом, что вектор развития медиации в Европе во многом повторяет американский. Процесс становления медиации начинается с частных инициатив, а задача государства состоит в том, чтобы не препятствовать данному процессу, а на определенном этапе содействовать ему организацией правового поля и урегулированием уже сложившихся общественных отношений. При этом сама медиация к этому времени представляет собой реальную альтернативу государственному правосудию. В России о медиации впервые заговорили в 90-х гг. прошлого столетия. Однако в период становления нового российского государства и проведения масштабных правовых и судебных реформ новая процедура урегулирования конфликтов не вызывала к себе особого интереса ни у государства, ни у юридического сообщества страны. Ситуация кардинально изменилась лишь в середине 2000-х гг., когда результатами судебной реформы и "судебного романтизма" 1990-х <23> стали постоянно растущая нагрузка на суды и невероятные бюджетные расходы на содержание судебной системы. Именно тогда возникла острая потребность в оптимизации судебных процедур и общих подходов к разрешению споров, и именно тогда медиация впервые попала в центр внимания государства. -------------------------------- <23> Ярков В. В. Доклад "Пределы судебной защиты" на конференции "Тенденции развития гражданского процессуального права и гражданского процессуального законодательства" (юридический факультет СПбГУ, 25 марта 2005 г.; доклад не был опубликован).

Положения о развитии медиации наряду с другими альтернативными видами разрешения споров попали в правительственную Программу развития судебной системы на 2007 - 2011 гг. Примерно в это же время была создана и первая комиссия по разработке законопроекта о медиации под эгидой Торгово-промышленной палаты РФ, начала зарождаться научная дискуссия относительно перспектив развития медиации в России, которые, как правило, положительно оценивались ведущими отечественными специалистами <24>. -------------------------------- <24> Савранский М. Ю. О подготовке проекта Федерального закона "О примирительных процедурах с участием посредника (посредничестве)" // Третейский суд. 2005. N 4; Носырева Е. И. Пояснительная записка к проекту ФЗ "О примирительной процедуре с участием посредника (посредничестве)" // Третейский суд. 2005. N 5; Севастьянов Г. В. Два законопроекта, или Уроки альтернативного законотворчества // Третейский суд. 2006. N 5.

Вершиной общих усилий в данном направлении стало принятие и вступление в силу с 1 января 2011 г. Федерального закона о медиации, целями которого были создание правовых условий для развития медиации в нашей стране и правовое стимулирование данного процесса <25>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Федеральному закону "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (отв. ред. С. К. Загайнова, В. В. Ярков) включен в информационный банк согласно публикации - Инфотропик Медиа, 2012. ------------------------------------------------------------------ <25> Загайнова С. К., Ярков В. В. Комментарий к Федеральному закону "Об альтернативной процедуре регулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)". М., Берлин, 2011. С. 4 (автор комментария - С. К. Загайнова).

В настоящее время в ряде регионов России создаются и начинают активно действовать организации, осуществляющие практику медиации, проводятся курсы обучения медиаторов, начинает развиваться практика урегулирования предпринимательских споров <26>. -------------------------------- <26> Центр медиации УрГЮА (http://www. mediation-ural. com), Центр медиации Юридического института Сибирского федерального университета (http://law. sfu-kras. ru/mediation), Центр правовых инноваций и примирительных процедур Воронежского государственного университета (http://www. vsu. ru/russian/structure/edu/media_center. html).

Если рассматривать вектор развития медиации в России и сравнивать его с зарубежным опытом, становится отчетливо видна его противоположная направленность. Несмотря на то что впервые о медиации в России заговорили в 1990-х гг., следует признать, что за прошедшие годы в стране не сложилось реальной практики коммерческой медиации, как это было в США и Нидерландах, не сформировалось и полноценного сообщества медиаторов, как, например, в Германии, а главное, медиация пока не стала реальной альтернативой государственному правосудию. О том, что вектор имеет четкую направленность сверху вниз и правовые нормы не только опережают реальные общественные отношения, но и создаются для их формирования, говорят планируемые законодательные инициативы <27>. Их анализ показывает очевидное желание государства форсировать процесс развития медиации, и это позволяет предположить, что активная роль государства, руководимого желанием добиться за счет медиации своих целей, грозит превратиться в принудительное насаждение медиации российскому предпринимательскому сообществу, сравнимое разве что с Петровскими реформами. -------------------------------- <27> Сайт ВАС РФ: http://www. arbitr. ru/vas/presidium/prac/40690.php.

Федеральный закон о медиации: один год в действии

По истечении одного года со дня вступления в действие Федерального закона о медиации возникает обоснованное желание оценить первые результаты его применения. Уже при подготовке Закона было понятно, что он принимается "навырост" и большинство его норм не столько закрепляют существующее положение вещей, сколько создают некое правовое поле, в рамках которого следует организовывать и развивать медиацию по всем основным направлениям. В рамках данного поля в России должно было появиться профессиональное сообщество медиаторов, обучение которых должно было проходить по утвержденной государством программе. Регулирование данного сообщества предполагалось осуществлять при помощи института саморегулируемых организаций (СРО), а взаимодействие между судами и профессиональными медиаторами призвано было обеспечить отток дел из судов к медиаторам, снижение судебной нагрузки. В общем результаты действия Закона были кратко сформулированы Президентом РФ в его Послании Федеральному Собранию РФ: "Законы о медиации, которые приняты, почти не работают, случаи заключения соглашений все еще единичны" <28>. -------------------------------- <28> Текст Послания Президента Федеральному Собранию // http://www. kremlin. ru/news/14088.

И действительно, по данным официального сайта Росреестра, на сегодняшний день в России ни одна организация медиаторов не зарегистрирована в качестве СРО медиаторов <29>, уровень популярности медиации среди предпринимателей остается чрезвычайно низким, взаимодействие между судами и медиаторами имеет лишь единичные примеры в отдельных регионах России <30>. Разумеется, такие промежуточные итоги влияния действующего законодательства на реальные общественные процессы вряд ли можно признать удовлетворительными. -------------------------------- <29> По этому вопросу см.: Авдыев М. А. Есть ли будущее у профессиональной медиации в России? // Третейский суд. 2012. N 1. С. 158. <30> Информация из Екатеринбурга: http://www. mediation-ural. com/index. php/home/382-eksperiment-sept11.

Очевидно, что причин столь низкой эффективности применения действующего Закона можно отыскать множество, даже не принимая во внимание недочеты самого нормативного акта и принятой на его основе программы подготовки медиаторов <31>. Развитие медиации вообще и коммерческой медиации в частности - это сложная задача, требующая комплексного подхода к ее решению. Особенно это относится к России с учетом избранного ею направления развития от государства к народу. Недостаточно принять закон, действие которого направлено на неразвитую (а если смотреть в масштабах всей страны - на практически несуществующую) сферу общественных отношений: именно на это указывают результаты прошедшего года. -------------------------------- <31> См. тематический выпуск журнала "Третейский суд", посвященный законопроекту о медиации (2010. N 2).

Сегодня коммерческая медиация в России не стала (и в сложившейся ситуации не могла стать) реальной альтернативой обращению в арбитражные суды. В результате судебной реформы в последние двадцать лет удалось создать доступную, современную и эффективную арбитражную систему, которая по своим показателям далеко опережает судебные системы передовых европейских стран <32>. Искусственно создать альтернативные пути разрешения споров при столь эффективной и профессиональной судебной системе - задача, которую вряд ли можно решить за один год, полностью положившись в этом вопросе на энтузиазм частных лиц. -------------------------------- <32> Судебная статистика ВАС РФ // http://www. arbitr. ru/presscentr/news/totals. См. также: Уцелак А. Можно ли измерить эффективность судебной системы? (Попытка сравнения европейских судебных систем) // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2005. N 6.

Для формирования новой области общественных отношений создание правового поля является лишь одной из мер и может рассматриваться как первый шаг в правильно заданном направлении, за которым должны последовать другие, в том числе экономического, политического характера. Но подобных шагов мы по каким-то причинам не видим. Вместо этого нам предлагают сделать упор на дальнейшее совершенствование законодательства и внедрение новых институтов, успех и перспективы которых могут оказаться такими же туманными, как и судьба коммерческой медиации.

Планируемые законодательные инициативы

Для исправления сложившейся ситуации сегодня предлагается претворить в жизнь ряд законодательных инициатив. Наиболее значимыми должны стать принятие Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур", проект которого был подготовлен ВАС и обсуждался 22 февраля 2011 г. на заседании Президиума ВАС <33>, а также введение в России обязательной медиации, вопрос о которой был поднят в Послании Президента РФ <34>. -------------------------------- <33> http://www. consultant. ru/law/hotdocs/16339.php <34> См. указанную выше ссылку на текст Послания на сайте kremlin. ru.

Судебная медиация. В целях повышения популярности примирительных процедур предлагается в рамках арбитражных судов организовать возможность использования судебной медиации. Проект Закона, предусматривающий ее введение, был подготовлен несколько лет назад <35> и до конца минувшего года находился на доработке в ВАС РФ. Несмотря на то что законопроект и предусмотренные в нем изменения в АПК РФ в целом носят прогрессивный характер, заложенная в нем идея введения института судебной медиации и пути ее реализации весьма неоднозначны. -------------------------------- <35> Подробнее см.: Аболонин В. О. В поисках российской модели судебной медиации // Российский юридический журнал. 2011. N 5.

Как и в случае с вектором развития медиации, российский вариант судебной медиации практически не имеет мировых аналогов. По замыслу авторов законопроекта, медиаторами в суде должны выступать судьи в отставке, помощники судей и сотрудники аппарата суда, имеющие высшее юридическое образование <36>. Сама медиация должна проходить в форме беседы, в ходе которой сторонам будут разъяснены их правовые позиции, а также шансы на рассмотрение дела в пользу каждой из сторон (с учетом имеющейся практики). После этого им будет предложено примириться. -------------------------------- <36> См. текст законопроекта на сайте ВАС РФ: http://www. arbitr. ru/vas/presidium/prac/40690.php.

В существующей мировой практике были выработаны две модели организации судебной медиации. В первой медиация проводится частным медиатором, работающим за пределами суда, к которому суд направляет спорящие стороны для проведения примирительной процедуры. Такой медиатор профессионально подготовлен, его квалификация подтверждается либо организацией медиаторов (например, в Нидерландах <37>), либо включением информации о нем в специальный реестр (как это происходит в Австрии <38>). Оплата услуг медиатора может частично происходить за счет государственного бюджета <39>. -------------------------------- <37> Jagtenberg R., Roo A., de. Op. cit. <38> Roth M., Gherdane D. Mediation in - Zivilrechts-Mediations-Gesetz: Rechtlicher Rahmen und praktische Erfahrungen. S. 117. <39> Jagtenberg R., de Roo A. Op. cit. P. 130; Калашникова С. И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции. М. - Берлин, 2011. С. 140.

Во второй модели примирительная процедура проводится непосредственно в суде специально обученным специалистом, иногда судьей <40>. Особенностями такой медиации являются фигура медиатора (судьи или сотрудника суда) и ее безвозмездный характер: участие в ней, как правило, не влечет для сторон увеличения судебных расходов. При этом сама процедура проводится по всем правилам медиации, а заключаемое сторонами соглашение основывается на их интересах <41>. -------------------------------- <40> См.: Аболонин В. О. Судебное посредничество в арбитражном процессе // Слияния и поглощения. 2011. N 7 - 8; Probst M. Mediation und allgemeines Zivilrecht - zur justizintegrierter Mediation // Die Zukunft der Mediation in Deutschland / R. Greger, H. Unberath. , 2008. S. 99 - 113. <41> Probst M. Gerichtliche Mediation in Schleswig-Holstein - zum Start eines neues Projektes // Schleswig-Holsteinische Anzeiger. 2005. N 10. S. 317 - 322.

До некоторого времени процедура медиации по второй модели была распространена в Германии, где ее проведением занимались специально обученные судьи <42>. Недавно было принято решение отойти от этой практики, даже несмотря на успешное ее развитие. Новая редакция проекта закона Германии о медиации больше не содержит положений, допускающих возможность проведения примирительной процедуры непосредственно в судах, и направлена на поддержание частной, внесудебной медиации <43>. Кроме того, рассматривается вопрос о возможном исключении судебной медиации из практики. Основной причиной является опасность полного уничтожения частной медиации на фоне бурного развития медиации судебной. В результате государство не сможет достичь поставленных целей - желаемого снижения судебной нагрузки и уменьшения бюджетных расходов. Организовывая систему судебной медиации в рамках судебной системы, государство либо оплачивает дополнительную работу судей-медиаторов, либо создает специальные оплачиваемые должности для судебных медиаторов. Таким образом, система вновь замыкается сама на себя, исключая эффективное взаимодействие между государством и частными структурами практикующих медиаторов или их профессиональными объединениями. -------------------------------- <42> Ibid. S. 318. <43> http://gesetzgebung. beck. de/news/mediationsgesetz

Предложенная ВАС РФ форма организации судебной медиации схожа со второй моделью, за исключением некоторых особенностей, имеющих принципиальное значение. В проекте ВАС не предполагается обучение медиации будущих судебных медиаторов, а сама процедура будет проводиться в форме бесплатной юридической консультации по поводу сформировавшейся судебной практики и возможного исхода дела. Кроме того, государство будет оплачивать за счет бюджета вознаграждение судебным медиаторам в размере одной четверти оклада судьи арбитражного суда, но не менее пятикратного размера МРОТ. Уже сегодня можно отчетливо видеть положительные и отрицательные стороны предлагаемой модели. Организация судебной медиации в рамках системы арбитражных судов приведет к увеличению расходов бюджетных средств и, являясь по сути юридической консультацией, не сможет гарантировать эффективного примирения и предотвратить дальнейшие споры между контрагентами, а также негативно скажется на развитии частной коммерческой медиации в России. Представляется, что намного более эффективным могло бы стать развитие в России судебной медиации по первой модели, получившей распространение в Нидерландах. Данная модель предполагает более тесное взаимодействие между арбитражными судами и частными медиаторами при условии их аккредитации при судах. Это могло бы содействовать более эффективному развитию коммерческой медиации в России. В то же время бюджетные средства, определенные для оплаты услуг судебных медиаторов, можно было бы направить на обучение судей эффективному конфликт-менеджменту для приобретения ими новой компетенции, позволяющей на научной основе определять дела, потенциально пригодные для проведения примирительных процедур. В этом случае вводимая модель судебной медиации действительно способствовала бы дальнейшему внедрению и популяризации в России примирительных процедур и повышению их эффективности, о необходимости которых говорится в пояснительной записке к законопроекту ВАС РФ <44>. -------------------------------- <44> См. текст законопроекта на сайте ВАС РФ: http://www. arbitr. ru/vas/presidium/prac/40690.php.

Обязательная медиация. 28 декабря 2011 г. Президент РФ подписал перечень поручений по реализации Послания Президента Федеральному Собранию. В п. 9 этого перечня указывается: "Рассмотреть вопрос о введении обязательных примирительных процедур при разрешении некоторых видов споров и внести соответствующие предложения" <45>. Означает ли это возможность введения в России обязательной примирительной процедуры по некоторым видам споров? Ответ на этот вопрос пока неясен, но вероятность появления обязательной медиации становится все более реальной. -------------------------------- <45> http://kremlin. ru/assignments/14170

Согласно Федеральному закону о медиации одним из принципов примирительной процедуры является ее добровольность (ст. 3 Закона) <46>. Действие данного принципа насквозь пронизывает всю процедуру медиации: стороны сами решают, возможно ли проведение медиации (ст. 7), сами выбирают конкретного медиатора (ст. 9), обращаются за проведением процедуры (ст. 11), добровольно участвуют в медиации, добровольно принимают решение об урегулировании спора, определяют содержание и подписывают медиативное соглашение (ст. 12), которое впоследствии добровольно исполняют (ч. 2 ст. 12 Закона). -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Федеральному закону "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (отв. ред. С. К. Загайнова, В. В. Ярков) включен в информационный банк согласно публикации - Инфотропик Медиа, 2012. ------------------------------------------------------------------ <46> Загайнова С. К., Ярков В. В. Указ. соч. С. 42 - 73 (автор комментария - С. И. Калашникова).

Введение обязательной медиации будет означать частичное ограничение принципа добровольности и превращение права сторон на использование процедуры медиации в обязанность предварительного обращения к медиатору до обращения в суд. Такое ограничение имеет несколько примеров в мировой практике и называется парадоксом медиации <47>. Эффективность подобных мер находится под большим вопросом <48>. -------------------------------- <47> Hopt K., Steffek F. Mediation - Rechtstatsache, Rechtsvergleich, Regelungen. , 2009. S. 88. <48> Об эффективности обязательной медиации см.: Калашникова С. И. Указ. соч. С. 30 - 32.

Недовольство таким подходом к организации примирительных процедур выражает и юридическое сообщество. Так, в Италии после принятия закона о медиации по большинству дел была установлена обязательная досудебная медиация. Реакцией на эту новеллу стали угрозы массовых демонстраций протеста юристов на улицах итальянских городов <49>. -------------------------------- <49> http://imimediation. org/index. php? cID=47&cType=news

Нередко в качестве примера успешной реализации обязательной медиации указывается § 15 Вводного закона к ГПК Германии, который предусматривает возможность принятия федеральными землями законов об обязательном проведении примирительной процедуры по незначительным имущественным искам, а также некоторым другим категориями споров. За двенадцать лет существования этой нормы на практике так и не была доказана ее эффективность. Нередко данная процедура проводится формально и безынициативно, с единственной целью - получить от примирителя удостоверение о безуспешной попытке проведения процедуры, чтобы обратиться с иском в суд <50>. -------------------------------- <50> Подробнее об этом см.: Аболонин В. О. Нотариус и обязательная примирительная процедура: опыт Германии, перспективы России // Нотариальный вестник. 2011. N 1.

Не меньше сомнений вызывает эффективность введения обязательной примирительной процедуры в России. Допуская такую возможность, нельзя упускать из виду потенциальную дискредитацию института медиации в глазах представителей предпринимательского сообщества, не готовых принудительно подвергаться примирению. Также стоит учитывать, что далеко не по всем категориям дел введение обязательной примирительной процедуры может дать ожидаемый положительный эффект.

Пути успешного развития коммерческой медиации в России

Очевидно, что для успешного развития коммерческой медиации в России по-прежнему есть все необходимые предпосылки. В то же время усилия государства в этой области должны сконцентрироваться не столько на снижении судебной нагрузки посредством принуждения предпринимателей к участию в примирительных процедурах, сколько на том, чтобы медиация стала реальной альтернативой судебному разбирательству и могла гарантировать защиту прав предпринимателей, не менее эффективную, чем получаемая ими в суде. Для этого необходимо осуществлять комплексную работу по нескольким направлениям и учесть ошибки прошлых лет. Сохранение динамики развития. Для более широкого применения медиации необходимо принятие мер по сохранению общей динамики развития примирительных процедур. Государство должно показать предпринимательскому сообществу, что коммерческая медиация в России - это не афера, не институт-однодневка, а доступная и выгодная для бизнеса альтернатива, позволяющая ему оптимизировать расходы и существующие бизнес-процессы. Поэтому при проведении дальнейших законодательных инициатив во главу угла должны быть поставлены интересы российского предпринимателя, для удовлетворения которых должна существовать и развиваться коммерческая медиация. Под сохранением динамики развития подразумевается создание условий для укрепления российского сообщества практикующих медиаторов. Необходимо стимулировать создание центров, обучающих профессиональных медиаторов и реализующих практику медиации. Основой для их создания могли бы послужить государственные вузы <51>. Также не стоит забывать о стимулировании создания и развития саморегулируемых организаций (СРО) медиаторов, которые в будущем должны стать не только гарантом качества медиации для государства и общества, но и гарантом доступности медиации для населения при предоставлении СРО права определения общих принципов расчета стоимости услуг медиатора или создания тарифной сетки, обязательной для членов организации. -------------------------------- <51> Такой подход уже активно практикуется в ряде российских учебных заведений (см. сноску 26).

Государственная и общественная поддержка научных исследований. Необходимо поддерживать и стимулировать на государственном уровне проведение научно-практических исследований медиации и других видов примирительных процедур. Соответствующие шаги в этом направлении принимаются во многих зарубежных странах: любой проект по внедрению медиации имеет научное сопровождение, оценивающее эффективность принимаемых мер. В Германии непосредственно в тексте будущего закона о медиации описывается возможность для федеральных земель поддерживать научные исследования в этой области за счет государственного бюджета <52>. Проводятся частные исследования практики использования медиации и других видов процедур в предпринимательской сфере. На протяжении последних семи лет такое исследование проводится Институтом конфликт-менеджмента Европейского университета Виадрина (Франкфурт-на-Одере) совместно с компанией PriceWaterhouseCoopers <53>. Отчеты о нем регулярно публикуются <54>. Кроме того, при подготовке законопроекта о медиации Министерство юстиции Германии поручило Институту иностранного и международного частного права общества Макса Планка (Гамбург) проведение масштабного исследования законодательства, теории и практики медиации во всех ведущих странах мира. Результаты были опубликованы в 2009 г. <55>. -------------------------------- <52> http://gesetzgebung. beck. de/news/mediationsgesetz <53> Konfliktmanagement - Von den Elementen zum System. Herausgeber: PricewaterhouseCoopers und Viadrina Frankfurt (Oder). Konzeption und wissenschaftliche Leitung: Ulla , Lars Kirchhoff. 2011. <54> http://www. europa-uni. de/de/forschung/institut/institut_ikm/publikationen/index. html <55> Hopt K., Steffek F. Op. cit.

В России с учетом избранного вектора развития коммерческой медиации проведение исследований в этой области является одним из условий успешной реализации проекта по внедрению и развитию медиации. Сегодня резко ощущается недостаток эмпирических данных, которые можно было бы использовать в ходе дальнейшего совершенствования правовых механизмов и принятия стимулирующих мер. По итогам одного года работы Закона о медиации мнение об эффективности его применения строится главным образом на данных судебной статистики, которая не содержит информации о количестве действующих в России центров медиации и их практике, о количестве подготовленных и практикующих медиаторов, уровне их заработка, общем количестве обращений за проведением медиации. В масштабах страны уровень исследований в области медиации остается невысоким, а государственная и общественная поддержка их проведения полностью отсутствуют. Это приводит к тому, что дальнейшие законодательные инициативы носят экспериментальный характер и, с одной стороны, часто не отражают реальных потребностей общества, а с другой стороны, могут не привести к ожидаемым результатам или даже оказать негативное влияние на развитие медиации. Стимулирование применения медиации предпринимателями. На практике самой главной проблемой остается низкая востребованность коммерческой медиации. Нередко можно слышать: причина этого в том, что предпринимательское сообщество мало знает о медиации и не понимает ее механизмов и назначения. Безусловно, в решении данной проблемы есть информационная составляющая, и определенная работа в этом направлении также важна. Однако намного более значимым является создание условий, при которых применение медиации будет для предпринимателей более выгодным, чем рассмотрение дела в арбитражном суде. Для этих целей должна быть разработана система стимулирующих мер. Одна из таких мер была предложена в указанном выше законопроекте ВАС в виде возврата 70% государственной пошлины в случае достижения сторонами примирения при рассмотрении дела в суде первой инстанции <56>. Подобные государственные инициативы дадут, безусловно, свой положительный результат. -------------------------------- <56> См. Пояснительную записку к законопроекту: http://www. arbitr. ru/vas/presidium/prac/40690.php.

Еще одним стимулом для развития медиации могла бы послужить возможность придания соглашению, достигнутому сторонами по итогам медиации, самостоятельной исполнительной силы. Данная мера позволила бы в определенном смысле сблизить правовое значение судебного акта и медиационного соглашения, повысить конкурентоспособность медиации в глазах российских предпринимателей. Действуя по закону больших систем, пример более активного применения медиации и систем конфликт-менеджмента могли бы продемонстрировать крупные российские предприятия с превалирующей долей государственного участия. Вновь обращаясь к зарубежному опыту, можно упомянуть успешную реализацию в ФРГ проекта "Круглый стол немецкой экономики по медиации и конфликт-менеджменту" <57>, созданного в 2008 г. Участниками этого проекта являются известные далеко за пределами ФРГ компании: Siemens, Audi, Deutsche Bank, Bayer, Deutsche Bahn, ZDF, Deutsche Telecom, Grundig, Porsche, Bombardier, Fraunhofer Gesellschaft, E. on, Lufthansa. Основной идеей проекта является создание особой рабочей площадки с участием как можно большего числа крупных и средних немецких компаний для обмена мнениями и опытом, для сотрудничества в вопросах развития коммерческой медиации и других процедур урегулирования бизнес-конфликтов. Практика коммерческой медиации в этих компаниях дает свои первые плоды. По утверждению представителя компании Bombardier, внедрение системы конфликт-менеджмента и активное использование коммерческой медиации привели к существенному увеличению прибыли компании уже в 2010 г. <58>. По состоянию на 2009 г. с участием данной компании было проведено более 40 полноценных процедур медиации, в 70% которых были достигнуты соответствующие соглашения, исполненные сторонами в добровольном порядке, без необходимости их принудительного исполнения <59>. -------------------------------- <57> Round Table Mediation und Konfliktmanagement der deutschen Wirtschaft (www. rtmkm. de). <58> http://www. bombardier. com/en/transportation/about-transportation <59> http://www. werner-baurecht. de/media/Dossiers/Interview_Hagel_PDF. pdf

Избранный Россией вектор развития коммерческой медиации, при котором активные усилия государства, руководимого желанием снизить судебную нагрузку и сэкономить бюджетные средства, наталкиваются на непонимание и молчаливое противодействие предпринимательского сообщества, может привести к положительным результатам только в случае изменения государственной политики, отказа от несистемного принуждения, при направлении усилий на стимулирование и поощрение. Залог успешного развития коммерческой медиации - ее востребованность предпринимательским сообществом, которая возникнет лишь в том случае, если применение медиации станет для него выгодным.

Название документа