Управление способами обеспечения исполнения обязательства в Германии в связи с заключением синдицированного кредитного договора

УПРАВЛЕНИЕ СПОСОБАМИ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА В ГЕРМАНИИ В СВЯЗИ С ЗАКЛЮЧЕНИЕМ СИНДИЦИРОВАННОГО КРЕДИТНОГО ДОГОВОРА

В. А. ФОГЕЛЬ, С. Г. ШМИДТ

Фогель Вадим Андреевич, заместитель начальника управления договорной и общеправовой работы ОАО "Стройтрансгаз", кандидат юридических наук, асессор (Германия).

Шмидт Станислав Геннадьевич, адвокат Salans LLP (Франкфурт-на-Майне, Германия).

Для повышения оборотоспособности прав из кредитного договора банковские институты разработали стандарты кредитной документации, закрепившие, помимо прочего, фигуру управляющего обеспечением. Благодаря данной конструкции становится возможным гибкое изменение субъектного состава кредитного правоотношения на стороне кредиторов при сохранении действия и очередности (ранга) способов обеспечения при обращении взыскания.

Ключевые слова: синдицированный кредит, обеспечение исполнения обязательства заемщика, управление способами обеспечения, пул обеспечительных мер.

Синдицированный кредитный договор является одним из наиболее распространенных способов привлечения заемщиком значительных объемов денежных средств. Характерной чертой синдицированного кредита является участие в кредитном правоотношении нескольких кредиторов. Объединение кредитных учреждений в консорциум осуществляется, к примеру, в целях финансирования приобретения компании, проектного финансирования, пополнения оборотных средств, а также предоставления кредитных средств на общие корпоративные нужды. Множественность участников на стороне кредитора позволяет диверсифицировать риски кредиторов относительно одного заемщика и тем самым снизить издержки на предоставление кредита. С организационной точки зрения участие нескольких кредиторов в синдикате позволяет сделать возможным привлечение достаточно крупного объема финансирования. В рамках предоставления кредита, как правило, один из участвующих в консорциуме банков играет роль организатора предоставления финансирования: непосредственно через него осуществляется координация работы консорциума по заключению договора. Вследствие потребности банковских учреждений в повышении оборотоспособности прав участвующие в синдицированном кредитовании банковские институты задались вопросом разработки соответствующего механизма. В связи с тем что рынки синдицированного кредитования развивались в первую очередь в США и Англии, юридическая практика в этих странах существенным образом повлияла на сформировавшийся подход к решению данной проблемы. Результатом деятельности банковских институтов явилась разработка стандартной кредитной документации, регулирующей отношения между сокредиторами и позволяющей преодолевать конфликтные ситуации, в том числе при принятии решений о продаже права требования. Одним из многочисленных элементов, упростивших процедуру купли-продажи права требования из кредитного договора, является введение в структуру сделки фигуры управляющего способами обеспечения исполнения обязательства (так называемого security agent или security trusted; далее - управляющий обеспечением). Появление в рамках договора синдицированного кредита фигуры управляющего обеспечением обусловлено потребностью построить централизованную систему управления и реализации способов обеспечения исполнения обязательства. Важной особенностью фигуры такого управляющего является то, что в отличие от агента в рамках посреднического договора управляющий обеспечением может становиться непосредственным обладателем способов обеспечения. Необходимость встраивания этой фигуры в механизм реализации банками прав требований обусловлена, помимо прочего, особенностями практики англосаксонского права. В Англии и США переход прав по синдицированному кредитному договору к третьему лицу в подавляющем большинстве случаев оформляется путем новации обязательства <1>. В связи с этим происходит прекращение не только основного обязательства, но и соответствующих акцессорных способов обеспечения исполнения обязательства. Это негативным образом сказывается на привлекательности отчуждаемых прав в связи с необходимостью нового предоставления обеспечения и утратой ранга (места) прежнего кредитора в очередности прав требований. -------------------------------- <1> Danielewsky/Dettmar, Instrumente der Vertragsgestaltung zur akzessorischer Sicherheiten im Rahmen von , WM 2008, 713. Конструкция новации в английском праве несколько отличается от закрепленной в российском законодательстве. Подробнее см.: Туктаров Ю. Е., Надмитов А. Н., Толстухин М. Е. Синдицированный кредит: передача прав и рисков // Корпоративный юрист. 2006. N 12.

Сложившаяся в Америке и Англии практика структурирования синдицированных кредитов не могла не оказать влияния на деятельность банковских институтов в Германии, постоянно участвующих в совершении сделок по продаже прав требований финансовым учреждениям из англоязычных стран. В целях сохранения привлекательности отечественного законодательства, а также для создания единого механизма реализации прав требований и способов обеспечения исполнения обязательств на территории Германии немецкие юристы, с учетом уже имевшего в ГГУ правового инструментария, предусмотрели следующие конструкции: договор о совместной деятельности по управлению способами обеспечения исполнения обязательства - Sicherheitenpoolvertrag (далее - договор о пуле способов обеспечения), параллельное (абстрактное) обязательство, договор о Sicherungstreuhand <2>, а также фигуру управляющего обеспечением - . -------------------------------- <2> В отдельных переводах на русский язык термин "Treuhand" переводится как "управление чужим имуществом по поручению". Учитывая уникальность института, нам представляется более верным использование оригинального термина "Sicherungstreuhand" или "Treuhand" без перевода. Подробнее о природе Treuhand см. ниже.

В результате создания схожей модели управления способами обеспечения исполнения обязательства устраняются препятствия при согласовании условий кредитного договора между банковскими институтами из разных стран, а также обеспечивается единообразное понимание сторонами механизма реализации своих прав.

Практическая потребность в централизованной системе управления способами обеспечения исполнения обязательства

Наличие нескольких кредиторов и нескольких способов обеспечения определяет потребность в организации централизованной системы управления способами обеспечения исполнения обязательства. Целью кредиторов является избежание атомизации (распыления) <3> способов обеспечения исполнения обязательства для: 1) снижения издержек, возникающих в связи с их управлением, и 2) обеспечения максимальной определенности в отношении вещно-правовой принадлежности имущества, которое служит обеспечением <4>. -------------------------------- <3> В данном контексте - как противоположности интеграции. <4> Cranshaw, Die Sicherheitenbzw. Sicherungstreuhand in Sanierung und Abwicklung im Spiegel der Rechtsprechung, WM 2009, Heft 36, 1682.

Помимо того, важное значение централизованная система управления обеспечением по сделке имеет в связи с повышением кредитных рисков в сфере кредитования корпоративных заемщиков <5>. В случае неблагоприятного финансового положения заемщика централизованная система управления призвана способствовать решению возникающих в связи с этим проблем и таким образом обезопасить кредиторов от невозврата кредитных сумм (финансовых потерь): часто бывает, что некогда благополучные отношения между кредиторами перерастают в борьбу за оставшиеся способы обеспечения. Подобное противостояние способно лишь усугубить финансовое положение заемщика и привести в итоге к его окончательной неплатежеспособности (банкротству). -------------------------------- <5> "Классический" пул образуется в связи с синдикацией кредита либо в преддверии проведения процедуры оздоровления (санирования, предотвращения банкротства) компании: Bales/Brinkmann, FCH Sanierung von Unternehmen. 2007. S. 233.

Одним из способов достижения указанной цели служит договор о пуле способов обеспечения, который направлен на то, чтобы кредиторы объединили свои интересы, а не противодействовали друг другу в реализации совместных прав <6>. Заключение такого договора направлено на внесение ясности в отношения между кредиторами по поводу предоставленного обеспечения, причем как до возможной неплатежеспособности заемщика, так и после нее. В определенности заинтересован также и заемщик, который понимает, что произвола отдельных кредиторов не произойдет, что все решения будут приниматься согласно заключенному договору о пуле способов обеспечения. -------------------------------- <6> Rechtmann in FCH Problematische Firmenkundenkredite, 2006. S. 176; Diem, Akquisitionsfinanzierung, 2005. S. 31.

В рамках организации пула обеспечения по синдицированному кредиту кредиторы договариваются о том, что способы обеспечения предоставляются либо передаются в фактическое управление конкретному лицу, выступающему в качестве управляющего пулом способов обеспечения. В качестве такого лица может выступать одно из банковских учреждений либо третье лицо, не являющееся кредитором по основному обязательству <7>. -------------------------------- <7> Ранее звучала точка зрения о необходимости закрепления такой деятельности за лицами, имеющими статус адвоката. В настоящий момент данный вопрос не считается актуальным; как правило, функции управляющего пулом выполняет один из участвующих в консорциуме банков.

Основными преимуществами заключения договора об образовании пула способов обеспечения следует считать следующие: - улучшение информационного обмена между компаниями, участвующими в пуле, и создание прозрачной системы в целях выявления кризисных явлений на стороне заемщика или третьих лиц, предоставляющих обеспечение в его интересах; - в случае раннего выявления кризисных явлений - более широкие возможности для проведения скоординированных мероприятий в отношении компании заемщика (в том числе оздоровительных процедур <8> как в рамках, так и вне рамок процедуры признания заемщика несостоятельным (банкротом)). Возможность избежать индивидуальной (оппортунистической) реализации способов обеспечения, которая может повлечь фактическую неспособность осуществления дальнейшей деятельности заемщика <9>; -------------------------------- <8> Решение Федеральной судебной палаты (BGH), BGHZ 10, 228. <9> Martinek/Oechsler, Bankrechts-Handbuch, § 97, Rdnr. 7.

- устранение трудностей при разграничении отдельных способов обеспечения кредитного обязательства путем централизации и установления прозрачных и понятных правил для каждого участвующего в пуле кредитора, а также для заемщика. Процессуальным следствием является избежание впоследствии проблем доказательственного характера <10>; -------------------------------- <10> Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 3. Auflage, 2006, § 44 Rdnr. 6; Martinek/Oechsler. Op. cit. Rdnr. 6.

- интегрированность способов обеспечения в структуре кредитного договора, т. е. объединение различных способов обеспечения в рамках кредитного договора и избежание, таким образом, противоречий между отдельными способами обеспечения; - создание более простого механизма управления способами обеспечения и их реализации; - снижение расходов в связи с совместным управлением способами обеспечения <11>; -------------------------------- <11> Cranshaw. Op. cit.

- оптимальное использование способов обеспечения: 1) посредством установления равной очередности участия кредиторов в обеспечении; 2) посредством использования гибкой возможности последующего дополнительного предоставления обеспечения со стороны заемщика в интересах кредиторов и сохранения баланса интересов представленных в пуле кредиторов; - минимизацию рисков <12> финансовых потерь, которые могут возникнуть в результате удовлетворения требований одних кредиторов в ущерб удовлетворению требований перед другими кредиторами. Уменьшение рисков осуществляется посредством использования механизма сальдирования прибылей и убытков участвующих в пуле банков в пропорциональном соотношении с долей их участия в кредитном правоотношении (соглашение кредиторов о распределении рисков). В отношении каждого из кредиторов управляющий обеспечением ведет счет, который учитывает кредитную сумму, полагающуюся согласно кредитной документации на отдельного кредитора, и сумму, которая фактически была предоставлена заемщику таким кредитором, а также суммы, которые банк получил в результате реализации отдельных способов обеспечения. Кредиторы желают избежать перекоса в распределении средств от реализации способов обеспечения, который может произойти в результате распределения средств без учета таких факторов, как обязательство согласно кредитному договору и реально предоставленные кредитные средства. Пропорциональное распределение позволяет учитывать кредитные риски, принятые каждым из кредиторов в рамках кредитного правоотношения. -------------------------------- <12> Ibid.

Правовая природа и целевая направленность договора о пуле способов обеспечения исполнения обязательства

Договор о пуле способов обеспечения исполнения обязательства по своей правовой природе является, как и образование банковского консорциума по основному кредитному договору <13>, соглашением кредитных организаций об объединении усилий в рамках договора простого товарищества (Gesellschaft Rechts) <14>. В соответствии с § 705 ГГУ простое товарищество является объединением двух или нескольких лиц в целях совместного достижения общей цели (стороны товарищества обязуются объединить свои вклады) <15>. -------------------------------- <13> Hadding in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Hand-buch, 2. Auflage, 2001, § 87 Rdn. 23 ff. <14> Cranshaw. Op. cit. <15> Gesetzbuch, 18.08.1896, в редакции от 02.01.2002 (BGBI. I S. 42,2909; 2003 I S. 738), с изменениями от 17.01.2011 (BGBI. I S. 34).

Для понимания конструкции договора простого товарищества в Германии необходимо отметить, что немецкие юристы различают так называемое внешнее и внутреннее простое товарищество (Innengesellschaft) <16>. -------------------------------- <16> Palandt, BGB, 68. Auflage, 2009, § 705 Rdn. 33.

Внутреннее простое товарищество характеризуется наличием лишь гражданско-правового договора между участниками <17>. Участники товарищества объединяются для достижения общей цели, но при этом не желают выступать в гражданском обороте в качестве отдельной правосубъектной единицы <18>. Такое внутреннее простое товарищество по отношению к третьим лицам никто не представляет <19>. Выступающий в гражданском обороте в рамках реализации целей товарищества участник действует от собственного имени, именно в его отношении возникают права и обязанности из заключаемых им договоров с третьими лицами. Необходимым условием признания простого товарищества внутренним является отсутствие совместного имущества <20>. Не является определяющим для признания объединения внутренним товариществом факт раскрытия информации о простом товариществе третьим лицам <21>: внутреннее товарищество может быть образовано негласно, без такого раскрытия информации <22>. -------------------------------- <17> Martinek/Oechsler, in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrecht-shandbuch, 3. Auflage, 2007, § 97, Rn. 19. <18> См. решение Федеральной судебной палаты (BGH), NJW-RR 04, 275. <19> BGH, NJW 1960, 1851 ff.; WM 1965, 793; WM 1973, 296 f.; Ulmer, in Kommentar zum BGB, 5. Auflage, 2009, § 705 Rn. 238. <20> NJW-RR, 96, 27; Scholz NZG 02, 153. <21> Palandt, BGB, 68. Auflage, 2009, § 705 Rdn. 33. <22> Kblz NJW-RR 04, 668.

Внешнее товарищество характеризуется участием в гражданском обороте в качестве правосубъектного объединения через своих законных представителей, в частности при заключении сделок с третьими лицами в отношении общего имущества. Следует отметить, что внешнее простое товарищество не является при этом юридическим лицом <23>. -------------------------------- <23> См. решение Федеральной судебной палаты (BGH), NJW 02, 368; G. Hueck, in: Festschrift , 1998, Bd. I, S. 275, 280 ff.; Wiedemann, ZGR 1996, 286, 289 f.; , in: Festschr. f. Kraft, 1998, S. 701, 707.

В силу диспозитивности большинства норм, регулирующих договор о простом товариществе, можно говорить о достаточной гибкости данной конструкции, существующей в Германии. Стороны договора о простом товариществе могут модифицировать его путем изменения отдельных норм, а также добавлением специальных положений <24>. -------------------------------- <24> , WM 2000, 347.

Цель товарищества при образовании пула способов обеспечения заключается в выработке соглашений кредиторов по поводу совместного управления, контроля и реализации имеющихся способов обеспечения исполнения кредитного обязательства <25>. -------------------------------- <25> in Handbuch , 2005, S. 778; Martinek/Oechsler, Bankrechts-Handbuch, § 97 Rdnr. 4.

Подобный совместный подход помогает избегать проблем юридического и фактического свойства, возникающих при индивидуальной реализации способов обеспечения вследствие конкурирующих прав лиц, в интересах которых предоставляются эти способы <26>. -------------------------------- <26> Ulmer, in Kommentar zum BGB, 5. Auflage, 2009, § 705 Rn. 71.

К условиям договора об обеспечительном пуле относятся: - конкретное определение кредитного обязательства, которое подлежит обеспечению; - способы обеспечения; - определение цели обеспечения; - правила по управлению пулом; - предпосылки реализации способов обеспечения; - распределение денежных средств, полученных в результате реализации способов обеспечения; - условия об информационном обмене, о контроле со стороны участников пула; - условия о расформировании пула <27>. -------------------------------- <27> , Kreditkonsortien und Sicherheitenpools, Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 1, 3. Auflage, 2009.

В договоре об обеспечительном пуле не осуществляется уступка прав требования из кредитного договора, участники товарищества остаются кредиторами по основному кредитному обязательству <28>. Следует также отметить, что вклад участника пула может состоять в любой деятельности по достижению целей товарищества <29>. -------------------------------- <28> , Der Sicherheitenpool im Insolvenzrecht, 2. Auflage, 1996, S. 81; , Insolvenzrecht, 4. Auflage, 2007, Rdnr. 18.65. <29> Ulmer, in Kommentar zum BGB, 5. Auflage, 2009, § 706 Rn. 2.

Используя диспозитивную природу договора о простом товариществе на практике, участники могут создавать различные вариации пула средств обеспечения: 1) внутреннее простое товарищество, 2) внешнее товарищество с образованием совместного имущества и 3) простое товарищество с элементами фидуциарных полномочий (Treuhand) <30>. В зависимости от выбранной участниками модели правообладателем в отношении способов обеспечения исполнения обязательства могут выступать управляющий, управляющий с элементами Treuhand либо все участники в качестве сокредиторов по общему для них имуществу (Gesamthand). -------------------------------- <30> Martinek/Oechsler, in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrecht-shandbuch, 3. Auflage, 2007, § 97, Rn. 19.

Часто встречается на практике модель простого товарищества по управлению способами обеспечения с элементами Treuhand. В этом случае, как правило, целью товарищества является видоизменение имущественной организации в рамках системы обеспечения кредитного правоотношения. В договоре простого товарищества его участники отражают решение о предоставлении способов обеспечения исполнения обязательства в управление одному из участников товарищества либо третьему лицу (банку или Treuhandgesellschaft). На основании принятого решения между управляющим обеспечением и заемщиком заключается отдельный договор о Treuhand. Для понимания правовой природы управления способами обеспечения с элементами Treuhand следует отметить, что в настоящий момент нет признанного определения Treuhand в немецком праве <31>. В литературе обращают внимание на тот факт, что под ним следует понимать правовые нормы, посвященные принадлежности чужого имущества <32>. Сторонами договора с элементами Treuhand являются лицо, доверившее имущество или определенные распорядительные полномочия в отношении его (учредитель), и лицо, которому такое имущество или указанные распорядительные полномочия были переданы (управляющий). Учредитель ограничивает полномочия управляющего (это внутренние отношения). Данное ограничение касается полномочий по распоряжению переданным в управление имуществом в отношениях с третьими лицами (внешние отношения). Ограничения полномочий, вытекающие из внутренних отношений, не имеют значения для третьих лиц, и поэтому управляющий обладает во внешнем отношении всегда большими полномочиями, чем те, которые следуют из внутренних правоотношений. -------------------------------- <31> Palandt/Bassenge, BGB, 68. Auflage, 2009, vor § 104 Rdn. 25; Gernhuber, Jus 88, 355. <32> BGH WM 2003, 1733.

С точки зрения интереса сторон соглашения об учреждении управления можно различать следующие виды управления. Управление в чужих интересах ( Treuhand) - в случае если имущество предоставлено в интересах учредителя, например в связи с тем, что он не обладает правом распоряжения имуществом. Подобное управление обнаруживается при цессии для взыскания задолженности (инкассо-цессия) <33>, Treuhand - в целях проведения процедур по санации компании <34>. -------------------------------- <33> Palandt/Bassenge. Op. cit. <34> Ibid. § 903 Rdn. 35.

Управление в собственных интересах ( Treuhand) - если предмет служит интересам управляющего <35>. Примером подобного Treuhand является переход права собственности в пользу кредитора в целях обеспечения обязательства заемщика <36>. -------------------------------- <35> Ganter, in Kommentar/InsO, 2. Auflage, 2007, § 47 Rdn. 354. <36> Palandt/Bassenge, BGB, 68. Auflage, 2009, vor § 104 Rdn. 25.

Наконец, третьей разновидностью является управление в интересах обеих сторон ( Treuhand). Примером может служить управление пулом способов обеспечения третьим лицом <37>. В таком случае управление создается, с одной стороны, в интересах лица, предоставляющего обеспечительные меры (заемщика), с другой - в интересах участвующих в консорциуме банков (кредиторов). -------------------------------- <37> , DB 73, 1833.

Существует также иная классификация Treuhand, а именно с точки зрения правового положения управляющего. Различают ненастоящий и настоящий Treuhand. В рамках ненастоящего Treuhand выделяют следующие типы. Управление в силу наделения полномочиями <38>. Учредитель остается полностью носителем прав: он лишь уполномочивает управляющего распоряжаться имуществом от собственного имени <39>. В случае начала процедуры признания управляющего несостоятельным либо проведения в отношении его мероприятий исполнительного производства учредитель имеет право на изъятие предмета из конкурсной массы <40> либо изъятия предмета из процедур исполнительного производства <41>. -------------------------------- <38> BGH NJW, 54, 190. <39> На основании § 185 ГГУ судебной практикой была разработана фигура наделения полномочий (Ermachtigung). Подобное наделение полномочий предоставляет уполномоченному лицу право распоряжаться или иным образом реализовывать права уполномочивающего лица. <40> В соответствии с § 47 Положения о несостоятельности, Insolvenzordnung vom 5. Oktober 1994 (BGBI. I S. 2866), die zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 9. Dezember 2010 (BGBI. I S. 1885) worden ist. <41> В соответствии с § 771 ГПК Германии.

Управление посредством выдачи доверенности (Vollmachttreuhand) <42>. Учредитель остается полностью носителем прав и уполномочивает управляющего на совершение сделок от своего имени. Если инициирована процедура несостоятельности или проводятся исполнительные мероприятия - действуют те же правила, что при наделении полномочиями. -------------------------------- <42> BGH WM 64, 318.

Настоящий Treuhand характеризуется полной передачей прав управляющему . В данном случае учредитель теряет свое положение в качестве правообладателя. Управляющий, в свою очередь, может уполномочить учредителя на совершение определенных распоряжений в отношении предметов, переданных управляющему <43>. В случае необходимости со стороны участвующих в соглашении лиц соблюдению подлежат все формальные требования для перехода права собственности. Переход права собственности может быть совершен сторонами в качестве сделки с отменительным условием, за исключением случаев, когда такая сделка противоречит законодательству (например, при распоряжении земельным участком) <44>. В случае если сторонами договора не было оговорено отменительное условие, учредитель имеет право требовать возврата предоставленного управляющему имущества после удовлетворения требования кредитора <45>. Распоряжения управляющего происходят от его собственного имени и в отношении собственного права. Распоряжения управляющего в нарушение ограничений, предусмотренных в договоре между ним и учредителем, считаются действительными, поскольку предусмотренные договоренности действуют вследствие обязательственно-правового характера только между сторонами договора <46>. Управляющий становится правообладателем и обязанным из сделки. Правовые последствия с точки зрения налогового права также касаются только его <47>. Распорядительные сделки, совершенные в нарушение ограничений во внутреннем правоотношении, влекут ответственность только того лица, которое совершило такие сделки (управляющего). -------------------------------- <43> BGH DB 72, 2010. <44> В соответствии с § 925 ГГУ. <45> BGH NJW 94, 726. <46> BGH NJW 68, 1471. <47> Решение Федеральной судебной палаты (BGH), BGH 134, 212/15.

Рассматриваемое простое товарищество с элементами Treuhand имеет своей целью изменение организации управления способами обеспечения. Право на управление способами обеспечения предоставляется одному из участников в рамках договора простого товарищества либо третьему лицу на основе отдельного договора, заключаемого с ним участниками простого товарищества. В случае если права на управление способами обеспечения были предоставлены участнику простого товарищества и такой управляющий совершает действия в качестве представителя товарищества, речь идет о внешнем простом товариществе <48>. Такой товарищ выполняет функции единственного участника, управомоченного на управление делами товарищества. Права и обязанности такого управляющего регулируются нормами гражданского законодательства о поручении <49>. На практике обычным является закрепление ведения дел товарищества за одним из участников исключительно в отношении мероприятий по управлению обеспечительными мерами. При этом для мероприятий по реализации способов обеспечения устанавливается требование о получении согласия участников пула или согласия совета участников пула (при большом числе участников пула может быть создан такой совет, состоящий из нескольких участников и наделенный особыми полномочиями, реализация которых имеет обязательную силу для остальных участников простого товарищества) <50>. -------------------------------- <48> Op. cit. <49> В соответствии с § 713 ГГУ. <50> В англосаксонской практике составления договорной документации применению подлежит концепция использования договора поручения (, WM 1996, 281, 288; Hughes, Butter worth Journal of International Banking and Financial Law 2000, 119).

В случае если управляющий является третьим лицом, он действует в отношениях с заемщиком от собственного имени: не происходит образования общего имущества простого товарищества. Простое товарищество остается по своей природе внутренним товариществом без образования совместного имущества <51>. -------------------------------- <51> Op. cit.

В рамках данной конструкции способы обеспечения предоставляются заемщиком назначенному управляющему, он является полноценным правообладателем способов обеспечения. Участники простого товарищества в рамках соглашения между ними (либо соглашения с третьим лицом) решают вопросы о правах участников на средства, полученные управляющим в результате реализации способов обеспечения, а также о праве на передачу им полученных от заемщика способов обеспечения в случае нарушения управляющим своих обязанностей. Таким образом, конструкция договора о пуле способов обеспечения с элементами Treuhand охватывает: правоотношения между заемщиком и управляющим обеспечением (договор о Treuhand), в рамках которых происходит наделение управляющего обеспечительными правами; правоотношения между кредиторами в рамках договора простого товарищества; правоотношения между кредиторами и управляющим (третьим лицом). Однако договор о Treuhand заключается на основании (и во исполнение) выработанных участниками товарищества условий, поэтому рассмотрение вопроса о правах и обязанностях управляющего и заемщика (в частности, обязательства по вступлению в правоотношения с управляющим обеспечением) целесообразно уже на этапе заключения договора о пуле способов обеспечения. Важным критерием при выборе конструкции договора о пуле способов обеспечения с элементами Treuhand является вид способов обеспечения, предоставляемых заемщиком. В Германии традиционно выделяют акцессорные и неакцессорные способы обеспечения исполнения обязательства. Наиболее распространены неакцессорные способы обеспечения, к числу которых относятся: Grundschuld <52>, уступка права требования либо передача права собственности, выдача гарантии. Неакцессорные способы обеспечения не требуют совпадения кредитора в основном и обеспечительном обязательстве <53>. -------------------------------- <52> Обеспечительная мера, сходная с ипотекой, однако имеющая неакцессорный характер. <53> В связи с тем что неакцессорные обеспечительные меры не предполагают совпадения кредитора по основному и обеспечительному обязательству, их использование играет важную роль в рамках процедуры банкротства должника. В соответствии с судебной практикой Германии правом на изъятие имущества из конкурсной массы обладает управляющий обеспечительными мерами в случае банкротства лица, предоставившего обеспечительные меры (RGZ 84, 215; RGZ 91, 12; Jaeger/Henckel, KO § 23 Rdnr. 29).

Акцессорными способами являются ипотека, залог и поручительство. Отличительной особенностью данных способов обеспечения является то, что они предполагают совпадение кредитора по основному и обеспечительному обязательствам (акцессорность по субъекту). В связи с этим стороны пытаются избежать использования акцессорных способов обеспечения исполнения обязательств. Так, поручительство в банковской практике заменяется гарантией, а ипотеку фактически вытеснил Grundschuld. В связи с тем что залог долей в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью, долей участия в товариществах и акций может, к примеру, повлечь необходимость представления документов в антимонопольные органы (в соответствии с законодательством о конкуренции), его использование также не слишком привлекательно для лиц, участвующих в кредитном правоотношении. Вместе с тем на практике нередко складывается ситуация, при которой заемщик не может предоставить неакцессорные способы обеспечения исполнения обязательств. С учетом этого обстоятельства, а также потребности банковских учреждений в эффективном управлении способами обеспечения и последующей реализации своих прав требования из кредитного правоотношения третьим лицам была создана конструкция параллельного долга, решившая, помимо прочего, проблему несовпадения личности кредитора по основному и обеспечительному обязательствам.

Содержание и правовая природа параллельного (абстрактного) обязательства

Поскольку гражданское законодательство для акцессорных способов обеспечения исполнения обязательства предполагает совпадение кредитора по основному и обеспечительному обязательствам, подобные способы обеспечения могли бы включаться в пул обеспечения лишь в том случае, если права требования из кредитного договора уступлены управляющему обеспечением. Такая ситуация, однако, не отвечает современным потребностям банковских учреждений. Как мы уже отметили, для решения проблемы несовпадения личности кредитора по основному обязательству и обладателя способов обеспечения немецкие юристы использовали известную в международной финансовой практике конструкцию параллельного долга. Это стало возможным благодаря наличию в ГГУ конструкции абстрактного обязательства. В кредитной документации, закрепляющей параллельное обязательство, содержится следующее положение: "Каждый из заемщиков обязуется уплатить лицу, назначенному банками в качестве управляющего обеспечением, денежную сумму в размере, соответствующем суммарному обязательству заемщика по основному обязательству из кредитного договора. Сумма, подлежащая возмещению со стороны заемщика в пользу управляющего обеспечением, подлежит пропорциональному уменьшению в размере, в котором кредиторы по основному обязательству получили свое удовлетворение". Таким образом, заемщик принимает на себя в рамках кредитного договора обязательство уплатить денежную сумму третьему лицу, уполномоченному кредиторами на управление способами обеспечения исполнения обязательства. В основе конструкции данного долга лежит институт абстрактного обязательства, закрепленный в § 780, 781 ГГУ (abstraktes Schuldversprechen). Как и любое другое абстрактное обязательство, параллельный долг характеризуется возникновением нового самостоятельного правоотношения. Следовательно, в результате образования параллельного долга новации основного обязательства не происходит <54>. Правоотношение, лежащее в основе принятия абстрактного обязательства, в момент образования параллельного долга не прекращается <55>. Следствием принятия должником абстрактного обязательства является появление одновременно двух обязательств. Вместе с тем в случае отсутствия основного обязательства у должника возникает право потребовать взыскания неосновательного обогащения в соответствии с § 812 ГГУ <56> или предотвратить обращение взыскания на свое имущество, ссылаясь на положения § 242 ГГУ о злоупотреблении правом <57>. -------------------------------- <54> Palandt/Sprau, BGB, 68. Auflage 2009, § 780 Rdn. 5. <55> Ibid. Rdn. 1. <56> Staudinger/Marburger, BGB 2009, § 780 Rdn. 25. <57> Решение Федеральной судебной палаты (BGH): BGHZ 56, 22, 25; BGH NJW 2005, 2991, 2993.

Абстрактное обязательство следует отличать от так называемого декларативного признания долга, при котором новое обязательство не возникает и служит лишь подтверждением уже существующего обязательства, освобождая тем самым кредитора от бремени доказывания определенных обстоятельств. При параллельном (абстрактном) обязательстве об уплате денежной суммы волеизъявление сторон следует понимать таким образом, что участвующие в кредитном и обеспечительном правоотношениях желают создать новое обязательство между заемщиком и управляющим обеспечением, отличное от основного обязательства по кредитному договору. Специфика рассматриваемого случая заключается в том, что стороны устанавливают связь между правом требования по абстрактному обязательству и правом требования по основному обязательству из кредитного договора путем определения зависимости абстрактного обязательства от основного обязательства в отношении размера права требования и срока платежа. Стороны оговаривают, что в случае, если лицо, предоставляющее способы обеспечения, заплатит в отношении основного обязательства из кредитного договора, то подлежит уменьшению и параллельное (абстрактное) обязательство. При платеже по параллельному обязательству происходит уменьшение основного обязательства из кредитного договора. Посредством договорной "привязки" абстрактное обязательство, по сути, лишается своего типичного признака абстракции. Это приводит к тому, что управляющий обеспечением при реализации предоставленных ему способов обеспечения, ссылаясь на абстрактное обязательство, несет бремя доказывания в отношении основного кредитного обязательства и его размера <58>, что не соответствует общему правилу, в соответствии с которым на кредитора возлагается бремя доказывания исключительно факта возникновения самостоятельного абстрактного обязательства. В случае если управляющий обеспечением не сможет доказать факты возникновения и размера основного права требования из кредитного договора, он не вправе реализовать требование из параллельного обязательства и, таким образом, не может реализовать способы обеспечения <59>. -------------------------------- <58> RNotZ 2007, 433, 450; Hoffmann, Parallel Debt, WM 2009, Heft 31, 1452. <59> К вопросу о распределении бремени доказывания см.: BGH WM, 1996, 2253.

Допустимость "обхода" абстракции параллельного обязательства обосновывается тем, что, в отличие от иных абстрактных сделок, интересы гражданского оборота в рамках данной конструкции не затронуты. Абстрактный характер следует из волеизъявления сторон, и границы такой абстракции совпадают с границами автономии воли <60>. Сторонам не возбраняется согласовать возражения, основанные на кредитном договоре, которые могут быть выдвинуты против принудительной реализации параллельного (абстрактного) долга. -------------------------------- <60> Staudinger/Marburger, BGB 2009, § 780 Rdn. 22.

Следует отметить, что проблема взыскания против должника по двум обязательствам не находит прямого разрешения в законодательстве. Стороны самостоятельно регулируют данный вопрос путем реализации принципа свободы договора. В отношении срока платежа в оговорке о параллельном обязательстве содержится, как правило, упоминание о том, что срок платежа по абстрактному обязательству соответствует таковому по основному обязательству. Это достигается, как правило, полным совпадением содержания основного и абстрактного обязательств. В случае если в кредитном договоре отсутствует упоминание о сроке платежа по параллельному обязательству, оговорку следует толковать с учетом уже упоминавшейся закрепленной связи параллельного обязательства с основным обязательством из кредитного договора - исходя из целей параллельного обязательства <61>. Одновременно с этим следует понимать, что параллельное обязательство не имеет своей целью перенести вследствие установления нового обязательства реализацию способов обеспечения на более ранний срок по сравнению с основным обязательством по кредитному договору. Потому и срок платежа по основному кредитному обязательству служит масштабом для установления срока реализации способов обеспечения, предоставленных в отношении параллельного обязательства. -------------------------------- <61> RNotZ 2007, 433, 453 ff.

Разногласия между кредиторами и управляющим обеспечением на предмет осуществления прав из основного и абстрактного обязательств находят свое разрешение в рамках соглашения, лежащего в основании назначения управляющего обеспечением. Способы обеспечения предоставляются, таким образом, не только в обеспечение прав требования кредиторов из кредитного договора, но и в обеспечение параллельного (абстрактного) обязательства об уплате денежной суммы в пользу управляющего обеспечением. В объеме, в котором заемщик погашает право требования кредиторов по основному кредитному договору, уменьшается также и параллельное (абстрактное) обязательство об уплате денежной суммы. При погашении основного долга по кредитному договору подлежит прекращению и право требования из параллельного абстрактного обязательства. В результате прекращения параллельного обязательства об уплате денежной суммы прекращаются предоставленные в обеспечение параллельного обязательства способы обеспечения <62>. -------------------------------- <62> Следствием является прекращение права залога (§ 1252 ГГУ); залогодержатель становится обязанным возвратить предмет залога в соответствии с § 1223 (I), 1273 (II) 1 ГГУ.

Договор о пуле средств обеспечения исполнения обязательства и договор о Treuhand являются важными составляющими мероприятий по обеспечению прав требования из договора синдицированного кредита. Данные конструкции направлены на создание интегрированных способов обеспечения исполнения обязательства в сложной структуре кредитного договора. Посредством образования пула обеспечительных мер и создания абстрактного параллельного обязательства можно достичь повышения эффективности управления способами обеспечения исполнения обязательства, избежать в рамках договора синдицированного кредита нежелательных для кредиторов последствий, прежде всего в отношении акцессорных способов обеспечения. Рассмотренные конструкции позволяют учесть потребность банковских учреждений в беспрепятственной реализации прав требования из кредитного договора. Благодаря пулу обеспечительных мер, а также параллельному обязательству с участием управляющего обеспечением становится возможным гибкое изменение субъектного состава кредитного правоотношения на стороне кредиторов - при сохранении действия и очередности (ранга) способов обеспечения при обращении взыскания.

Название документа