Результаты ОРМ - база приговора? Статья 1. Российский и международный опыт

РЕЗУЛЬТАТЫ ОРМ - БАЗА ПРИГОВОРА? СТАТЬЯ 1. РОССИЙСКИЙ И МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОПЫТ <*>

А. С. АЛЕКСАНДРОВ, Д. С. КУЧЕРУК

Александров Александр Сергеевич, доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного процесса Нижегородской академии МВД РФ.

Кучерук Дмитрий Сергеевич, адъюнкт кафедры уголовного процесса Нижегородской академии МВД РФ.

Допустима ли "правомерная провокация" в рамках оперативной комбинации? Если да, то в каких условиях, в каких пределах, какова юридическая сила доказательства обвинения, сформированного по результатам такого ОРМ? Авторы пытаются дать ответы на перечисленные вопросы.

Ключевые слова: уголовный процесс, ОРД, ОРМ, правомерная провокация.

Is "lawful provocation" permissible within the frames of operative combination? If the answer is "yes", than in what conditions, in what limits, what is juridical force of proof of accusation formed on the basis of results of such OSM? The authors try to give answers to the listed questions.

Key words: criminal procedure, operative-search activities, operative-search measure, lawful provocation.

Предметом настоящей статьи является обсуждение темы о допустимости использования в отечественном уголовном судопроизводстве аналогов так называемого Entrapment Evidence <1>. Принципиальность вопроса заключается в том, возможна ли "правомерная провокация" в ходе ОРМ, оперативной комбинации. При положительном ответе на него следует ответить и на другие вопросы: в каких пределах, при каких условиях допустимы активные действия должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, лиц, оказывающих им содействие, по заманиванию в ловушку преступника с целью его изобличения, какова юридическая сила доказательства обвинения, сформированного по результатам подобного ОРМ. -------------------------------- <1> Entrapment переводится как "провокация преступления с целью его изобличения". См.: Большой англо-русский юридический словарь / А. Г. Пивовар. М., 2003. С. 288.

Наши коллеги сделали поспешные выводы из некоторых решений ЕСПЧ по поводу недопустимости провокации (в первую очередь это относится к оперативному эксперименту). По мнению Б. Гаврилова и С. Боженка, любые действия, связанные с провокацией преступления, не могут быть признаны правомерными <2>. Еще более категоричны ссылающиеся на Б. В. Волженкина А. Савинский и В. Бакун: "...провокация не может быть разрешена в качестве метода борьбы с преступностью" <3>. -------------------------------- <2> См.: Гаврилов Б., Боженок С. К вопросу о провокации преступлений (с учетом решений Европейского суда по правам человека) // Российская юстиция. 2006. N 5. С. 45 - 47. <3> Савинский А., Бакун В. Разграничение оперативного эксперимента и провокации взятки // Законность. 2010. N 7. С. 49.

Сейчас в отечественной литературе приводятся следующие отличия правомерного оперативного эксперимента от провокации: 1) проверяемое лицо уже начало противоправные действия (потребовало взятку); 2) инициатива получения взятки принадлежит исключительно проверяемому лицу, но не оперативным работникам; 3) у проверяемого лица есть свободный выбор варианта поведения (брать или не брать); 4) оперативные работники ни в коем случае и никоим образом не склоняют проверяемое лицо к получению взятки <4>; 5) основанием проведения оперативного эксперимента должны стать лишь обоснованные предположения о наличии в действиях лица признаков реального противоправного поведения или конкретного умысла на совершение преступления, в обратном случае налицо провокация преступления <5>. -------------------------------- <4> Савинский А., Бакун В. Указ. соч. С. 49. <5> Радачинский С. Н. Провокация преступления как комплексный институт уголовного права: проблемы теории и практики: Автореф. дис. ... к. ю.н. Н. Новгород, 2011. С. 16.

В информационном письме Генпрокуратуры РФ (в основу которого также положены решения ЕСПЧ) указывается, что у правоохранительных органов должны наличествовать предварительные данные о намерении подозреваемого совершить преступление до проведения в отношении его ОРМ; постановление о проведении ОРМ должно содержать сведения о причинах, целях и мотивах его проведения; задокументированные результаты ОРМ должны исключать возможность оказания лицом, действующим под прикрытием правоохранительных органов, воздействия на подозреваемого, побудившего последнего к совершению преступления <6>. В данном документе делается вывод, что результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора только в том случае, если они свидетельствуют о причастности подозреваемого к совершению противоправной деятельности и о наличии у него умысла на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении этим лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. В представляемых в следственные подразделения материалах ОРД должны содержаться достаточные данные, указывающие на то, разрабатываемый (проверяемый) занимается противоправной деятельностью. При этом указанные данные должны подтверждаться проведением в отношении его комплекса иных ОРМ. Сама же инициатива совершения преступления должна исходить только от объекта оперативной проверки (разработки), а не от должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, или от лиц, оказывающих им содействие. Побуждение к преступным действиям объекта оперативной проверки (разработки) недопустимо <7>. -------------------------------- <6> См.: информационное письмо от 15.04.2011 N 69-12-2011 "О практике рассмотрения Европейским судом по правам человека жалоб о нарушении прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" и "оперативный эксперимент". <7> См.: информационное письмо от 15.04.2011 N 69-12-2011 "О практике рассмотрения Европейским судом по правам человека жалоб о нарушении прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" и "оперативный эксперимент".

Подобный ход рассуждений приводит к тому, что полностью исключается активное поведение сотрудников, проводящих ОРМ. Полагаем, что это спорная и, более того, вредная позиция; она мешает борьбе с коррупцией в нашей стране, "засушивает" практику проведения оперативного эксперимента, контрольной закупки. Между тем, в свете решения по жалобе А. Быкова <8> позиция ЕСПЧ по поводу "провокации" выглядит по крайней мере не столь однозначно, как это кажется нашим коллегам, желающим стать более святыми, чем папы римского. Ведь Европейский суд ставит вопрос о допустимости доказательства в увязке со справедливостью судебного разбирательства. Суть этого решения состоит в выводе, что судебное разбирательство может быть "справедливым" (как того требует ст. 6 Конвенции), если виновность лица в совершении любого преступления была установлена с помощью доказательства, полученного в нарушение тех или иных положений ст. 8 Конвенции. -------------------------------- <8> См.: Постановление ЕСПЧ по делу "Быков (Bykov) против Российской Федерации" (Страсбург, 10 марта 2009 г.) // СПС "КонсультантПлюс".

Вообще, на наш взгляд, может быть два подхода к определению стандарта допустимости: абсолютный и относительный (в решении ЕСПЧ по жалобе А. Быкова, как раз и проявилось различие этих подходов). "Абсолютная" правовая доктрина идет по пути формализации требований к допустимости, она стремится ограничить не только правоусмотрение судьи в вопросе о допустимости доказательства, но и ставит в жесткие, формальные рамки следователя, оперативника, обставляя детальными правилами получение, документирование доказательств, под предлогом обеспечения прав личности (что на практике приводит к обратному результату: повсеместному и постоянному игнорированию искусственно созданных преград, мешающих выявлять и раскрывать преступления, усиливая пресловутый правовой нигилизм). Примером абсолютного подхода является доктрина плодов отравленного дерева, о которой будет сказано ниже. Есть и другой, более гибкий подход, основанный на стандарте справедливости, который мы назвали бы относимой доктриной, или доктрина "серебряного блюда" <9>. Так вот, в решении по жалобе Быкова ЕСПЧ избрал, скорее, второй подход, проявив конструктивную двусмысленность по вопросу об определении допустимости доказательств обвинения. -------------------------------- <9> Доктриной "серебряного блюда" в США именуется способ легализации в качестве доказательств данных, которые были первоначально добыты субъектом с нарушением закона, однако впоследствии приняты судом из рук другого, неопороченного, субъекта доказывания. Иными словами, незаконно полученные данные, подобно плодам отравленного дерева, помещенным на серебряное блюдо, как бы санируются и становятся приемлемыми для правосудия. См. об этом: Боруленко Ю. П. Юридическое познание в процессуальной, оперативно-розыскной и частной детективной деятельности. Владимир: ВГГУ, 2009. С. 364 - 365.

Напомним, что ЕСПЧ, с одной стороны, в очередной раз подчеркнул важность формальной определенности закона, регулирующего получение доказательства в связи с вмешательством в права личности. Публичный интерес не может оправдывать меры, затрагивающие существо прав заявителя на защиту (п. 93 Постановления). Соответственно, Европейский суд пришел к выводу, что вмешательство в право заявителя на уважение его личной жизни не было "предусмотрено законом", как того требует п. 2 ст. 8 Конвенции (п. 82). По мнению Европейского суда, заявитель пользовался весьма незначительными гарантиями, если они вообще имелись, в процедуре организации и реализации ОРМ. Правовая дискреция властей при организации прослушивания не была ограничена никакими условиями, объем и способ его исполнения не были определены; иные конкретные гарантии отсутствовали (п. 80). В отсутствие конкретных и подробных правил использование техники контроля в качестве части "оперативного эксперимента" не сопровождалось адекватными гарантиями против различных возможных злоупотреблений. Соответственно, ее использование допускало произвол, и было несовместимо с требованием законности (п. 81). Соответственно, имело место нарушение ст. 8 Конвенции (п. 83). Вместе с тем ЕСПЧ не признал убедительным довод заявителя о том, что доказательства, полученные при негласной операции, были недостоверными и допускали иное толкование, не совпадающее с мнением судов страны. По поводу этого довода Европейский суд напомнил, что, если оспаривается достоверность доказательства, наличие справедливых процедур проверки допустимости доказательства приобретает еще более важное значение (Постановление Европейского суда по делу "Аллан против Соединенного Королевства", § 47). Европейский суд констатировал, что в настоящем деле заявитель имел возможность оспорить негласную операцию и все полученные в ее результате доказательства в рамках состязательной процедуры суда первой инстанции и при обжаловании приговора. Европейский суд отметил, что заявитель не обжаловал процедуру, в рамках которой суды пришли к своим выводам относительно допустимости доказательств (п. 95). И далее указал, что оспариваемая запись и вещественные доказательства, полученные при негласной операции, не были единственными доказательствами, на которые опирался национальный суд в качестве основания для осуждения заявителя (п. 96). Европейский суд не был убежден заявителем, что получение доказательств было опорочено элементом принуждения или подавления (п. 102). Исследовав гарантии, сопровождавшие оценку допустимости и достоверности указанных доказательств, природу и степень предполагаемого принуждения и характер использования материала, полученного при негласной операции, Европейский суд пришел к выводу, что в целом разбирательство по делу заявителя не противоречило требованиям справедливого судебного разбирательства (п. 104). Соответственно, по делу требования п. 1 ст. 6 Конвенции нарушены не были (105). Получается, что недопустимость или сомнительная допустимость некоторых средств доказывания, при соблюдении права на защиту и состязательности, сама по себе не подрывает справедливости судебного разбирательства и обвинительного приговора. Отталкиваясь от этой идеи, попробуем обосновать точку зрения в пользу оправдания использования спецслужбами уловок и ловушек с целью получения изобличающих преступника доказательств. Кстати, заметим, что сторонниками такого подхода выступают Министр внутренних дел Р. Нургалиев (предложивший узаконить проверку на "коррупционную устойчивость") <10>, Министр юстиции РФ А. В. Коновалов <11>, некоторые общественные деятели (член Общественной палаты О. Костина) <12>. -------------------------------- <10> Российская газета. 20.04.2011. <11> Российская газета. 11.10.2010. <12> URL: http://actualcomment. ru/news/19080/

Но начать надо, как мы полагаем, с общего рассуждения о правовой сущности стандарта допустимости уголовно-процессуального доказательства. Уголовно-процессуальное доказательство - это средство установления истины, но в равной степени оно есть продукт юриспруденции, правосудия, закона. Двойственность природы уголовно-процессуального, юридического доказательства состоит в диалектике разумного и действительного. Разум требует: "Дай правду". Допустимость возражает: "Не надо правды, если плата за нее слишком высока". Л. Дж. Найт-Брюс в деле Pearse v. Pearse (1846) отметил: "Истину, как и другие хорошие вещи, можно любить неблагоразумно - ее можно добиваться слишком настойчиво - и тогда она встанет слишком дорого. Безусловно, что те подлость и вред, происходящие от вторжения ее юридического поборника в чьи-то частные отношения, составляют главное зло в виде подспудно и вместе с тем основательно вселяющихся в эти отношения беспокойства, подозрения и страха, которые неминуемо будут иметь место, и которых в условиях гарантированной безопасности не было бы или их было бы гораздо меньше, являются слишком большой платой за истину саму по себе" <13>. -------------------------------- <13> Цит. по: Tapper C. Hearsay in Criminal Cases: An Overview of Law Commission Report No. 245 // Criminal Law Review. 1997. P. 772.

Как указывает А. А. Кухта, институт допустимости отражает выбор законодателя не в пользу установления истины любой ценой, а в пользу конституционных прав граждан <14>. Допустимость определяется намерением законодателя гарантировать некие ценности, которые ставятся им даже выше истины <15>. -------------------------------- <14> См.: Кухта А. А. Доказывание истины в уголовном процессе. Н. Новгород, 2009. С. 93. <15> Там же.

Основы института допустимости доказательств регламентируется в международно-правовых актах <16> и национальном законодательстве России. Не будем лишний раз комментировать положение ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и соответствующие нормы УПК РФ, которые уже неоднократно были предметом научных студий и повторяться по поводу уже достаточно изученной проблемы существенных или фундаментальных нарушений уголовно-процессуального закона. Сделаем обобщение, непосредственно относящееся к существу нашего вопроса. По-видимому, допустимость можно трактовать как систему самоограничений государства на использование средств доказывания обвинения, которые вытекают из обязательства вести борьбу с преступностью исключительно в правовой форме. В формировании стандартов допустимости доказательств выражается политическая целесообразность в выборе приемов социальной защиты от преступности. Если политический класс, который в идеале должен уметь выразить чаяния всего общества, считает приемлемым использование пыток для раскрытия преступления и возмездия преступникам, даже пытка становится допустимым/справедливым средством выявления истины. В стабильных условиях реакция общества на общественно опасные проявления смягчается, что влечет ужесточение требований к допустимости обвинительных доказательств, которыми обосновывается необходимость применения уголовной репрессии. -------------------------------- <16> См.: Конвенция о защите прав человека и основных свобод, подписанная в г. Риме 04.11.1950 // СЗ РФ. 1998. N 20. Ст. 2143.

В конечном итоге, на наш взгляд, правила допустимости есть элемент адаптации конкретного общества к определенным условиям его существования. Это один из социальных (закрепленный в юридической форме) фильтров информации. Функционирование фильтров восприятия, генерализация, опущение, искажение информации в ходе формирования когнитивных структур приводит к неустранимому расхождению между "сырой" реальностью и реальностью для субъекта, которая только и имеет смысл для каждого из субъектов того же уголовно-процессуального доказывания. Знание о преступлении - это реконструкция, "понимание" реального события адекватно правовым условиям существования общества. Уголовно-процессуальное доказывание (познание) - это приобретение и переработка субъектом по определенным схемам, моделям информации как из внешней, так и внутренней среды с целью адаптации к реальности <17>. -------------------------------- <17> Адаптация - способность живых организмов активно искать (или создавать) благоприятные для жизни условия, используя информацию о состоянии окружающей реальности и собственного организма. Для адекватного взаимодействия с реальностью человеку важно извлекать из среды не столько исчерпывающе полную информацию, сколько значимую в соответствующем контексте.

Поскольку ценность знания определяется его способностью дать адаптироваться к окружающей среде, постольку и уголовно-процессуальное ценно своей способностью наилучшим образом позволить обществу адаптироваться к реальности. Как писал И. Бентам, ничто так не влияет на определение доказывания, чем то, что заложено в нем самой природой конечной цели доказывания <18>. Значит, на средствах доказывания лежит отпечаток цели, которую ставит перед собой субъект. Осознаваемая субъектом доказывания как цель, истина на деле является выражением потребности к адаптации этого субъекта, его встраивания в уголовно-процессуальный, социальный, политический контексты. -------------------------------- <18> Цит. по: Murphy P. An Introductory Essay / Evidence, Proof, and Facts. A Book of Sources. Oxford, 2003. P. 39.

"Судебная истина" выступает инструментом адаптации индивида и общества к окружающей среде. Следует говорить не об истинности судебного решения, а о его способности выполнять функцию урегулирования правового конфликта, стабилизации системы. Если судебный приговор разрушает солидарность общества, раскалывает его, противопоставляет власть народу, то содержащееся в нем знание является неверным. Суд устанавливает объективную истину, а вместе с тем (вместо этого) он находит оптимальное решение в заданных обстоятельствах, такое решение, которое объединяет нацию на чувстве общности, справедливости. Справедливость, вероятно, есть морально-юридическое выражение требования адаптации общества к условиям окружающей среды. Если истина познается, то справедливость воспринимается интуитивно, чувствуется людьми - это иное, не вполне рациональное измерение правильности судебного решения. Поскольку правила допустимости регулируют оправданный, легальный набор средств борьбы с преступностью, постольку они должны быть адекватны уровню угрозы со стороны преступности. В противном случае все происходит по павловской формулировке: хотели как лучше, а получилось как всегда: взятие на себя повышенных обязательств по применению информационного фильтра допустимости приводит, во-первых, к массовому нарушению на практике этих обязательств, а во-вторых, к превращению борьбы с преступностью в имитацию. Общество и государство вправе использовать те правовые средства для установления оснований уголовной ответственности, которые адекватны сложившейся социальной, политической обстановке. Как уже отмечалось, есть два подхода к формированию стандарта допустимости судебных доказательств: абсолютный и относительный. Сторонник абсолютного подхода С. И. Пашин писал, что единственной собственно юридической характеристикой доказательства становится его допустимость <19>. Правовая форма работы (с доказательствами) всеобща, обязательна и самоценна <20>. Такого рода умозрительные суждения одно время получили популярность среди наших правоведов <21>. Впрочем, жизнь скорректировала идеалы приверженцев доктрины плодов отравленного дерева, сама система отторгла их. Слабость обвинения (государства), издержки следственной формы досудебного производства, отягченные псевдолиберальными конструкциями (в виде запрета, содержащегося в ст. 89 УПК РФ) привели к обратному результату: строгость нормативных требований к допустимости доказательств радикально была ослаблена повсеместным их игнорированием на практике. Законодатель создал такую правовую рамку доказывания, что ее несостоятельность очевидна всем, в том числе и судье (с его обвинительным / государственническим уклоном), и адвокату, который зачастую "отыгрывает" свой гонорар перед доверителем, не веря в игру под названием "правосудие". Паразитирование адвокатов-защитников на доказательственном материале, полученном органами предварительного расследования, формирует стратегию, которую мы называем "процедурной деконструкцией", когда придираются к каждой опечатке, каждому слову в протоколе, заваливают ходатайствами о признании недопустимости доказательств обвинения <22>. А у судей, в свою очередь, формируется стереотип при оценке подобного рода инициатив защитников, порог/фильтр восприятия доводов защиты. Не потому ли имеет место игнорирование судьями случаев нарушения закона при получении, использовании доказательств, что плох закон, износилась правовая конструкция? -------------------------------- <19> См.: Состязательное правосудие: труды научно-практических лабораторий. М.: Международный комитет содействия правовой реформе, 1996. Вып. 1. Часть II. С. 320 - 321. <20> См.: Пашин С. А. Пояснительная записка / Проект УПК РФ. М., 1994. С. 3. <21> См., напр.: Григорьева Н. Принципы уголовного судопроизводства и доказательства // Российская юстиция. 1995. N 8. <22> Если вспомнить адвокатов золотого века русской адвокатуры, то они редко прибегали к критике допустимости доказательств обвинения.

В судебном дискурсе проблематика допустимости доказательств вращается вокруг проблемы существенности (фундаментальности) нарушений уголовно-процессуального закона и их последствий для утраты силы доказательства. Сама по себе постановка этой проблемы вводит критерий оценочности, т. е. относит разрешение вопроса о допустимости судебного доказательства к дискреционному усмотрению суда. А значит, на наш взгляд, выводит на повестку дня обсуждение критерия справедливости при оценке допустимости доказательства <23>. К этому подталкивают отечественного правоприменителя, ученого не только практика ЕСПЧ, но и Конституционного Суда РФ. Хотя как признает Т. В. Трубникова, между пониманием права на судебную защиту Конституционным Судом и требованиями справедливости судебного разбирательства, вытекающими из ст. 6 Европейской конвенции (в том виде как они понимаются Европейским судом по правам человека), имеются существенные расхождения <24>. -------------------------------- <23> Кстати, в указанном решении ЕСПЧ по жалобе А. Бакова имеются крайне занятные рассуждения по этому поводу. <24> См.: Трубникова Т. В. Право на справедливое судебное разбирательство в актах Конституционного Суда Российской Федерации. URL: http://www. iuaj. net/node/255.

В последних научных публикациях о критерии допустимости доказательств развивается тезис о передаче на усмотрение суда вопроса о допустимости доказательства, с учетом всех конкретных обстоятельств дела и ситуации, в которой было получено это доказательство <25>. Сформировался настоящий тренд в обсуждении проблем допустимости. -------------------------------- <25> Гармаев Ю. П. Устранение сомнений в допустимости доказательств // Законность. 2011. N 5. С. 29 - 33.

Иными словами, есть многочисленные свидетельства того, что созрели условия для признания новой доктрины относительной допустимости доказательств, получаемых обеими сторонами в любой не запрещенной законом форме. Это более адекватный нашим реалиям подход, который позволяет суду применять не только формальный критерий допустимости, но и общепризнанный в мировой юридической практике стандарт справедливости. По-видимому, доктрина относительной допустимости доказательств может быть основана на двух базовых предпосылках: во-первых, оставление окончательного решения вопроса о допустимости доказательства на дискреционное усмотрение судьи; во-вторых, вводится справедливость относительная ценность допустимости. Следовательно, предлагается отказ от формализма доказательственного права в пользу деформализации. Следует прислушаться к мнению таких авторитетов, как Бентам, Тайер, Стифен, и других о целесообразности деформализации доказательственного права. Так, скажем, Бентам был бескомпромиссным в своем утилитаризме, подвергнув сокрушительной критике правила, несправедливо ограничивающие способности субъекта, устанавливающего факты, достичь логического решения путем выведения рациональных выводов из наиболее полного сильного доказательства <26>. Он, в частности, писал: "Если на основании правил судопроизводства судья оправдывает обвиняемого, которого он считает виновным; если он присуждает гражданина к потере такого права, которое по его убеждению закон желал сохранить ему; словом, если дело разрешается противно тому, как бы оно было разрешено по правде свободным от формальных стеснений судьею, - можно быть уверенным, что правила судопроизводства нехороши" <27>. Тайер говорил о примитивных идеях, что приводят к исключению большого количества доказательства, которые нужно было бы допустить, если бы только логическая относимость была взята как единственный тест допустимости <28>. -------------------------------- <26> См.: Holdsworth, Sir W. S. A History of English Law. Boston, 1926. P. 113. <27> Bentham J. Rationale of Judicial Evidence. London: Hunt & Clarke, 1827. P. 13. <28> См.: Thayer J. B. A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law. Boston: Little Brown & Co., 1898. P. 263 - 264.

Аналогичные мысли высказывали и русские ученые. П. И. Люблинский указывал, что свойства относимости и допустимости, каждое со своей стороны, ограничивают понятие судебного доказательства; это легальное понятие создано для практических целей доказывания <29>. Относимость выступает как обратная сторона допустимости, и более того, относимость есть исходное начало, на котором покоится доказательство <30>. Н. Н. Полянский подчеркивал: "Относимость к делу доказательств в этом смысле определяет их допустимость" <31>. В этом вопросе с ними был солидарен А. Я. Вышинский <32>. -------------------------------- <29> См.: Люблинский П. И. Вступительная статья / Стифен Дж. Очерк доказательственного права (перевод с 8-го англ. издания с вступительными статьями П. И. Люблинского). Пб., 1910. С. LX - LXI. <30> См.: Люблинский П. И. Указ. соч. С. LXI. <31> Полянский Н. Н. Доказательства в иностранном уголовном процессе. М., 1946. С. 31. <32> Вышинский А. Я. Теория судебных доказательств в советском праве. М., 1950. С. 153.

Название документа