Реформирование правил процессуального извещения в Гонконге: поиски процессуальной определенности, предсказуемости и эффективности

РЕФОРМИРОВАНИЕ ПРАВИЛ ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ИЗВЕЩЕНИЯ В ГОНКОНГЕ: ПОИСКИ ПРОЦЕССУАЛЬНОЙ ОПРЕДЕЛЕННОСТИ, ПРЕДСКАЗУЕМОСТИ И ЭФФЕКТИВНОСТИ <1>

ПЕТЕР К. Х. ЧАН

Петер К. Х. Чан, преподаватель Школы права при Городском университете Гонконга, солиситор (HKsaR, Англия и Уэльс) <1>. -------------------------------- <1> Автор благодарен профессору Адриану Цукерману за неоценимые комментарии к более раннему проекту этой статьи. Любые ошибки - полностью мои собственные.

Процессуальное извещение в начале судебного разбирательства - фундаментальный этап в судебном процессе по гражданскому делу. Ответчик должен быть уведомлен о слушаниях в пределах предусмотренного срока. Правила должны обеспечить уверенность в том, что все сроки будут соблюдены. В существующем регулировании правил процессуального извещения Гонконга есть определенные лазейки. Например, правила не в состоянии обеспечить определенность в том, чтобы были соблюдены сроки для извещения заказным письмом (или вложением в почтовый ящик ответчика). Эта статья критически исследует крупные проблемы в таких правилах и предлагает практические меры преобразования системы извещения в Гонконге.

Ключевые слова: гонконгский гражданский процесс, процессуальное извещение в начале процесса, реформа гражданского судопроизводства, сравнительный гражданский процесс.

Service of originating process is a fundamental step in civil litigation. The defendant must be notified of the proceedings within a stipulated timeframe. The rules must provide certainty for meeting the deadline of service. There are loopholes in the current procedural rules governing service of originating process in Hong Kong. For instance, the rules failed to provide certainty for meeting the deadline for service of the writ by registered post (or by insertion through a letter box at the defendant's address). This article critically examines the major problems in the rules and proposes practical measures to reform the service regime in Hong Kong.

Key words: Hong Kong civil procedure, service of originating process, civil justice reform, comparative civil procedure.

1. Введение

Процессуальное извещение - процесс, который вовлекает и истца, и ответчика <1>. Как утверждал Цукерман, извещение в начале судебного разбирательства - это "не простая формальность", а важный процедурный этап в процессе тяжбы, который затрагивает права сторон <2>. Он далее отмечал, что правила, регулирующие извещение, должны выполнять две фундаментальные функции: "Первое - это уведомление ответчика о слушании против него. Второе - определение того, что именно заявитель должен сделать, чтобы вручить бланк извещения в срок, даже в отсутствие сотрудничества со стороны ответчика" <3>. Как с любыми правилами гражданского процесса, правила для процессуального извещения должны гарантировать его определенность и предсказуемость так, чтобы стороны полностью понимали свои процессуальные обязательства <4>. Далее в статье будет указано, что правила для извещения в Гонконге неэффективны в отношении этих двух фундаментальных функций. Если правила для вручения бланка извещения в Англии и Уэльсе подверглись существенной и эффективной реформе, система извещения в Гонконге не показывает признаков улучшения. -------------------------------- <1> Процесс в Англии и Уэльсе - заявительный. В Гонконге это вызов в суд в большинстве слушаний. <2> Zuckerman on Civil Procedure: Principles of Practice. 2nd ed. L.: Sweet & Maxwell Limited, 2006. P. 155. <3> Zuckerman A. New provisions for service - A great improvement threatened by discretion // Civil Justice Quarterly. 2009. Vol. 28. Issue 1. P. 1 - 11. <4> Zuckerman on Civil Procedure: Principles of Practice. 2nd ed. P. 156 - 157.

Было бы непрактично исследовать все процедурные аспекты и проблемы, связанные с процессуальным извещением, в короткой статье, поэтому она касается только извещения в пределах юрисдикции альтернативными средствами вместо личного извещения по Правилам Верховного суда (RHC) <1> (правило 1(2) разд. 10) (т. е. извещения с помощью заказного письма или вложением в почтовый ящик ответчика). -------------------------------- <1> Правила Верховного суда (RHC) Гонконга смоделированы на основе английских Правил Верховного суда (RSC), которые были в силе в Англии и Уэльсе до введения в силу Правил гражданского процесса (CPR) в 1999 г.

2. Достижение определенности и предсказуемости извещения в срок

В этом разделе рассматривается, как определенность может быть усилена для того, чтобы вручать судебные повестки в срок, когда они подаются заказным письмом или путем вложения через почтовый ящик. Выданная судебная повестка действительна в течение 12 месяцев, в такой же срок она должна быть передана ответчику. Это фактически продлевает срок исковой давности еще на 12 месяцев <1>. -------------------------------- <1> Zuckerman on Civil Procedure: Principles of Practice. 2nd ed. P. 164 - 165.

Хотя верно то, что срок для подачи извещения может быть продлен <1>, следует ожидать, что суды после гражданской судебной реформы (далее - CJR) <2> будут продлевать сроки только по очень веским причинам. Основной целью CJR было обеспечение рассмотрения дела оперативно, насколько это обоснованно и практически осуществимо <3>. В прошлом суды слишком легко готовы были предоставлять отсрочку. В результате, как отметил Цукерман, произошло "ослабление нормативной силы сроков" <4>. Правила должны отражать эту цель и давать четкие указания (и определять, в каких условиях) о том, какие именно шаги должны быть предприняты истцом, чтобы уложиться в сроки извещения <5>. Ответчик имеет право подать заявку по Правилам Верховного суда (RHC) в порядке правила 8A разд. 12 (или 7.7 Правил гражданского процесса (CPR), если это происходит в Англии); если повестка не была вручена, необходимо отказать истцу в требованиях или прекратить дело в течение указанного периода. Однако тот факт, что ответчик имеет такую возможность, не означает, что истец не имеет позитивную обязанность обеспечить извещение в срок. -------------------------------- <1> Несоблюдение срока извещения само по себе вряд ли приведет к отказу в совершении процессуальных действий (Birkett v. James, [1978] AC 297). <2> CJR вступил в силу 2 апреля 2009 г. В отличие от реформ Вульфа, когда Правила гражданского процесса (CPR) полностью заменили RSC, CJR осуществлялась путем принятия поправок к Правилам Верховного суда (RHC). Составители поправок к CJR рассмотрели попытки реформы гражданского судопроизводства в других судах общего права. Обоснование реформы было зафиксировано в серии докладов и консультационных работ (см., например: The Chief Justice's Working Party on Civil Justice Reform, Civil Justice Reform: Final Report, Hong Kong, 3 March 2004). <3> Правила Верховного суда (RHC) (правило 1(c) разд. 1a). <4> Zuckerman A. The Challenge of Civil Justice Reform: Effective Court Management of Litigation // City University of Hong Kong Law Review. 2009. Vol. 1. Issue 1. P. 61. <5> Zuckerman A. New provisions for service - A great improvement threatened by discretion. P. 1.

В Гонконге соответствующее правило для извещения заказным письмом или путем вложения в почтовый ящик регулируется Правилами Верховного суда (RHC) (правило 1(2) разд. 10): "(2) извещение ответчику в пределах юрисдикции может, вместо личной передачи, быть подано - (a) путем направления копии судебной повестки заказным письмом ответчику в его обычный или последний известный адрес, или (b) если есть почтовый ящик для этого адреса, путем вложения в почтовый ящик копии повестки в запечатанном конверте на имя ответчика". Процедуры правила 1(2) разд. 10 Правил Верховного суда (RHC) устанавливаются согласно правилу 1(3)(a) разд. 10 RHC, которое гласит: "(3) Если судебная повестка передается в соответствии с пунктом (2) - (a) датой передачи, если иное не доказано, считается седьмой день (без учета правила 2(5) разд. 3) после даты, когда копия была направлена или, в зависимости от обстоятельств, вложена в почтовый ящик по адресу, о котором идет речь...". Правило 1(3)(a) разд. 10 Правил Верховного суда (RHC) ("предполагаемое положение") устанавливает презумпцию факта, который опровергается доказательствами обратного <1>. В деле Barclays Bank of Swaziland Ltd. v. Hahn лорд Брайтман, комментируя эквивалентное в то время английское положение, т. е. правило 1(3)(a) разд. 10 Правил Верховного суда (RSC), сказал: "...истец или ответчик может заменить предполагаемую дату вручения извещения, доказав, что ответчик узнал о судебной повестке в другое время" <2>. Это положение было подтверждено в Гонконге в деле Wing Lung Bank Ltd. v. Ho Man Lam <3>. Если установлено, что судебная повестка была получена в другой день, извещение будет считаться осуществленным по фактической дате получения, а не на седьмой день после отправки или вложения повестки в почтовый ящик <4>. -------------------------------- <1> Zuckerman on Civil Procedure: Principles of Practice. 2nd ed. P. 161. <2> [1989] 1 WLR 506, p. 511. <3> [1999] 3 HKC 368. <4> Booth C. N. When is Service Good Service? Common Difficulties in Effecting Proper Service of Originating Process within the Jurisdiction // Hong Kong Law Journal. 2002. Vol. 32. P. 146.

Как утверждал Цукерман, конечный эффект "предполагаемого положения" (Deeming Provision) заключается в том, что, "для того чтобы узнать, осуществил ли истец извещение в срок, недостаточно знать время, когда повестка была отправлена, потому что многое зависит от способности сторон доказать фактическое время извещения" <1>. Очевидной проблемой является то, что истец не может быть уверен, что извещение осуществлено в срок, даже если он полностью соблюдает правила извещения. -------------------------------- <1> Zuckerman on Civil Procedure: Principles of Practice. 2nd ed. P. 162.

Две простые иллюстрации продемонстрируют абсурдность "предполагаемого положения", когда оно применяется при определении соблюдения сроков извещения <1>. Истец отправляет судебную повестку заказным письмом в понедельник, за восемь дней до истечения срока извещения и срока исковой давности. Согласно "предполагаемому положению", предполагаемой датой извещения является следующий понедельник, за один день до истечения предельных сроков. Если предполагаемая дата извещения подтвердится, то истец укладывается в предельные сроки. Однако, если ответчик сможет доказать, что на самом деле он получил повестку только в среду на следующей неделе, предполагаемая дата извещения будет изменена. Действительной датой извещения будет считаться не следующий понедельник, а среда следующей недели. Результатом изменения предполагаемой даты является то, что истец пропускает срок извещения на один день. Как мы предположили, срок исковой давности также истекает в тот же день, что и срок извещения, и истец будет отстранен от участия в разбирательстве. В этом случае истец был бы лишен права вести дело в суде, даже если он выполнил процессуальные правила извещения <2>. -------------------------------- <1> Цукерман предлагал такие же примеры, когда обсуждал этот вопрос в английском контексте (см.: Zuckerman A. New provisions for service - A great improvement threatened by discretion. P. 2). <2> Zuckerman A. New provisions for service - A great improvement threatened by discretion. P. 2.

Теперь предположим, что истец отправил судебную повестку заказным письмом в понедельник, когда срок истекает в пятницу на той же неделе. Но если можно привести доказательства того, что ответчик получил повестку не позднее пятницы на той же неделе, предполагаемая дата (т. е. понедельник следующей недели) может быть изменена и тогда истец уложится в срок. В этом случае истец не укладывается в срок извещения в соответствии с "предполагаемым положением". Но несоблюдение этого срока обосновывается доказательствами фактического получения повестки до предельного срока <1>. -------------------------------- <1> Ibidem.

Система Гонконга не в состоянии обеспечить определенность для извещения в срок. Отсутствие определенности связано с неспособностью Правил Верховного суда (RHC) предоставить отдельный механизм для выполнения двух основных функций извещения, о которых говорилось выше <1>. С появлением современных методов извещения в качестве альтернативы личному вручению судебной повестки целесообразно, чтобы извещение презюмировалось на момент передачи (например, когда повестка отправлена почтой) <2>. Это презумпция факта, которая может быть изменена при наличии доказательств отсутствия уведомления <3>. Логика подсказывает, что презумпцию уведомления не следует путать с функциональной целью обеспечения определенности в соблюдении сроков извещения <4>. "Предполагаемое положение" должно рассматриваться наряду с презумпцией уведомления, а не методом соблюдения сроков извещения <5>. -------------------------------- <1> Ibidem. <2> Zuckerman on Civil Procedure: Principles of Practice. 2nd ed. P. 163. <3> Zuckerman A. New provisions for service - A great improvement threatened by discretion. P. 2. <4> Ibidem. <5> Согласно Цукерману, действительная проблема с "предполагаемым положением" состоит в том, "является ли оно презумпцией уведомления, которая может быть изменена, если доказать обратное, или просто описывает способы соблюдения предельных сроков?".

Напротив, позиция Англии обеспечивает большую определенность в этом отношении. Цукерман отметил, что новая часть 6 и правило 7.5 Правил гражданского процесса (CPR) <1> "прямо устанавливают, как должен соблюдаться срок извещения... путем введения концепции "завершение" "соответствующего шага, необходимого для извещения с помощью конкретного способа к определенному времени" <2>. Правило 7.5 Правил гражданского процесса (CPR) гласит: -------------------------------- <1> Новая часть 6 и правило 7.5 Правил гражданского процесса (CPR) были введены поправками к Правилам гражданского процесса 2008 г. (действуют с 1 октября 2008 г.) (см.: Zuckerman A. New provisions for service - A great improvement threatened by discretion. P. 2). <2> См.: Zuckerman A. New provisions for service - A great improvement threatened by discretion. P. 2.

"Передача бланка извещения 7.5 (1) Если бланк извещения передается в пределах юрисдикции, истец должен завершить шаг, необходимый согласно следующей таблице в зависимости от конкретного метода извещения, до 12.00 ночи календарного дня в течение четырех месяцев после даты выдачи бланка извещения..." Следствие правила 7.5 Правил гражданского процесса (CPR) заключается в том, что, до тех пор пока истец "завершает" "соответствующий шаг", требуемый для извещения, в срок, он соблюдает предельные сроки извещения <1>. Это затрагивало бы факт извещения или неизвещения ответчика о судебном разбирательстве <2>. Таким образом, механизм, созданный правилом 7.5 Правил гражданского процесса (CPR), отличается от механизма, который устанавливает презумпцию уведомления. Ответчик может представить доказательства, чтобы изменить презумпцию уведомления и отменить заочное решение <3>. Английская система обеспечивает определенность для соблюдения сроков извещения. -------------------------------- <1> Ibid. P. 3. <2> Ibidem. Необходимый шаг обозначается ссылкой на способ извещения. Цукерман отметил, что "способы извещения можно найти в правиле 6.3 Правил гражданского процесса (CPR), которое в общем и целом воспроизводит методы, существовавшие до вступления в силу поправки" (Ibidem). <3> Ibid. P. 2.

Гонконгские правила должны быть изменены, чтобы гарантировать определенность в соблюдении срока извещения. Новое правило должно быть смоделировано по подобию правила 7.5 Правил гражданского процесса (CPR). Действующее правило 1(3) разд. 10 Правил Верховного суда (RHC) должно быть изменено таким образом, чтобы оно ясно устанавливало только презумпцию факта уведомления и ничего больше <1>. Новое правило 1(3) разд. 10 Правил Верховного суда (RHC), по моему мнению, должно быть таковым: -------------------------------- <1> В качестве альтернативы: если данные правила извещения в Гонконге моделируются по аналогии с правилом 7.5 Правил гражданского процесса (CPR), нет необходимости в дальнейших правках изложения презумпции уведомления. Поскольку истец завершил шаги, изложенные в новом правиле, уведомление презюмируется до тех пор, пока не доказано обратное.

"Когда судебная повестка была вынесена в соответствии с п. (2) - (a) истец должен выполнить любой из следующих шагов: (i) отправить копии судебной повестки заказным письмом ответчику по его обычному или последнему известному адресу или, (ii) если есть почтовый ящик адресата, вложить в почтовый ящик копию повестки в запечатанном конверте, адресованном ответчику, до 12.00 ночи в календарный день в течение двенадцати месяцев после даты вынесения повестки; (b) при условии что истец совершил любые из действий, предусмотренных в п. (3)(a), ответчик считается извещенным должным образом, если им не будет доказано иное;" (c) любой аффидевит, подтверждающий вручение документа, должен содержать положение о том, что - (i) по мнению лица, дающего аффидевит (или если это лицо является солиситором истца или работником солиситора, мнение солиситора), копия судебного приказа, если он отправлен или вложен в почтовый ящик по адресу ответчика, дойдет до сведения ответчика в разумный срок и (ii) в случае, если извещение отправляется почтой, копия судебной повестки не была возвращена истцу почтой в связи с недоставкой адресату.

3. Отправная точка для расчета времени для ответа на судебную повестку

После вручения судебного приказа возникает вопрос, что закон рассматривает в качестве отправной точки для расчета времени для ответа на повестку (и других сроков, которые следуют) <1>. В настоящее время день извещения рассматривается в качестве отправной точки. После вручения повестки у ответчика есть 14 дней (включая день извещения) для подтверждения получения судебной повестки <2>. Но так как считается, что дата может быть изменена при наличии доказательства фактического получения в другой день, то "день извещения" подвержен изменениям. Это означает, что отправная точка для расчета времени для ответа на судебную повестку не определена, поскольку даты могут изменяться. Данное положение далеко от удовлетворительного. -------------------------------- <1> Zuckerman A. New provisions for service - A great improvement threatened by discretion. P. 3. <2> Правила Верховного суда (правило 5(a) разд. 12).

Предположим, что Правила Верховного суда (RHC) были изменены по аналогии с Правилами гражданского процесса (CPR) (правило 7.5); исходная точка для расчета времени для ответа на повестку также должна измениться. Дата завершения требуемых мер по извещению не может считаться идеальной отправной точкой <1>. Согласно Цукерману "будет мало смысла в расчете таких сроков от завершения требуемых мер по извещению, поскольку доставка бланка извещения и его приложений, а также обращение на них внимания ответчика потребует времени" <2>. Правила гражданского процесса (CPR) (правило 6.14) приняли этот момент во внимание: -------------------------------- <1> Zuckerman A. New provisions for service - A great improvement threatened by discretion. P. 3 - 4. <2> Ibidem.

"Бланк извещения, подаваемый в соответствии с настоящей частью, считается поданным на второй рабочий день после завершения соответствующего шага в соответствии с правилом 7.5(1)". Цукерман отмечал, что это правило "не создает презумпции факта" <1>. Все это делается для того, чтобы определить в качестве отправной точки для расчета сроков извещения второй рабочий день после завершения истцом соответствующего шага согласно Правилам гражданского процесса (CPR) (правило 7.5(1)). Например, если используются почтовые услуги, отправной точкой для расчета подачи подтверждения извещения считается второй рабочий день после отправки <2>. Как отметил Цукерман, "в настоящее время проводится четкое разграничение между расчетом времени для целей соблюдения срока вручения бланка извещения, с одной стороны, и начальной линией для расчета сроков следующих извещений - с другой" <3>. -------------------------------- <1> Ibid. P. 4. <2> Ibidem. <3> Ibidem.

Для Гонконга предлагается следующий подпункт для включения в Правила Верховного суда (RHC) (правило 1(3) разд. 10) в дополнение к поправкам, предложенным ранее: "В случае, если судебная повестка доставлена в соответствии с п. (2) - (d) повестка считается переданной на второй рабочий день после завершения одного из шагов в соответствии с п. 3(a)".

4. Повышение определенности извещения: сравнительный анализ правил, регулирующих адрес для извещения в Гонконге и Англии

Цукерман утверждал, что, согласно основному принципу справедливого судебного разбирательства, "каждая тяжущаяся сторона должна получать своевременное извещение о любом процессе, который затрагивает ее интересы и соответствующую возможность участвовать в этом процессе. Ответчики, в свою очередь, должны быть извещены о предъявленном против них иске". В случае, если заочное решение суда принимается против ответчика, но судебное извещение позже признается недействительным из-за его отсутствия, такое заочное решение будет считаться незаконным и должно быть отменено. В деле Desirable International Fashions Ltd. (in liquidation) v. Chiang Shi Chau <1> суд Гонконга подтвердил решение английского суда в деле Forward v. West Sussex County Council <2> и установил, что извещение считается ненадлежащим, когда существуют доказательства неэффективности извещения в доведении иска до сведения ответчика. Учитывая обязательный характер извещения, правила должны быть разработаны таким образом, чтобы увеличить вероятность извещения. В случае личного вручения судебного извещения, как прокомментировал Цукерман, "передача судебной повестки и извещение должны совпадать" <3>. Извещение не является проблемой, когда истец точно знает, что повестка доведена до сведения ответчика <4>. Проблемы возникают, когда истец вручает судебное извещение альтернативными способами, т. е. заказным письмом или путем вложения в почтовый ящик. В соответствии с этим видом извещения, как отмечает Цукерман, "акт передачи... и факт извещения не являются одновременными" <5>. Истец в таком случае не знает, действительно ли ответчик получил судебную повестку. Следовательно, для истца важно передать повестку по адресу, по которому она, скорее всего, достигнет ответчика. -------------------------------- <1> Zuckerman on Civil Procedure: Principles of Practice. 2nd ed. P. 155. <2> [1995] 1 WLR 1469. <3> Zuckerman on Civil Procedure: Principles of Practice. 2nd ed. P. 163. <4> Ibidem. <5> Ibidem.

В настоящее время в Гонконге в целях извещения используется "обычный или последний известный адрес" ответчика <1>. "Адрес" указывает на местонахождение человека, по которому его можно найти или по которому можно с ним связаться в письменной форме <2>. "Адрес" не привязан исключительно к месту жительства человека. "Обычный" адрес означает адрес, по которому можно найти истца <3>. Слова "последний известный" означают, что адрес должен быть известен истцу, а не обществу в целом. Союз "или" между словами "обычный" и "последний известный" имеет обычное значение, чтобы они рассматривались альтернативно <4>. Истцу также разрешается получать адрес ответчика любыми разумными, известными ему способами <5>. Не имеет значения, если истец в дальнейшем обнаружит другой адрес ответчика, даже когда это разумно и целесообразно <6>. -------------------------------- <1> Правила Верховного суда (RHC) (правило 1(2) разд. 10). <2> Hong Kong Mortgage Corp Ltd v. Ching Kit Yu & Another, unreported, Miscellaneous Proceedings No. 2226 of 2002 (Court of First Instance, 15 April 2003). <3> Ответчик может иметь несколько обычных адресов, и истец должен послать извещение только по одному из адресов. <4> Hong Kong Mortgage Corp Ltd v. Ching Kit Yu & Another, unreported, Miscellaneous Proceedings No. 2226 of 2002 (Court of First Instance, 15 April 2003). <5> Wilkinson M., Cheung E. T.M., Booth C. N. A Guide to Civil Procedure in Hong Kong. 3rd ed. Hong Kong: Lexis Nexis, 2009. P. 130 - 132. <6> Law Kwok Hung v. Tse Ping Man & Another [1999] 4 HKC 397 (см.: Hong Kong Civil Procedure 2011 / Justice P. Chan, M. Rogers (eds.). Vol. 1. Hong Kong: Sweet & Maxwell, 2011. Para. 10/1/12.

Однако как можно быть уверенным в достоверности "знаний" истца об адресе ответчика? Что значит, когда кто-то утверждает, что ответчика обычно можно найти по этому адресу? "Обычный адрес" основывается на субъективной оценке истца, в то время как "последний известный адрес" бросает сомнение на верность этой информации. Правила должны отчетливо позволять ответчику предоставлять адрес для судебного извещения. "Обычный или последний известный адрес" может быть адресом по умолчанию, в случае если ответчик не желает предоставить адрес для извещения. Напротив, в Англии, где до судебного извещения ответчик дает адрес, по которому его необходимо уведомить, истец может послать иск по этому адресу. Правила гражданского процесса (правило 6.8(a)) определяют: "В соответствии с правилами 6.5(1) и 6.7 - а) ответчик может быть извещен по адресу, по которому ответчик проживает или осуществляет предпринимательскую деятельность в Соединенном Королевстве (Великобритании и Северной Ирландии) или в любом государстве Европейской экономической зоны и который ответчик предоставил в целях судебного извещения..." Судебное извещение действительно, поскольку судебная повестка вручена по адресу, предоставленному ответчиком для этих целей <1>. Цукерман отметил, что "ответчик, который определил адрес для извещения, вряд ли сможет успешно оспаривать факт извещения по данному адресу, утверждая, что это не адрес его местожительства" <2>. Кодифицированный механизм, в соответствии с которым ответчик предоставляет адрес для последующего извещения, существенно повышает вероятность уведомления. С точки зрения истца, это также сокращает риск признания заочных решений незаконными (предполагая, что ответчик не подтвердил факт вручения судебной повестки). -------------------------------- <1> Zuckerman on Civil Procedure: Principles of Practice. 2nd ed. P. 173. <2> Ibidem.

Стороны всегда могут договориться об ином способе извещения, чем указанный в Правилах <1>. В принципе, ответчик может договориться с истцом, что конкретный адрес будет использоваться для извещения даже при отсутствии специального правила, разрешающего это. Но кодификация данного механизма содействует возникновению нормы, согласно которой ответчик будет пытаться предоставлять адрес для извещения и истец будет обращаться только к адресу по умолчанию (т. е. к "обычному или последнему известному адресу"), если ответчик не сможет или откажется поступить таким образом. -------------------------------- <1> Kenneth Allison Ltd. v. AE Limehouse & Co. [1992] 4 All ER 500.

В Англии правило 6.8(a) Правил гражданского процесса (CPR) обеспечивает определенность и предсказуемость извещения. Было бы крайне необычно, что ответчик предоставит адрес для извещения, по которому он больше не проживает или не имеет с ним связи. Если ответчик отказывается предоставить адрес для извещения, истец может передать бланк извещения по адресу по умолчанию (т. е. по "обычному или последнему известному адресу") в соответствии с правилом 6.9 Правил гражданского процесса (CPR) <1>. Гонконг должен принять новое правило наряду с правилом 6.8(a) Правил гражданского процесса (CPR). "Обычный или последний известный адрес" должен быть адресом по умолчанию, который бы использовался в случае, если ответчик не предоставит адрес для извещения. -------------------------------- <1> Цукерман утверждал, что адрес по умолчанию для извещения избегает абсурдности отказа ответчика от предоставления адреса для извещения, парализующего возможность истца вручить судебную повестку. Он говорил: "Если согласно закону бланк извещения может быть передан только лично или по адресу, предоставленному ответчиком, ответчики имели бы возможность выбирать, быть или не быть участниками процесса. Отказ предоставить адрес для извещения сделает невозможным извещение до истечения срока исковой давности и срока для извещения" (см.: Zuckerman on Civil Procedure: Principles of Practice. 2nd ed. P. 174).

Что касается извещения по адресу по умолчанию, наблюдения Цукермана дают важное понимание: "Во-первых, существует необходимость в адресе по умолчанию, по которому истец может вручить бланк извещения, когда ответчик не предоставляет адрес для извещения. Во-вторых, этот адрес должен быть относительно легким для удостоверения. В-третьих, правила извещения должны обеспечивать способы, с помощью которых осмотрительные истцы могли бы надежно уложиться в сроки извещения, даже если ответчики не сотрудничали" <1>. -------------------------------- <1> Zuckerman A. Service of the Claim Form // Civil Justice Quarterly. 2006. Vol. 25(APR). P. 132.

Суды в Гонконге должны учитывать эти наблюдения при оценке действительности извещения по "обычному или последнему известному адресу". Другая отличительная черта правил, регулирующих адрес извещения в Англии, содержится в правиле 6.7(1) Правил гражданского процесса (CPR). Правило устанавливает требование, в соответствии с которым бланк извещения должен быть вручен по адресу осуществления предпринимательской деятельности солиситором ответчика, когда ответчик пользуется услугами солиситора для принятия извещения <1>. Правило 6.7(1) Правил гражданского процесса (CPR) определяет: -------------------------------- <1> Цукерман отметил: "Вручение бланка извещения ответчику вместо солиситора считается ненадлежащим извещением в данном случае" (см.: Zuckerman on Civil Procedure: Principles of Practice. 2nd ed. P. 173).

"(1) Солиситор в рамках юрисдикции: в соответствии с правилом 6.5(1), где - (a) ответчик предоставил в письменной форме адрес осуществления предпринимательской деятельности в рамках юрисдикции солиситора как адрес, по которому ответчику можно вручить бланк извещения; или (b) солиситор, действующий в интересах ответчика, уведомил истца в письменной форме, что солиситор уполномочен ответчиком принять бланк извещения вместо ответчика по месту осуществления предпринимательской деятельности в рамках юрисдикции, бланк извещения должен быть вручен по адресу осуществления предпринимательской деятельности солиситора". Преимущество правила 6.7(1) Правил гражданского процесса (CPR) заключается в том, что истец может просто известить солиситора истца, не беспокоясь о надежности предоставленного адреса <1>. Бланк извещения, врученный солиситору, считается надлежащим извещением согласно этому правилу. Как устанавливает Цукерман, "это правило имеет намерение повысить эффективность посредством сокращения риска отсутствия обмена информацией между солиситором и клиентом" <2>. Он добавил: "Еще одна причина для данного правила... это то, что сторона, которая представлена солиситорами, уполномочивает их заниматься всеми вопросами и не обращает внимание на сообщения, адресованные непосредственно ему" <3>. Гонконг должен рассмотреть принятие правила 6.7(1) Правил гражданского процесса (CPR) для дальнейшего улучшения определенности и эффективности извещения. -------------------------------- <1> Ibidem. <2> Ibid. P. 172. <3> Ibidem.

5. Увеличение времени для вручения судебной повестки - нормативная нехватка предельных сроков

Судебная повестка должна быть вручена в течение 12 месяцев с даты выдачи, если только не предусмотрено продление этого срока <1>. Суд имеет право по своему усмотрению продлить сроки вручения повестки, если считает это справедливым. В любом случае продление не должно превышать 12 месяцев. Ходатайство о продлении должно подтверждаться письменным показанием под присягой с указанием причин неспособности заявителя вручить повестку в предельный срок <2>. Используя усмотрение, суд должен применять сбалансированный подход во избежание несправедливости <3>. Обычно рассматриваются следующие факторы: (a) продолжительность задержки; (b) причины задержки; (c) шансы успеха данного действия, если продление будет предоставлено; и (d) степень ущерба для другой стороны в случае продления <4>. С учетом промежуточных дат периоды времени могут быть продлены с письменного согласия сторон без судебной повестки <5>. -------------------------------- <1> Правила Верховного суда (RHC) (правило 8(1) разд. 6). <2> Wilkinson M., Cheung E. T.M., Booth C. N. Op. cit. P. 29; см. Правила Верховного суда (RHC) (правило 5(1) разд. 3). <3> В Гонконге доминирующим принципом для продления является то, что "все вопросы, включая достаточность любых причин для задержки, должны рассматриваться взвешенно при использовании судебного усмотрения" (см.: Mobil Petroleum Co. Inc. v. Registrar of Trade Marks [2000] 4 HKC 670). <4> Wilkinson M., Cheung E. T.M., Booth C. N. Op. cit. P. 29 - 30. <5> Правила Верховного суда (RHC) (правило 5(3) разд. 3).

Продление срока для вручения судебной повестки является задержкой судебного разбирательства. Как уже обсуждалось, период времени в 12 месяцев для вручения повестки представляет собой продление срока исковой давности еще на 12 месяцев <1>. Отсрочка правосудия равносильна отказу в правосудии. При отсутствии серьезных причин разрешение продления срока вручения судебной повестки ослабляет нормативный эффект срока исковой давности <2>. Ненадлежащая отсрочка (из-за неоправданных и чрезвычайных продлений сроков), несомненно, является последствием, которое законы об исковой давности намерены избежать. -------------------------------- <1> Zuckerman on Civil Procedure: Principles of Practice. 2nd ed. P. 164 - 165. <2> Zuckerman A. The Challenge of Civil Justice Reform: Effective Court Management of Litigation. P. 61.

В общем, существует ряд возражений против отсрочек из-за чрезвычайных и необоснованных продлений сроков. Во-первых, качество доказательств может ухудшиться со временем <1>. Во-вторых, это противоречит принципу окончательности судебного разбирательства из-за разрешения неограниченных отсрочек. Цукерман отметил: "После долгого периода бездействия истца может быть несправедливым привлекать ответчика к участию в процессе, особенно когда ответчик имеет разумные основания для осуществления своей деятельности без оспаривания его прав" <2>. Эта проблема, конечно, значительно смягчена правилом 8A разд. 12, как говорилось ранее. В-третьих, доступность и эффективность средств судебной защиты со временем уменьшается. Как утверждает Цукерман, "с течением времени суд постепенно теряет способность предоставлять средство защиты от правонарушений или обеспечивать соблюдение прав" <3>. По этим причинам продление срока для вручения судебной повестки должно разрешаться только при наличии веских причин. Это особенно верно, принимая во внимание базовую цель Правил Верховного суда (RHC) "гарантировать, чтобы дело рассматривалось настолько быстро, насколько это возможно" <4>. -------------------------------- <1> Zuckerman on Civil Procedure: Principles of Practice. 2nd ed. P. 911. <2> Ibidem. <3> Zuckerman on Civil Procedure: Principles of Practice. 2nd ed. P. 911. <4> Правила Верховного суда (RHC) (правило 1(b) разд. 1A).

Традиционно суды Гонконга были готовы продлевать сроки, даже если наблюдались несколько несоответствий предельных сроков. Эта культура терпимости к несоблюдению предельных сроков нарушает философию "разбирательства по существу дела" <1>. Суды не отклоняли иск из-за несоблюдения предельных сроков, если только не было исключительных обстоятельств. Эта философия применена в деле Birkett v. James <2>, которое установило тест для использования судом права отклонять иск вследствие несовершения истцом процессуальных действий <3>. Цукерман критикует дело Birkett v. James: "Избегание ненужных задержек или расходов не повлияло на судебное усмотрение. Не имеет значения, насколько чрезмерной и непростительной может быть задержка, в действии не могло быть отказано, если справедливое судебное разбирательство было до сих пор возможным и если ответчик не испытал серьезного вреда" <4>. -------------------------------- <1> Zuckerman on Civil Procedure: Principles of Practice. 2nd ed. P. 200. <2> [1978] AC 297. <3> Лорд Диплок (в деле Birkett v. James) сказал: "Полномочие должно применяться, только когда суд приходит к любому из выводов: (1) что невыполнение в срок процессуальных действий было намеренным и оскорбительным (например, несоблюдение императивного приказа суда или поведение, которое является злоупотреблением судебным процессом); или (2) (a) что была чрезмерная и непростительная задержка со стороны истца или его юристов и (b) что такая задержка приводит к существенному риску, который несовместим со справедливым судебным разбирательством или может стать или стал причиной серьезного вреда ответчику или между ними и истцом или между каждым из них и третьей стороной" (см.: [1978] AC 297, 318). <4> Zuckerman A. The Challenge of Civil Justice Reform: Effective Court Management of Litigation. P. 61.

Цукерман отметил, что в результате CJR произошел качественный сдвиг в системе гражданского процесса Гонконга от преобладающего упора на "разбирательство дела по существу" к "трехмерной концепции справедливости", в соответствии с которой "эффективность и быстрота так же важны, как и правильность решения" <1>. Birkett v. James является противоположностью указанных целей, в частности цели улучшения скорости гражданского судопроизводства. На данную дату не было ни одного судебного решения в Гонконге, которое решительно и авторитетно использовало бы позицию дела Birkett v. James в контексте продления времени для извещения после имплементации CJR. Суды в Гонконге после CJR, как правило, обеспечивают соблюдение предельных сроков. В деле Nanjing Iron & Steel Group International Trade Co. Ltd. and others v. STX Pan Ocean Co. Ltd. and others <2> Суд первой инстанции отклонил требование истца в связи с чрезмерной задержкой, так как такая задержка не соответствовала указанным целям. -------------------------------- <1> Zuckerman A. The Challenge of Civil Justice Reform: Effective Court Management of Litigation. P. 49 (см. аннотацию к статье). <2> HCAJ 177/2006.

В Англии проводится различие между ходатайством о продлении до истечения срока вручения судебной повестки и ходатайством после истечения этого срока. Обычно придерживаются позиции, что ходатайство о продлении срока извещения должно подаваться до его истечения <1>. Цукерман отметил, что, подавая ходатайство о продлении после истечения срока извещения, истец должен показать, что "его нельзя обвинить за пропуск срока извещения, и он в разумный срок начал действовать для исправления ситуации после истечения срока извещения" <2>. Правило 7.6(3) гласит: -------------------------------- <1> Правила гражданского процесса (CPR) (правило 7.6(2)(a)). <2> Zuckerman on Civil Procedure: Principles of Practice. 2nd ed. P. 201.

"(3) Если истец ходатайствует о продлении срока после истечения периода времени, указанного в правиле 7.5 или в приказе, вынесенном в соответствии с этим правилом, суд может принять такое решение, только если - (a) суд не смог вручить бланк извещения; или (b) истец предпринял все разумные шаги для соблюдения правила 7.5, но не смог его соблюсти; и (c) в любом случае истец действовал быстро при предъявлении ходатайства". Хотя такого различия (т. е. до и после истечения срока извещения) нет в правилах Гонконга в связи с просьбой о продлении срока для вручения судебной повестки, Гонконг должен иметь это различие в виду, когда использует право судебного усмотрения. Если ходатайство сделано после истечения срока извещения, предлагается придерживаться подхода, использованного в деле Nanjing Iron & Steel Group International Trade Co. Ltd. (т. е. отклонить требования истца), если задержка противоречила указанным принципам. Если серьезность задержки не служит оправданием отклонения иска, суд должен продлить предельные сроки, только если истец предпринял все разумные меры для соблюдения предельного срока и действовал быстро при подаче ходатайства о продлении срока. Если ходатайство сделано до истечения срока извещения, суд Гонконга должен взглянуть на дело Hashtroodi v. Hancock <1> (значимое решение английского суда, которое должно рассматриваться судами Гонконга) для лучшего понимания. Цукерман заметил, что в деле Hashtroodi "Дайсон Л. Дж. объяснил, что пока в отношении ходатайств о продлении срока, сделанных до истечения срока извещения по Правилам гражданского процесса (CPR) (правило 7.6), не требуется наличие серьезных причин для неизвещения в рамках срока, это соображение имело бы значительную важность при судебном усмотрении" <2>. Цукерман определил, что решение по делу Hashtroodi "разъясняет намного более требовательное отношение к несоблюдению сроков в этом контексте" <3>. -------------------------------- <1> [2004] 1 WLR 3206. <2> Zuckerman on Civil Procedure: Principles of Practice. 2nd ed. P. 203, где Цукерман процитировал часть решения Дайсона Л. Дж. в деле Hashtroodi v. Hancock [2004] 1 WLR 3206, 3211: "Если существует весьма серьезная причина для невручения судебной повестки в указанный период, продление срока обычно происходит. Следовательно, когда суд был неспособен вручить бланк извещения или истец предпринял все разумные шаги для вручения судебной повестки, но не смог (условия из правила 7.6(3) Правил гражданского процесса (CPR)), суд без труда сможет решить, что в данном случае были серьезные причины для неисполнения обязанности по извещению. Чем слабее причина, тем больше вероятности отказа суда в продлении срока. Если причиной, по которой истец не вручил судебную повестку в срок, является то, что он (или его представитель) просто не обратил внимания на это, данное обстоятельство будет значительной причиной для отказа суда в продлении срока извещения". <3> Zuckerman on Civil Procedure: Principles of Practice. 2nd ed. P. 204.

6. Проблематичное требование физического присутствия ответчика "в пределах юрисдикции"

6.1. Текущее положение в Гонконге. Существуют два неотъемлемых условия для извещения в соответствии с Правилами Верховного суда (RHC) (правило 1(2) разд. 10). Первое условие - это физическое присутствие истца в пределах юрисдикции <1>. В деле Barclays Bank of Swaziland Ltd. v. Hahn Лорд Брайтман рассмотрел разд. 10 RSC (английский эквивалент разд. 10 Правил Верховного Суда (RHC)) и сказал: -------------------------------- <1> Booth C. N. Op. cit. P. 138.

"Я принимаю позицию заявителя, что ответчик должен быть в пределах юрисдикции во время вручения судебной повестки, и я не могу согласиться с подходом Апелляционного суда. Этот подход означал бы, что судебная повестка согласно разд. 10 [RSC] могла быть вручена ответчику, который когда-то имел адрес в Англии, но навсегда покинул страну и поселился в другом месте, путем вложения копии судебной повестки в почтовый ящик по последнему адресу, при условии что истец в течение семи дней связался с ответчиком и уведомил его о копии судебной повестки; в таких случаях истец может должным образом ссылаться на осведомленность ответчика о копии данной повестки. Мне кажется, это обходит разд. 11 [RSC] (относящийся к разбирательству за пределами юрисдикции) в каждом случае, когда ответчик прежде постоянно проживал в этой стране и с ним возможно связаться в течение семи дней за границей. Я не сомневаюсь, что слова "в пределах юрисдикции" применяются к ответчику, а не к судебной повестке" <1>. -------------------------------- <1> [1989] 1 WLR 506, 510 - 511.

Вторым условием является фактическая осведомленность истца о судебном разбирательстве. В деле Hahn Лорд Брайтман сказал: "...Я поэтому перехожу ко второму вопросу и спрашиваю себя, может ли в настоящем деле банк "доказать обратное", т. е. установить, что предполагаемая дата извещения (21 апреля) должна быть заменена другой датой. По моему мнению, ответ, несомненно, "да", и эта дата - 14 апреля. В этот день, после того как Мистер Хан приземлился в Хитроу, он узнал о копии судебной повестки" <1>. -------------------------------- <1> [1989] 1 WLR 506, 511.

Как указано Вилкинсоном, Чеунгом и Бутом, "извещение будет иметь место, когда совпадут присутствие ответчика под юрисдикцией и его осведомленность о судебной повестке" <1>. Суды Гонконга следуют решению по делу Hahn (см. Wing Lung Bank Ltd. v. Ho Man Lam <2>). -------------------------------- <1> India Videogram Association v. Patel [1991] All ER 214. Бут прокомментировал: "Извещение о процессе имеет место, когда осведомленность о процессе соединилась с физическим присутствием в пределах юрисдикции" (см.: Booth C. N. Op. cit. P. 140). <2> [1999] ЗНКС 368.

Было отмечено, что истец не должен быть "в пределах юрисдикции в момент, когда судебная повестка вкладывается в почтовый ящик" <1>. В деле India Videogram Association v. Patel <2> принципы из решения по делу Hahn были учтены. Как отмечено Вилкинсоном, Чеунгом и Бутом, "Хоффман Дж. также между прочим выразил мнение, что, если ответчик узнал о процессе, пока пребывал вне юрисдикции, извещение было бы эффективным на дату его возвращения под юрисдикцию, при условии что был подан требуемый аффидевит, подтверждающий вручение документа" <3>. -------------------------------- <1> Было отмечено Апелляционным судом и подтверждено палатой лордов в деле Hahn, что: "...если какой-нибудь ответчик живет в северной части Камбрии и регулярно пересекает границу для ланча, мне кажется нонсенсом, что он может оспаривать надлежащий характер извещения, основываясь на том, что в то время, когда письмо вложили в письменный ящик или отправили, он находился в южной части Шотландии не более одного часа". См.: [1989] 1 WLR 506, 510. Эта часть решения приведена в: Wilkinson M., Cheung E. T.M., Booth C. N. Op. cit. P. 128. <2> [1991] All ER 214. <3> Wilkinson M., Cheung E. T.M., Booth C. N. Op. cit. P. 129.

В деле Desirable International Fashions Ltd. (in liquidation) v. Chiang Shi Shau <1> (дело Гонконга) судебная повестка была отправлена по адресу места работы ответчика. Ответчик не работал регулярно в Гонконге и не находился в пределах юрисдикции, когда повестка была доставлена. Хотя ответчик вскоре вернулся в Гонконг, нет доказательств его осведомленности о судебном приказе. По этой причине суд признал извещение ненадлежащим <2>. -------------------------------- <1> [1997] 3 HKC 179. <2> Wilkinson M., Cheung E. T.M., Booth C. N. Op. cit. P. 129.

6.2. Критика требования физического присутствия ответчика "в пределах юрисдикции". Главная проблема в судебном толковании правила 1(2) разд. 10 Правил Верховного суда (RHC) - это требование физического присутствия ответчика в пределах юрисдикции, чтобы извещение было надлежащим. Как указал Бут, в ряде дел Гонконга вручение судебной повестки было признано ненадлежащим, потому что данное требование не было выполнено <1>. -------------------------------- <1> Booth C. N. Op. cit. P. 140 - 141.

Это правило гласит: "Судебная повестка ответчику в пределах юрисдикции, вместо личного вручения, может быть вручена..." (выделено мной. - П. Ч.). Споры возникали по поводу того, указывает ли фраза "в пределах юрисдикции" на судебную повестку (и ее вручение) или являет собой требование, чтобы ответчик физически присутствовал в пределах юрисдикции <1>. В деле Hahn, как отметил Цукерман, Апелляционный суд и палата лордов дали различные толкования фразы "в пределах юрисдикции" по правилу, эквивалентному RSC <2>. -------------------------------- <1> Zuckerman A. Practice and Procedure // All ER Annual Review. 1989. P. 228 - 229; см. также: Booth C. N. Op. cit. P. 138. <2> Zuckerman A. Practice and Procedure. P. 228 - 230.

Апелляционный суд предпочел толкование, что "в пределах юрисдикции" указывает на судебную повестку (и ее вручение) <1>. Как объяснил Цукерман, Апелляционный суд придерживался мнения, что, "если судебный приказ используется для извещения в пределах юрисдикции и оставляется по адресу ответчика согласно вышеуказанным положениям (т. е. эквивалентным правилу 1(2) разд. 10 Правил Верховного суда (RHC) положениям RSC), она касается не ответчика, который находится за границей в момент вручения повестки" <2>. Кто-то может поспорить, что, основываясь на этом толковании, Апелляционный суд совсем отрицает существование требования физического присутствия ответчика в пределах юрисдикции. -------------------------------- <1> В Апелляционном суде по делу Hahn Фокс Л. Дж. сказал: "Слова "вручение судебной повестки ответчику в пределах юрисдикции" описывают повестку и ее вручение, а не ответчика... они указывают на различие между вручением повестки в пределах юрисдикции и вне ее пределов". См.: [1989] 1 All ER 193,195. Эта часть решения приведена в: Zuckerman A. Practice and Procedure. P. 229. <2> Zuckerman A. Practice and Procedure. P. 229.

Напротив, палата лордов приняла точку зрения, что "в пределах юрисдикции" относится к физическому присутствию ответчика в пределах юрисдикции <1>. Палата лордов была озабочена тем, что без такого требования истец не сможет вручить судебную повестку ответчику, который когда-то имел адрес в пределах юрисдикции, а сейчас покинул юрисдикцию на постоянное местожительство <2>. Эта лазейка была замечена палатой лордов и, будучи важной проблемой, эффективно закрыта требованием, установленным в правиле 1(3)(b)(i) разд. 10 Правил Верховного суда <3>: -------------------------------- <1> В палате лордов в деле Hahn Лорд Брайтман сказал: "Когда в RSC внесли изменения в 1979 г., чтобы разрешить "судебное извещение с помощью почтового ящика", не было намерения изменять основное юрисдикционное требование физического присутствия в пределах юрисдикции в момент извещения, но только обеспечить альтернативу процедурному требованию вручения повестки лично. Физическое присутствие в пределах юрисдикции во время вручения повестки сохраняет свою силу". См. [1989] 1 WLR 506, 509. <2> Палата лордов не согласилась с толкованием Апелляционного суда, которое, согласно Лорду Брайтману, "означало бы, что судебная повестка может быть вручена в соответствии с разд. 10 [RSC] ответчику, который когда-то имел адрес в Англии, но покинул страну и поселился в другом месте, с помощью вложения копии повестки в почтовый ящик по его последнему адресу, при условии что истец мог в течение семи дней сообщить ответчику о существовании копии повестки...". См.: [1989] 1 WLR 506, 510 - 511. Эта часть решения приведена в: Zuckerman A. Practice and Procedure. P. 229. <3> Zuckerman A. Practice and Procedure. P. 229.

"(b) аффидевит, подтверждающий вручение документа должен содержать положение о том, что - (i) по мнению лица, дающего аффидевит... копия судебного приказа, если она отправлена или вложена в почтовый ящик по адресу ответчика, дойдет до сведения ответчика в течение семи дней..." Цукерман отметил: "Таким образом, истец должен дать показания под присягой в суде, что на момент вложения судебной повестки в почтовый ящик ответчика [или при передаче его заказным письмом] обстоятельства ответчика и связь с его адресом были таковы, что повестка могла его достичь" <1>. Кроме того, в деле Law Kwok Hung v. Tse Ping Man <2> определено, что мнение согласно правилу 1(3)(b)(i) разд. 10 Правил Верховного суда должно быть разумно установлено <3>. Фокс Л. Дж. высказал мнение, что эквивалентное положение RSC предназначено: -------------------------------- <1> Ibidem. <2> [1999] 4 HKC 397. <3> Суд в деле Law Kwok Hung сказал: "Правило 1(3)(b)(i) разд. 10 Правил Верховного суда (RHC) определяет, что аффидевит, подтверждающий вручение повестки почтой, должен устанавливать, что судебная повестка была вручена по последнему известному истцу адресу и, по мнению истца, повестка дойдет до сведения ответчика в течение семи дней. Такое мнение должно быть обоснованным. Если ответчик оспаривает добросовестность этого мнения, суд может определить, имеет ли истец разумные основания для такого мнения. Если разумных оснований для этого не было, извещение считается ненадлежащим из-за несоблюдения правил". См.: [1999] 4 HKC 397, 404; см. также анализ дела: Booth C. N. Op. cit. P. 144.

"...чтобы защитить лицо, переставшее иметь действительную связь с адресом, по которому производится извещение. Заключение, которое необходимо получить под присягой от имени участвующего истца, что увеличит вероятность доведения до сведения ответчика повестки в течение семи дней, предполагает значительную степень связи с этой страной со стороны извещаемого ответчика" <1>. -------------------------------- <1> [1989] 1 All ER 193, 196. Эта часть решения приведена в: Zuckerman A. Practice and Procedure. P. 229.

Учитывая гарантии, предусмотренные правилом 1(3)(b)(i) разд. 10 Правил Верховного суда (RHC), не нужно "включать" еще одно требование физического присутствия ответчика в пределах юрисдикции, когда ответчик уже имеет местожительство в пределах юрисдикции <1>. -------------------------------- <1> Zuckerman A. Practice and Procedure. P. 229.

Основное возражение против требования физического присутствия ответчика в пределах юрисдикции состоит в том, что оно сделает извещение по правилу 2(1) разд. 10 Правил Верховного суда (RHC) невозможным, если ответчик будет отказываться от сотрудничества и уклоняться, оставаясь за пределами юрисдикции, узнав о судебной повестке <1>. Конечно, можно сказать, что если это так, то истец может обратиться за разрешением вручить извещение вне пределов юрисдикции. Но реальная ситуация не может быть такой простой. Если истец не знал о нахождении ответчика вне юрисдикции во время извещения, это может привести к истечению срока давности и тем самым помешает осуществлению того, что имеет под собой основание. -------------------------------- <1> Ibid. P. 229 - 230.

Следующая иллюстрация со ссылкой на ситуацию в Гонконге показывает абсурдность требования физического присутствия. Истец взял судебную повестку за один месяц до истечения срока давности. Затем он отправил повестку заказным письмом по обычному или последнему известному адресу ответчика за один месяц до истечения срока для вручения повестки. Во время доставки судебной повестки ответчик был вне юрисдикции, что не было известно истцу. Не получив ответа в установленный срок, истец подал заявку на принятие заочного решения. Ответчик возвратился под юрисдикцию через пять месяцев после доставки повестки. Ответчик требует отмены заочного решения на основании того, что он находился за пределами юрисдикции во время извещения и ко времени его возвращения в Гонконг срок извещения уже истек. Суд удовлетворил заявление и отменил заочное решение (как незаконное). В результате этих неудачных событий истец отстранен от дальнейших действий, поскольку срок извещения и срок исковой давности уже истекли. Цель правила 1(2) разд. 10 Правил Верховного суда (RHC) заключается в предоставлении истцу альтернативных путей для того, чтобы осуществить вручение, когда он не может найти ответчика, чтобы вручить повестку лично <1>. По словам Цукермана, правило 1(2) разд. 10 Правил Верховного суда (RHC) предназначено "для освобождения истца от доказывания факта о точном местонахождении ответчика и его фактической осведомленности о судебной повестке по месту жительства ответчика в этой юрисдикции" <2>. Требование, что ответчик должен физически присутствовать в пределах юрисдикции, противоречит этой цели. -------------------------------- <1> Zuckerman A. Service of the Claim Form. P. 136. <2> Zuckerman A. Practice and Procedure. P. 230.

Необходимость требования физического присутствия истца в пределах юрисдикции подвергается дальнейшему сомнению, если посмотреть на толкование эквивалентных положений Правил судов графств Англии (CCR) (правила 1 и 10 разд. 7) судом графства <1>. Цукерман отметил: "В соответствии с этими правилами [правила 1 и 10 разд. 7 CCR] физическое присутствие ответчика в пределах юрисдикции во время извещения по почте не требуется. Поэтому возникла довольно нелепая ситуация, когда отсутствие подсудимого в пределах юрисдикции смогло аннулировать извещение в Верховном суде, но не в суде графства" <2>. -------------------------------- <1> Zuckerman on Civil Procedure: Principles of Practice. 2nd ed. P. 162. <2> Ibidem.

Полномочия суда графства в данном вопросе (дело Rolph v. Zolan) <1> никогда не рассматривались судом Гонконга. -------------------------------- <1> [1993] 4 All ER202.

Чтобы решить эту проблему в Гонконге, в Правила Верховного суда (RHC) должны быть внесены поправки, в частности необходимо предусмотреть, что фраза "в пределах юрисдикции" описывает судебную повестку (и ее вручение), а не физическое присутствие ответчика в пределах юрисдикции.

7. Заключение

Процессуальное извещение как начало процесса - это основное процессуальное требование в гражданском процессе. Без системы правил, улучшающих определенность, предсказуемость и эффективность вручения судебной повестки, доступ к правосудию был бы серьезно затруднен. Проблемы в существующей системе извещения в Гонконге были оставлены без внимания в CJR. Есть надежда, что вышеназванные наблюдения помогут Гонконгу в реформировании его процессуальных правил для процессуального извещения.

Название документа