Актуальные проблемы формирования международно-правового унифицированного режима торговли банковскими услугами и его влияние на национальное право

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ФОРМИРОВАНИЯ МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОГО УНИФИЦИРОВАННОГО РЕЖИМА ТОРГОВЛИ БАНКОВСКИМИ УСЛУГАМИ И ЕГО ВЛИЯНИЕ НА НАЦИОНАЛЬНОЕ ПРАВО <*>

Г. В. ПЕТРОВА

Петрова Галина Владиславовна, заведующая кафедрой международного частного права и гражданского процесса Всероссийской государственной налоговой академии Минфина России, доктор юридических наук, профессор.

В своем выступлении на конференции автор рассмотрел актуальные вопросы международного и национального банковского права, особенно важные в свете вступления России в ВТО.

Одним из принципов Всемирной торговой организации (ВТО) является торговля товарами и услугами без дискриминации, которая предполагает взаимное предоставление всеми странами режима наибольшего благоприятствования, который распространяется и на торговлю финансовыми услугами. Действие данного принципа направлено против дискриминации, что позволило бы России при ее вступлении в ВТО расширить возможности российских банков в защите своих прав в случае применения зарубежными государствами ограничений против российского экспорта банковских услуг. Под влиянием ВТО формируется новый унифицированный режим торговли банковскими услугами, влияющий на внутреннее банковское право государств и правовое регулирование рынка финансовых услуг в целом. Банковские услуги не выделены в самостоятельную, обособленную группу услуг Генерального соглашения по торговле услугами (ГАТС) в рамках Всемирной торговой организации (ВТО), но они являются интегрированной частью группы "Банковские и другие финансовые услуги (исключая страхование)", которая, в свою очередь, относится к более крупной категории - разделу "Финансовые услуги". В группу "Банковские и другие финансовые услуги (исключая страхование)" входят 12 подвидов услуг, среди которых: 1) прием от населения депозитов и других подлежащих выплате денежных средств; 2) выдача ссуд всех видов, включая потребительский кредит, залоговый кредит, факторинг и финансирование коммерческих операций; 3) финансовый лизинг, гарантии и обязательства; 4) торговля за свой счет и за счет клиентов, на валютной бирже и вне биржи производными продуктами, в том числе фьючерсами и опционами; инструментами, касающимися валютных курсов и процентных ставок, включая форвардные сделки; сделки с переводными ценными бумагами, прочими оборотными инструментами и финансовыми активами, включая золото и серебро в слитках; 5) другие операции. Международной торговле банковскими услугами свойственно интенсивное стремление к саморегуляции, поскольку банки как основные субъекты мировой торговли финансовыми услугами стремятся обеспечить адекватные механизмы саморегулирования складывающихся между ними отношений. В современный период становления новых основ унификации договорных основ коммерческих связей банков возникают базовые категории международного делового банковского общения, применимые в настоящее время, без которых невозможно представить осуществление современных банковских операций. Однако возникают трудности согласования и унификации государствами на межправительственном уровне международных частноправовых норм о коммерческих контрактах в торговле международными банковскими услугами. Это касается унификации и материально-правовых и коллизионно-правовых норм. Банковский сектор наиболее интенсивно применяет старую и формирует новую унифицированную систему норм торговли банковскими услугами, представляющую собой "автономный правопорядок", границы которого определяются не территорией государства, а транснациональными банковскими корпорациями, мировыми рынками банковских услуг, профессиональными банковскими сообществами. Международную банковскую услугу можно определить как трансграничную коммерческую деятельность банка по осуществлению на основе контрактного регулирования банковских операций с иностранными партнерами или коммерческую деятельность банка на иностранной территории, направленную на получение прибыли. Анализ ВТО рынков банковских услуг показывает расширение регулятивных возможностей международных банковских обычаев и обыкновений. Правовой обычай в торговле международными банковскими услугами представляет собой международные и национальные частноправовые обычные коллизионные и материальные нормы внедоговорного регулирования, сформулированные в международном частном и международном банковском праве в виде унифицированных принципов, норм и правил коммерческих контрактов международной торговли банковскими услугами. В целях обеспечения стабильности российских кредитных организаций при размещении собственного и капитала других компаний за рубежом следует включить в ФЗ "О банках и банковской деятельности" определение международного контракта на поставку банковских услуг как типового унифицированного коммерческого контракта по оказанию банком транснациональных услуг доверительного управления финансовыми активами и финансовыми инструментами российских компаний с долями иностранного капитала, утвержденного Банком России. Функции унифицированных принципов, норм и правил заключения и исполнения коммерческих контрактов "lex mercatoria" в международной торговле банковскими услугами формализуются в различных типовых контрактах на поставку (оказание) банком финансовых услуг, "адекватных" современным реалиям трансграничной торговли банковскими услугами, отличаясь устойчивостью, санкционированием Банком России, единообразием типовых элементов, неофициальной кодификацией (Основные Базельские принципы банковского надзора, Стандарты банковских расчетов СВИФТ, Принципы УНИДРУА, Унифицированные правила МТП для гарантий по требованию и пр.). Однако такой "автономный порядок" может нанести ущерб стабильности мировой и национальной банковской системы. Для того чтобы минимизировать возможное злоупотребление формирующимся "обычным" правом, ВТО предусматривает, что торговые банковские обычаи не должны использоваться в качестве "механизма уклонения" банка государства - члена ВТО от частных контрактных или общих обязательств в рамках соглашения о торговле финансовыми услугами. Добросовестная конкуренция на рынке банковских услуг по правилам ВТО требует урегулирования и бюджетного кредитования банковского сектора. В этой связи возникает необходимость согласовать Федеральный закон от 18 июля 2009 г. N 181-ФЗ "Об использовании государственных ценных бумаг Российской Федерации для повышения капитализации банков" с требованиями ВТО о лимитах бюджетных вливаний банкам в целях обеспечения добросовестной конкуренции. Закон направлен на поддержание стабильности банковской системы и защиты законных интересов вкладчиков и кредиторов банков. РФ вправе осуществлять меры по повышению капитализации банковских кредитных организаций, являющихся акционерными обществами, путем обмена облигаций федерального займа на привилегированные акции таких банков в порядке и на условиях, которые установлены Законом. Для участия в процедуре повышения капитализации банк направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством РФ, и в Банк России предложение об участии в процедуре повышения капитализации в порядке и по форме, которые устанавливаются Правительством РФ по согласованию с Банком России. Решение о направлении указанного предложения принимается банком на основании решения общего собрания акционеров банка. Положение п. 2 ст. 80 Бюджетного кодекса РФ в части предоставления бюджетных инвестиций из федерального бюджета путем проведения операций мены государственных ценных бумаг РФ на привилегированные акции банков не действует. Порядок оплаты уставного капитала облигациями федерального займа, а также порядок осуществления эмиссии привилегированных и обыкновенных акций, размещаемых в рамках процедуры повышения капитализации, устанавливаются Банком России. Процедура повышения капитализации включает: 1) размещение банком привилегированных акций; 2) эмиссию РФ облигаций федерального займа с учетом условий, установленных законом; 3) заключение договора мены привилегированных акций, размещаемых банком, на облигации федерального займа, выпущенные РФ. В то же время абстрактный характер ограничительных мер, налагаемых нормами конвенциального регулирования на внедоговорное регулирование, приводит к тому, что унифицированные нормы заключения торговых контрактов банковскими услугами, принимаемые на национальном и международном (интеграционном) уровне, иногда носят дискриминационный характер. Это оправдывается именно соображениями обеспечения целостности и стабильности конкретной финансовой системы (например, изменение норм банковских резервов и их дифференциация или требования, предъявляемые к филиалам иностранных банков об обеспечении своих операций определенным размером ликвидных активов). Контрактуализация внешнеэкономических отношений является, как утверждает Н. Г. Вилкова, одним из направлений перехода от межгосударственного к частноправовому инструментарию регулирования международных коммерческих договоров <1>, что обусловлено расширением диспозитивности внутригосударственного регулирования гражданско-правовых отношений, а также возрастанием взаимовлияния отдельных правовых систем вследствие глобализации международных экономических отношений, приводящей к взаимопереплетению и более глубокому взаимодействию хозяйствующих субъектов отдельных стран в рамках транснациональных компаний и иных образований <2>. -------------------------------- <1> В рамках второго направления такого перехода имеет место замена государства как участника унификационного процесса неправительственными организациями (Международная торговая палата, Международная федерация инженеров-консультантов, международные ассоциации торговли отдельными товарами). <2> Вилкова Н. Г. Применение ИНКОТЕРМС в практике МКАС при ТПП РФ // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 1.

Мировая практика применения норм международного частного банковского права и международного частного инвестиционного права показывает расширение внедоговорного регулирования. Потребности рыночного оборота финансов, мировой торговли товарами и финансовыми услугами стимулируют унификацию материальных и коллизионных гражданско-правовых норм на национальном и международном уровне, которая имеет свои особенности по сравнению с подобными процессами прошлого века. Различные товарные и финансовые рынки по видам услуг имеют массив публично-правового регулирования, обеспеченного нормами-принципами, нормами-обычаями, нормами-рекомендациями, исходящими от таких публичных субъектов, как международные организации. В литературе выделяют международное публичное инвестиционное регулирование (право), международное публичное банковское право, международное публичное экономическое право, международное публичное торговое право и т. д. В других случаях выделяют международное частное банковское право, международное частное право оборота ценных бумаг, международное частное коммерческое право и т. д. Думается, что появление, например, "международного банковского права" и "международного частного банковского права" вполне оправдано следующими факторами. Унификация материальных и коллизионных норм мирового публичного правопорядка особенно необходима в международной банковской сфере, но она важна для усиления контроля, пруденциального банковского надзора, финансового мониторинга в деятельности участников международных банковских операций в расчетах и движении капитала. Кроме того, международные многосторонние конвенции и договоренности стали все активнее влиять на национальные правовые режимы в финансовой сфере, подчиняя режим внешнеэкономических сделок с инвестициями и финансовыми инструментами международным стандартам. Идет процесс "формализации" и "типизации" обычно-правовых норм банковских расчетов и кредитования в условиях транснациональной "промышленной кооперации", что сейчас называется "международной инвестиционной деятельностью". Договоры, соглашения, коммерческие контракты банков с частными субъектами по своему содержанию "вышли за пределы одной правовой системы" и строго не привязаны к какому-либо национальному праву, что осложняет их квалификацию как гражданско-правовой конструкции. Популярная формула о том, что "иностранное право не применяется, если последствия его применения противоречат публичному порядку", не охватывает тезис о том, что из норм права двух или нескольких государств, под юрисдикцией которых находятся договаривающиеся банки (стороны), применяются те нормы права, которые наибольшим образом защищают имущественные интересы сторон, особенно в сделках с ценными бумагами и иными финансовыми инструментами. Происходит "манипуляция" принципами выбора транснациональными банками того или иного национального применимого права, что порождает массу негативных последствий, включая коррупцию. Иногда банкам выгодно применять собственное, российское акционерное право, которое часто к "удовлетворению" иностранного коммерческого банка - партнера или даже государства снижает уровень гражданско-правовой ответственности иностранного банка - эмитента перед российским банком за последствия сделки с капиталом. Несмотря на то что множественность коллизионных привязок во внешнеэкономических сделках банков является "типичным правопорядком в транснациональной деятельности", регулирование этого вопроса отсутствует в российском законодательстве. Выбор оснований применимого иностранного права без ограничений рамками публичного порядка приводит к умышленному или неумышленному злоупотреблению правом и ущемлению имущественных интересов одного из иностранных участников банковского оборота. Как правило, законодательство развивающихся государств редко содержит специальные нормы о принципах применения иностранного права к банковским сделкам. Концепции избираемого "применимого права" в условиях конкуренции правопорядков становятся способом выбирать "не эффективные" с точки зрения защиты интересов субъектов национального рынка нормы, а "удобные" нормы права той страны, которые позволяют без ограничений вывести капитал, использовать в качестве "гарантии или залога иностранный бюджет" и др. Транснациональные сделки с капиталом породили "эффект стагнации и инфляции правопорядков", когда фактически банковское законодательство направлено на разрешение споров в судебном порядке, но не стремится "обновить", унифицировать, "разграничить" публичный и частный режим осуществления отдельных видов банковских сделок с капиталом в рамках международных фондов, особых прав заимствования МВФ, оборота финансовых инструментов. Действие принципа автономии воли как формы выражения диспозитивного метода воздействия на трансграничные банковские частноправовые отношения допускает возможность замещения в торговле международными банковскими услугами государств "ассоциативным саморегулируемым субъектом" международной банковской нормотворческой деятельности. При этом имеют место "неофициальная кодификация и систематизация" международного банковского права и, как следствие, переход от межгосударственного к частноправовому инструментарию регулирования международных коммерческих контрактов с участием банков. В торговле международными банковскими услугами необходима справедливая оценка средств защиты интересов участников межбанковских операций на рынке финансовых услуг. Документы, образующие транснациональное "мягкое право", представляют собой письменную форму выражения обычая международной банковской торговли услугами, служащую доказательством существования и широкого применения обычая в международной деловой практике. Путем закрепления в источниках транснационального "мягкого права" банковские обычаи международной торговли имеют регулятивный эффект, что в значительной мере облегчает их применение как сторонами банковских сделок, так и международным коммерческим арбитражем или судом. Тот факт, что подобного рода документы обладают универсальностью, всеобщим признанием и представляют собой результат деятельности по систематизации и объективизации вовне обычных (и не только) правил, позволяет рассматривать их в настоящее время в качестве одного из современных способов (форм) кодификации обычаев торговли международными банковскими услугами. Формирующиеся унифицированные обычаи торговли международными банковскими услугами как источники права исходят от организационно-финансовых структур как субъектов нормотворчества, имеют достаточность признания со стороны центральных банков государств, общественные, внегосударственные механизмы гарантирования их применения (деловая репутация, практика международных коммерческих арбитражей, регистрация обычаев в торгово-промышленных палатах) (СВИФТ, Принципы УНИДРУА, Унифицированные правила МТП и пр.). Унифицированные принципы, нормы и правила торговли международными банковскими услугами в процессе правоприменения выполняют функцию первичного нормативного регулирования трансграничных банковских торговых услуг, поскольку обычай непосредственно применяется для регулирования банковских услуг по существу, а также для определения подлежащего применению права в отдельных банковских сделках, функцию восполнения пробелов национального банковского права и международных договоров, поскольку исключает необходимость обращения к праву, применимому в силу норм международного частного права. На основе проведенного анализа международной, отечественной и зарубежной арбитражной практики применения обычаев международной торговли банковскими услугами выделены следующие тенденции их развития: 1) избрание обычаев в качестве применимого к существу спора права; 2) расширение сферы действия обычаев и распространение ее не только на трансграничные торговые банковские услуги, но и на внутринациональный оборот применительно к гражданско-правовым банковским сделкам, лишенным традиционного для международного частного права иностранного элемента; 3) постепенная трансформация обычаев торговли международными банковскими услугами в формальный источник права и придание им силы норм закона; 4) применение обычаев в практике разрешения международных коммерческих споров перед диспозитивными нормами национального или международного правопорядка. Банковские услуги с участием иностранных организаций представляют собой "особый гражданско-правовой и частноправовой институт", который формируется по нормам и обычаям мирового банковского и коммерческого оборота на основе межотраслевого взаимодействия частных, публичных, коллизионных, международных, зарубежных норм национального банковского, гражданского, предпринимательского законодательства, международного частного права. Банковские услуги с иностранным элементом имеют гибкую структуру, которая приспособлена "ориентироваться" на обычные и коллизионные нормы о применимом праве иностранного и российского международного частного права, легко адаптирована к законодательству, правовым традициям и экономике принимающего государства. В современных доктринах обосновывается концепция, согласно которой автономия воли, предполагая свободу выбора банками-контрагентами по сделке норм той или иной правовой системы для регулирования возникающих между ними отношений, приобретается с разрешения центральных банков государств, делегирующих банкам-контрагентам часть своих полномочий, посредством которых и формируется контрактное банковское право. Существование автономии воли допускает возможность расширения роли частных субъектов в контрактной деятельности на рынке банковских услуг. В этой связи развитие современных видов банковских услуг с участием российских и иностранных банков нуждается в дальнейшей систематизации и доработке особенностей коллизионных режимов договорно-правового регулирования для противодействия мировому финансовому кризису. Действующие нормы предоставляют обычные для общемировой доктрины международного банковского права гарантии российским банкам за рубежом, иностранным банкам в России, такие, как применение стабилизационной оговорки, гарантии компенсации имущественного ущерба при утрате банком собственности, вывоз прибыли банка и др. Представляется, что указанные виды договоров должны быть регламентированы в соответствии с нормами МВФ, ГАТС - ВТО, МТП, ЮНСИТРАЛ и включены отдельной главой "Международные банковские операции" в ФЗ "О банках и банковской деятельности".

Название документа