Анализ имплементации Директивы N 2008/48/ЕС "О договорах потребительского кредитования и отмене Директивы Совета ЕС 87/102/ЕЭС" в банковское право Германии

АНАЛИЗ ИМПЛЕМЕНТАЦИИ ДИРЕКТИВЫ N 2008/48/ЕС "О ДОГОВОРАХ ПОТРЕБИТЕЛЬСКОГО КРЕДИТОВАНИЯ И ОТМЕНЕ ДИРЕКТИВЫ СОВЕТА ЕС 87/102/ЕЭС" В БАНКОВСКОЕ ПРАВО ГЕРМАНИИ <*>

К. ЛАУЭ

Лауэ Каролин, Ass. iur., LL. M., научный сотрудник Университета Потсдама (ФРГ).

Статья освещает изменения, которые были внесены в Германское гражданское уложение и иные законы с целью имплементации Директивы N 2008/48/ЕС "О договорах потребительского кредитования и отмене Директивы Совета ЕС 87/102/ЕЭС". Подробно рассмотрены обязанность заимодавца информировать потребителя и разъяснять ему условия договора, обязанность заимодавца оценивать кредитоспособность заемщика, право на расторжение договора и возмещение за досрочное расторжение договора и ряд других положений.

The article shows changes which were introduced into the German Civil Code and other laws for the purpose of implementation of the EU Directive "On credit agreements for consumers and repealing council Directive 87/102/EEC". The author considers in compensation for preterm dissolution of contract and a number of other provisions.

Key words: the FRG law, German Civil Code, law of the European Union, the EU Directives, implementation, consumes loans.

I. Введение

Правовое регулирование потребительского займа в Германии, как и многие другие нормы в немецком законодательстве, подвергнуто сильному влиянию европейского права. Последние изменения были основаны на Директиве N 2008/48/ЕС "О договорах потребительского кредитования и отмене Директивы Совета ЕС 87/102/ЕЭС" от 22 мая 2008 г. (Директива ЕС) и вступили в силу 11 июня 2010 г. <1>. Настоящая статья освещает те изменения, которые были внесены в Германское гражданское уложение (ГГУ) и иные законы, а также пути и способы внесения этих изменений. Кроме того, она разъясняет, какие проблемы при этом были решены и что, наоборот, осталось не учтенным. -------------------------------- <1> Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften uber das Widerrufs - und Ruckgaberecht vom 29.07.2009, BGBl. I, S. 2355, вступил в силу 11.06.2010.

Целями Директивы ЕС являются, среди прочего, необходимость противодействия возрастающей имущественной задолженности потребителей в ЕС и обеспечение прозрачности предоставления займа. В 2011 г. можно было отметить определенное улучшение ситуации. Тем не менее на 1 октября 2011 г. 6,4 млн. немецких граждан все еще рассматривались как несостоятельные в финансовом отношении (9,38% населения Германии) <2>. -------------------------------- <2> SchuldnerAtlas Deutschland 2011, S. 8. URL: http:// www. creditreform. de/ Deutsch/ Creditreform/ Aktuelles/ Creditreform_Analysen/ SchuldnerAtlas/ index. jsp. См. также статистику по несостоятельности потребителей, установленную Федеральным ведомством ФРГ по статистике // URL: http:// www. destatis. de/ jetspeed/ portal/ cms/ Sites/ destatis/ Internet/ DE/ Content/ Publikationen/ Fachveroeffentlichungen/ UnternehmenGewerbeInsolvenzen/ Insolvenzen/ Ueberschuldung5691101097004, property=file. pdf.

II. Директива N 2008/48/ЕС "О договорах потребительского кредитования и отмене Директивы Совета ЕС 87/102/ЕЭС"

Директива N 2008/48/ЕС "О договорах потребительского кредитования и отмене Директивы Совета ЕС 87/102/ЕЭС" применяется к договорам займа, сумма которых составляет от 200 евро до 75 000 евро, а также к сделкам, по которым предприниматель на возмездной основе предоставляет потребителю отсрочку платежа не менее чем на один месяц и иную финансовую помощь, под которыми понимаются сделки с оплатой в рассрочку, а также на договоры финансового лизинга. Однако Закон ФРГ, имплементировавший Директиву ЕС в немецкое законодательство, распространяется также на займы, сумма которых превышают 75 000 евро. Директива ЕС создала рамки гармонизации правил о рекламе, о предоставлении информации перед заключением договора займа, о праве на отказ от исполнения договора, о досрочном платеже и о возмещении за досрочное расторжение договора; кроме того, Директива ЕС регулирует основы вычисления процентных ставок. Главная идея Директивы ЕС - противодействие возрастающей задолженности потребителей - отражалась в формулировании "принципа ответственного предоставления кредитов" <3>. В качестве мер, обеспечивающих цели Директивы ЕС, прежде всего были закреплены обязанность заимодавца оповещать потребителя об условиях договора и разъяснять их ему, сюда же входит информирование о рисках задолженности и просрочки платежа <4>. -------------------------------- <3> К спорным вопросам "принципа ответственного предоставления кредитов" см. Rott. WM (Wertpapiermitteilungen) 2008, Heft 24, 1104, 1109. Die neue Verbraucherkredit-Richtlinie 2008/48/EG und ihre Auswirkungen auf das deutsche Recht. <4> Wittig/Wittig. ZInsO (Zeitschrift fur das gesamte Insolvenzrecht), 2009/13, 633, Das neue Verbraucherkreditrecht - Schritte zur Vermeidung der Privatinsolvenz.

Что касается ипотечного кредитования, то на этот вид займа Директива ЕС не распространяется. Но немецкий законодатель не придерживается этой позиции и расширяет в рамках своих полномочий сферу применения вышеназванных правил до сферы регулирования ипотечного кредитования <5>. Однако этот вид займа регулируется также особыми правилами и содержит в себе много исключений, указанных в § 503 ГГУ. В действительности в сравнении с прежним правовым регулированием законодательство об ипотеке не изменилось. Таким образом, правила старой редакции были включены в новую редакцию ГГУ. -------------------------------- <5> Rosier/Werner. BKR (Zeitschrift fur Bank - und Kapitalmarktrecht) 2009, 1, 4, Erhebliche Neuerungen im zivilen Bankrecht: Umsetzung von Verbraucherkredit - und Zahlungsdiensterichtlinie - Uberblick uber den Umsetzungsbedarf in der Bankpraxis anhand der vorliegenden Gesetzentwurfe.

III. Содержание и детали новых правил о потребительском займе

Главная задача при имплементации Директивы ЕС в немецкое законодательство состояла в том, чтобы кодифицировать не только гражданско-правовые нормы, но и ввести в существующей системе последовательность правовых норм, и в особенности создать образец информирования потребителя <6>. -------------------------------- <6> Ady. Die "unechte Abschnittsfinanzierung" nach der Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, WM (Wertpapiermitteilungen) 2010, Heft 28, 1305.

В отличие от нового правового регулирования платежных услуг правовая систематика договора займа не подверглась существенным изменениям. Общие правила о договоре займа регулируются § 488 - 490 ГГУ; особенности договора потребительского займа закреплены в § 491 - 500 ГГУ. § 501 ГГУ применяется не только к обычным договорам потребительского займа, но также распространяется на ипотеку и сделки о финансовой помощи, например сделки с оплатой в рассрочку <7>, регулируемые § 506 - 508 ГГУ. Кроме того, ст. 247 Вводного закона к ГГУ содержит большое количество правовых норм, устанавливающих обязанности заимодавца о предоставлении информации заемщику. Основная составляющая Директивы ЕС - обязанность информировать потребителя - регулируется в таком второстепенном законе, как Вводный закон к ГГУ, по той причине, что было необходимо таким образом сохранить обзорность ГГУ <8>. Немецкий законодатель всегда старается имплементировать нормы ЕС в существующие законы, он пытается избегать принятия новых законов для каждой директивы ЕС. Конечно, такое стремление законодателя имеет свои объективные границы. -------------------------------- <7> Palandt/Weidenkaff. Комментарий к BGB, 70-е изд. Мюнхен, 2011. § 501 BGB Rn. 1. <8> Schurnbrand. Das neue Recht der Verbraucherkredite und der verbundenen Vertrage, in: Schriftenreihe der Bankrechtlichen Vereinigung, Bankrechtstag, 2009. T. 30, 173, 174.

1. Сфера применения правил о потребительском займе по кругу лиц. Договор потребительского займа - это любой возмездный договор займа в соответствии с § 488 ГГУ, в котором заимодавцем является предприниматель (§ 14 ГГУ <9>), а заемщик выступает в качестве потребителя (§ 13 ГГУ <10>) <11>. -------------------------------- <9> § 14 ГГУ [понятие предпринимателя]: (1) Предпринимателем является физическое или юридическое лицо либо правоспособное товарищество, которое заключает сделку, осуществляя предпринимательскую либо самостоятельную профессиональную деятельность. (2) Правоспособным товариществом признается товарищество, которое обладает способностью приобретать права и принимать на себя обязанности (перевод из серии "Германские законы", 2-е изд., Jourist-Verlag). <10> § 13 ГГУ [понятие потребителя]: Потребителем является любое физическое лицо, которое заключает сделку с целью, не связанной ни с его предпринимательской, ни с его самостоятельной профессиональной деятельностью (перевод из серии "Германские законы", 2-е изд., Jourist-Verlag). <11> Palandt/Weidenkaff. Комментарий к BGB, 70-е изд. Мюнхен, 2011. § 491 BGB Rn. 1.

2. Обязанность информировать потребителя и разъяснять ему условия договора. Основная идея европейского законодательства о защите прав потребителя состоит в том, что потребитель должен принять решение о заключении договора займа только после того, как заимодавец предоставит ему всю необходимую информацию. Поэтому европейский законодатель уделяет большое внимание регулированию и унификации обязанности заимодавца предоставлять потребителю всю необходимую информацию до заключения договора займа. Эта цель была достигнута с помощью стандартизации и унификации предоставления информации, кроме того, законодатель разработал официальные типовые инструкции в соответствии с абз. 1 § 491a ГГУ и приложением 3 - 5 ст. 247 Вводного закона к ГГУ. Кроме того, установлена обязанность банка индивидуально разъяснять потребителю условия договора по абз. 3 § 491a ГГУ <12>. -------------------------------- <12> Schimansky/Bunte/Lwowski/Munscher, Bankrechts-Handbuch, 4-е изд. Мюнхен, 2011. § 81 Verbraucherdarlehensrecht, Rn. 62.

Тем не менее данное положение часто критикуется, так как в результате потребитель перегружается информацией, тем более объем информации, предоставляемый в преддоговорном порядке, по большей части совпадает с тем объемом, который оказывается доведен до потребителя в соответствии с обязанностью информировать, вытекающей из самого кредитного договора <13>. -------------------------------- <13> См. также: Schurnbrand. Das neue Recht der Verbraucherkredite und der verbundenen Vertrage, in: Schriftenreihe der Bankrechtlichen Vereinigung, Bankrechtstag, 2009. T. 30, 173, 177.

А. Реклама. Реклама должна содержать определенную стандартизированную информацию. Немецкий законодатель закрепил данную норму права в § 6a Постановления "О регулировании цен". Тот, кто рекламирует определенную процентную ставку или иные цифры, устанавливающие расходы по кредиту, теперь обязан прозрачно и четко сообщать размер процентной ставки, установленной в договоре, а также общую сумму займа и эффективную годовую процентную ставку, абз. 1 § 6a Постановления "О регулировании цен" <14>. § 6a данного Постановления предусматривает, что в рекламе наряду с процентной ставкой также должна быть указана эффективная процентная ставка, так как эффективная процентная ставка позволяет сравнить условия разных банков <15>. -------------------------------- <14> Domke/Sperlich. BB (Betriebsberater) 2010, 2069. Werbung fur Verbraucherkredite mit Zinsangaben. <15> Wimmer/Rosier. BKR (Zeitschrift fur Bank - und Kapitalmarktrecht) 2011, 6, Praxisprobleme bei Preisangaben im neuen Verbraucherkreditrecht.

Условия договора должны быть уточнены с помощью наглядного примера согласно абз. 1 § 6a Постановления "О регулировании цен". В соответствии с этим заимодавец должен положить в основу тот эффективный годовой процент, который будет использоваться как минимум в двух третях (2/3) предполагаемых договоров <16>. Относительно этих двух третей (2/3) ожидаемых договоров заимодавец должен принять обоснованное решение, основанное на прогнозе <17>. При этом спорным вопросом является проверка данного "Правила 2/3", в том числе какие сравнительные критерии и данные могут быть использованы и раскрыты банком. В крайнем случае это могло бы означать конец "витринной рекламы" кредитов <18>. Правило абз. 3 § 6a Постановления "О регулировании цен" не устанавливает никаких объективных критериев <19>. Поскольку заимодавец принимает решение, основанное на прогнозе, по собственному усмотрению, это решение не подвергается полному судебному контролю. Суд вправе проверить только его законность на соответствие с законодательством о конкуренции и установлении цен <20>. -------------------------------- <16> Amschewitz. DB (Der Betrieb) 2011, 1565, 1567, Anforderungen an die Werbung fur Verbraucherkredite - der neue § 6a Preisangabenverordnung. <17> Domke/Sperlich. BB (Betriebsberater) 2010, 2069, Werbung fur Verbraucherkredite mit Zinsangaben. <18> Rosier/Werner. BKR (Zeitschrift fur Bank - und Kapitalmarktrecht) 2009, 1, 2, Erhebliche Neuerungen im zivilen Bankrecht: Umsetzung von Verbraucherkredit - und Zahlungsdiensterichtlinie - Uberblick uber den Umsetzungsbedarf in der Bankpraxis anhand der vorliegenden Gesetzentwurfe. <19> Domke/Sperlich. BB (Betriebsberater) 2010, 2069, 2071, Werbung fur Verbraucherkredite mit Zinsangaben. <20> Domke/Sperlich. BB (Betriebsberater) 2010, 2069, 2071, Werbung fur Verbraucherkredite mit Zinsangaben.

Б. Обязанность заимодавца информировать потребителя. Заимодавец обязан информировать потребителя о всех деталях договора потребительского займа в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 247 Вводного закона к ГГУ и абз. 1 § 491a ГГУ. В. Преддоговорная обязанность разъяснять потребителю условия договора потребительского займа (до его заключения). Важным изменением для банковской практики является новая обязанность заимодавца разъяснять потребителю последствия заключения договора займа до его заключения. Согласно абз. 3 § 491a ГГУ заимодавец обязан объяснять заемщику условия договора до его заключения, с тем чтобы заемщик мог оценить, служит ли данный заем достижению цели его взятия и соответствует ли договор финансовому положению заемщика. Детали порядка предоставления информации закреплены в абз. 1 § 3 ст. 247 Вводного закона к ГГУ и включают в себя: название и адрес заимодавца, вид займа, эффективную годовую процентную ставку, процентную ставку, иные расходы, условия выплаты займа, размер пени при просрочке уплаты, указание на последствия в случае неуплаты платежей и указание на право расторгнуть договор. Содержание, детали и пределы применения данной обязанности являются спорным вопросом <21>. Например, обязан ли теперь банк предоставлять сведения о другом варианте договора? В юридической литературе подвергается критике тот факт, что обязанность заимодавца, которая ранее ограничивалась преддоговорным разъяснением, теперь "под маской" так называемой преддоговорной обязанности предоставления информации расширяется до обязанности консультирования заемщика. Такая практика консультирования, известная в области ценных бумаг, теперь, по всей видимости, распространяется и на кредитование <22>. -------------------------------- <21> Rosier/Werner. BKR (Zeitschrift fur Bank - und Kapitalmarktrecht) 2009, 1, 3, Erhebliche Neuerungen im zivilen Bankrecht: Umsetzung von Verbraucherkredit - und Zahlungsdiensterichtlinie - Uberblick uber den Umsetzungsbedarf in der Bankpraxis anhand der vorliegenden Gesetzentwurfe. <22> Ady/Paetz. WM (Wertpapiermitteilungen) 2009, Heft 23, 1061, 1066, Die Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie in deutsches Recht.

3. Правовое положение о процентной ставке. Законодательство об установлении процентной ставки в договоре займа также подверглось некоторым изменениям. Данная статья может освещать только отдельные проблемы, связанные с процентной ставкой. Обязанность предоставлять сведения об эффективной процентной ставке имеет большое значение с точки зрения защиты прав потребителей. Правовые нормы, регулирующие данные правоотношения, закреплены в ГГУ, Вводном законе к ГГУ и Постановлении "О регулировании цен" <23>. -------------------------------- <23> Wimmer/Rosier. BKR (Zeitschrift fur Bank - und Kapitalmarktrecht) 2011, 6, Praxisprobleme bei Preisangaben im neuen Verbraucherkreditrecht.

Эффективная процентная ставка представляет собой фактическую стоимость кредита, включая все расходы, произведенные за время пользования кредитом (см. абз. 1 § 6 Постановления "О регулировании цен"). Эффективная процентная ставка позволяет потребителю сравнить предложения разных кредитных организаций путем сопоставления "эффективной процентной ставки", которая должна включать в себя все платежи, определяющие стоимость кредита, в том числе и дизажио <24>. § 6 Постановления "О регулировании цен" устанавливает все правила, по которым исчисляется процентная ставка, что распространяется на договор займа. -------------------------------- <24> Kommentar zum Verbraucherkreditrecht Bulow/Artz. Мюнхен, 2011. § 492 BGB Rn. 84 и 107.

Что касается письменной формы договора и предоставления сведений о процентной ставке, то договор потребительского займа считается недействительным, если не соблюдена письменная форма в целом либо отсутствуют условия потребительского договора, указанные в § 6 и § 9 - 13 ст. 247 Вводного закона к ГГУ, абз. 1 § 494 ГГУ, например вся необходимая информация о процентной ставке. Несмотря на все упомянутое выше (имеется в виду неустановление обязательных условий договора), такой договор считается действительным, если заемщик получит заем. Однако величина процентной ставки, определенная договором потребительского займа, исчисляется тем не менее в соответствии с законной процентной ставкой, если в договоре отсутствуют условия о размере процентной ставки, об эффективной годовой процентной ставке, а также размер общей суммы займа (абз. 2 § 494 ГГУ). Кстати, до имплементации Директивы ЕС заключение договора потребительского займа в электронной форме (§ 126a ГГУ) не допускалось. В силу принципа полной гармонизации права Европейского союза сегодня признается электронная форма договора. Но значение данного правового изменения можно подвергнуть сомнению, так как заемщик обязан снабдить электронный документ квалифицированной электронно-цифровой подписью в соответствии с Законом об электронно-цифровой подписи, однако только очень малое количество потребителей имеет такую возможность <25>. -------------------------------- <25> Kommentar zum Verbraucherkreditrecht Bulow/Artz. Мюнхен, 2011. § 492 BGB Rn. 45.

Правила, касающиеся таких важных вопросов, как когда и при каких условиях допускаются изменения факторов, определяющих цену займа, находятся в столь второстепенном законе, как Вводный закон к ГГУ, точнее говоря, в п. 10 абз. 1 § 3 ст. 247 ГГУ - там же, где и "правило", в котором закреплена обязанность разъяснения заимодавцем заемщику условий кредитного договора до его заключения <26>. Заимодавец обязан предупреждать и информировать заемщика об условиях изменения факторов, определяющих цену займа, еще до заключения договора, абз. 3 § 3 ст. 247 ГГУ <27>. -------------------------------- <26> Wimmer/Rosier. BKR (Zeitschrift fur Bank - und Kapitalmarktrecht) 2011, 6, 8, Praxisprobleme bei Preisangaben im neuen Verbraucherkreditrecht. <27> Kommentar zum Verbraucherkreditrecht Bulow/Artz. Мюнхен, 2011. § 492 BGB Rn. 122.

В соответствии как со старым, так и с новым правовым положением допускается так называемый дизажио-сплиттинг - распределение дизажио на единовременное вознаграждение за обработку займа, не зависящее от срока договора, и на расходы за процентное преимущество (Zinsvorteil) во время определенного срока. Например, банк и потребитель могли заключить соглашение, предусматривающее фиксированную, т. е. постоянную, процентную ставку, не изменяющуюся, допустим, на протяжении 5 лет, но в то же время рассчитать вознаграждение за обработку ведения займа на срок действия договора, например на 10 лет. Доля, которая является вознаграждением за обработку займа, не повышает эффективную процентную ставку, и поэтому представляется, что кредит дешевле. По старому правовому положению такая практика была возможной (см. предл. 1 абз. 1 § 6 Постановления "О регулировании цен" в старой редакции) <28>. Но банк был обязан предоставить сведения о том, какая доля распределяется на дизажио, а какая - на вознаграждение за обработку ведения займа. В новых нормах отсутствует такое ясное указание, как предл. 1 абз. 1 § 6 Постановления "О регулировании цен" в старой редакции, но предполагается, что дизажио-сплиттинг при соблюдении таких же условий еще допускается <29>. -------------------------------- <28> Старая редакция предл. 2 абз. 1 § 6 Постановления "О регулировании цен": Zusammen mit dem anfanglichen effektiven Jahreszins ist anzugeben, wann preisbestimmende Faktoren geandert werden konnen und auf welchen Zeitraum Belastungen, die sich aus einer nicht vollstandigen Auszahlung des Kreditbetrages oder aus einem Zuschlag zum Kreditbetrag ergeben, zum Zwecke der Preisangabe verrechnet worden sind. <29> Wimmer/Rosier. BKR (Zeitschrift fur Bank - und Kapitalmarktrecht) 2011, 6, 8, Praxisprobleme bei Preisangaben im neuen Verbraucherkreditrecht.

Кроме того, на практике появлялась проблема с особым видом финансирования - так называемая unechte Abschnittsfinanzierung. Этот вид кредитования предусматривает установление в договоре займа фиксированной процентной ставки на определенный период времени, однако срок действия договора займа при этом длиннее. Это означает, что срок обязательства с фиксированной процентной ставкой короче, чем срок действия договора займа в целом. Данный вид кредитования пользуется популярностью особенно в области финансирования недвижимого имущества <30>. В этих случаях спор идет о том, следует ли при расчете эффективной процентной ставки исходить из срока действия обязательства по уплате процентной ставки или же из общего срока действия договора. Если весь срок действия договора займа является критерием для исчисления эффективной процентной ставки, то возникает вопрос, какая процентная ставка должна быть использована при расчете процентной ставки на последующий срок действия (после истечения первого периода) <31>. Ни закон, ни пояснительная записка к закону не дают ответ на данный вопрос. Если заимодавец решит рассчитать эффективную процентную ставку на основании срока действия договора займа, то он обязан разъяснить, используя наглядный пример, какая присоединительная процентная ставка будет положена в основу расчета эффективной процентной ставки после истечения установленной части срока действия процентной ставки <32>. Тем не менее, чтобы такая оговорка считалась действительной, банк обязан информировать потребителя о всех параметрах расчета (§ 15 ст. 247 Вводного закона к ГГУ) <33>. -------------------------------- <30> Ady. Die "unechte Abschnittsfinanzierung" nach der Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, WM (Wertpapiermitteilungen) 2010, Heft 28, 1305. <31> Wimmer/Rosier. BKR (Zeitschrift fur Bank - und Kapitalmarktrecht) 2011, 6, 9, Praxisprobleme bei Preisangaben im neuen Verbraucherkreditrecht. <32> Schimansky/Bunte/Lwowski/Munscher. Bankrechts-Handbuch. 4-е изд. Мюнхен, 2011. § 81 Verbraucherdarlehensrecht, Rn. 79. <33> Art. 247 § 15 BGB [Unterrichtungen bei Zinsanpassungen] (1) Eine Zinsanpassung in einem Verbraucherdarlehensvertrag oder einem Vertrag uber eine entgeltliche Finanzierungshilfe wird erst wirksam, nachdem der Darlehensgeber den Darlehensnehmer uber 1. den angepassten Sollzinssatz, 2. die angepasste Hohe der Teilzahlungen und 3. die Zahl und die Falligkeit der Teilzahlungen, sofern sich diese andern, unterrichtet hat. (2) Geht die Anpassung des Sollzinssatzes auf die Anderung eines Referenzzinssatzes zuriick, konnen die Vertragsparteien einen von Absatz 1 abweichenden Zeitpunkt fur die Wirksamkeit der Zinsanpassung vereinbaren. In diesen Fallen muss der Vertrag eine Pflicht des Darlehensgebers vorsehen, den Darlehensnehmer nach Absatz 1 in regelmafiigen Zeitabstanden zu unterrichten. Ausserdem muss der Darlehensnehmer die Hohe des Referenzzinssatzes in den Geschaftsraumen des Darlehensgebers einsehen konnen.

К другой проблеме относится особый вопрос оговорки об изменении процентной ставки по договору займа (Zinsanpassungsklauseln). Допустимость таких оговорок вызывает очень много вопросов. Ни Директива ЕС, ни Закон ФРГ, имплементировавший данную Директиву ЕС, не предусматривают решение этой проблемы. Изменение процентной ставки может быть установлено в договоре займа <34>. Оговорки об изменении процентной ставки по договору займа для рефинансирования признаются действительными в том случае, если соответствующая оговорка устанавливает условия и размер возможного изменения процентной ставки, прозрачно ссылаясь на определенные параметры, и содержит ясную обязанность банка снизить проценты при падении уровня процентных ставок <35>. Кроме того, банк обязан соблюдать "принцип эквивалентности", когда он приспосабливает процентную ставку к изменившимся процентам на рынке капитала, т. е. он должен учитывать принцип взаимного исполнения обязанностей, который существовал еще в момент начала договора <36>. Оговорки, предоставляющие кредитной организации "неограниченное полномочие" изменить процентную ставку, считаются недействительными <37>. -------------------------------- <34> Schimansky/Bunte/Lwowski/Miinscher. Bankrechts-Handbuch. 4-е изд. Мюнхен, 2011. § 81 Verbraucherdarlehensrecht, Rn. 82. <35> BGH NJW (Neue Juristische Wochenschrift) 2009, 2051; Palandt/Griineberg. Комментарий к BGB. 70-е изд. Мюнхен, 2011. § 309 Rn. 10. <36> Wimmer/Rosier. WM (Wertpapiermitteilungen) 2011, Heft 38, 1788, Zinsanpassungsklauseln: Praxisfragen zur BGH-Rechtsprechung. <37> BGH NJW (Neue Juristische Wochenschrift) 2004, 1588; BGH NJW (Neue Juristische Wochenschrift) 2008, 3422.

4. Обязанность заимодавца оценивать кредитоспособность заемщика. По новому правовому положению заимодавец обязан оценить кредитоспособность заемщика (Bonitatsprufung). В данной обязанности отражается "принцип ответственного предоставления кредита", который лежит в основе Директивы ЕС <38>. -------------------------------- <38> Подробности об обязанности заимодавца оценивать кредитоспособность заемщика см.: Hofmann. NJW (Neue Juristische Wochenschrift) 2010, 1782 - 1786, Die Pflicht zur Bewertung der Kreditwiirdigkeit.

Обязанность банка оценивать кредитоспособность заемщика регулируется двумя различными нормами права. Одна действует в отношении кредитных организаций (см. абз. 2 § 18 Закона ФРГ "О кредитных учреждениях"), другая распространяется на обычные компании (см. § 509 ГГУ). При этом можно усомниться, что проверка кредитоспособности заемщика, предписанная Директивой ЕС, главной целью которой является защита прав потребителей, действительно служит достижению этой цели. Напротив, основательная проверка, по сути, включает в себя также очень личные и широко толкуемые вопросы, как, например, проблемы заемщика, связанные с работой, состоянием здоровья, а также личной жизнью и т. д., так как все эти жизненные обстоятельства играют определенную роль при исполнении должником своих обязательств. Таким образом, это приведет к тому, что, прежде чем заключить договор, потребитель будет принужден к консультированию и анализу <39>. В результате такой "допрос" вызовет у него негативные эмоции и у потребителя не будет больше желания собирать и сравнивать предложения других банков, что в конечном счете противоречит цели Директивы ЕС. -------------------------------- <39> Критические замечания в статье Ноббе, ZBB (Zeitschrift fur Bankrecht und Bankwirtschaft) 2008, 78, 80, Verantwortlichkeit der Bank bei der Vergabe von Krediten und der Hereinnahme von Sicherheiten.

5. Право отказаться от исполнения договора и обязанность разъяснять это право. Заимодавец обязан освещать право отказаться от исполнения договора займа (Widerrufsrecht), а также он обязан разъяснять данное право, предоставленное заемщику (Widerrufsbelehrung). При этом осуществление права отказаться от исполнения договора вызывает меньше проблем, чем обязанность разъяснить заемщику право отказаться от исполнения договора <40>. -------------------------------- <40> Rosier/Werner. BKR (Zeitschrift fur Bank - und Kapitalmarktrecht) 2009, 1, 4, Erhebliche Neuerungen im zivilen Bankrecht: Umsetzung von Verbraucherkredit - und Zahlungsdiensterichtlinie - Uberblick uber den Umsetzungsbedarf in der Bankpraxis anhand der vorliegenden Gesetzentwiirfe.

Любому заемщику, являющемуся потребителем, принадлежит право отказаться от исполнения договора согласно § 495 и 355 ГГУ. Однако право на отказ от исполнения договора не существует, например, если договор займа был удостоверен нотариусом или при кредитовании счета (Uberziehungskredit) <41> (см. абз. 3 § 495 ГГУ). -------------------------------- <41> Uberziehungskredit = сумма сверх остатка средств на счете, в пределах которой банк кредитует владельца текущего счета; вид кредита, за пользование которым, кроме процентов, могут взиматься специальные комиссионные. (Перевод с немецкого языка см.: Гражданское уложение Германии = Biirgerliches Gesetzbuch Deutschlands, серия "Германские и европейские законы". 3-е изд., перераб. и доп. М.: Wolters Kluwer Россия, 2008. С. 197.)

6. Обязанность банка информировать заемщика в течение действия договора. Потребитель может в любой момент бесплатно потребовать от банка график погашения займа (Tilgungsplan) <42>, в котором должно быть указано, сколько он выплатил и сколько он еще обязан заплатить. В зависимости от вида процентной ставки, предусмотренной в договоре, - "фиксированная" или "плавающая" - заимодавец обязан информировать заемщика за определенный срок времени (см. выше). -------------------------------- <42> Rosier/Werner. BKR (Zeitschrift fur Bank - und Kapitalmarktrecht) 2009, 1, 4, Erhebliche Neuerungen im zivilen Bankrecht: Umsetzung von Verbraucherkredit - und Zahlungsdiensterichtlinie - Uberblick uber den Umsetzungsbedarf in der Bankpraxis anhand der vorliegenden Gesetzentwiirfe.

7. Право на расторжение договора и возмещение за досрочное расторжение договора. Банк может расторгнуть только бессрочные договоры займа при уведомлении заемщика как минимум за два месяца до расторжения договора (абз. 1 § 499 ГГУ), а заемщик может в любой момент расторгнуть договоры займа (§ 500 ГГУ). Правила § 499 и 500 ГГУ не распространяются на отношения, связанные с ипотекой (§ 503 ГГУ). Заемщик обязан возместить заимодавцу ущерб, вызванный досрочным расторжением договора (возмещение за досрочное расторжение договора, Vorfalligkeitsentschadigung) (предл. 3 абз. 2 § 490 ГГУ). Новым является правило абз. 2 § 500 ГГУ, согласно которому заемщик вправе в любое время погасить свой долг, основанный как на срочном, так и на бессрочном договоре займа, в целом или частично. Однако в этом случае заимодавец может потребовать возмещения убытков независимо от наличия вины заемщика <43>. Размер возмещения за досрочный платеж ограничивается 1% досрочно возвращенной суммы, если оставшийся срок действия договора не меньше одного года. В том случае, если оставшийся срок погашения займа составляет менее одного года, возмещение за досрочный платеж ограничивается 0,5% от досрочно возвращенной суммы. Кроме того, сумма выплаты займа, которую заемщик платил бы при соблюдении графика погашения процентов, не должна превышать пеню (см. предл. 2 абз. 1 § 502 ГГУ), так как в противном случае заемщик будет поставлен в невыгодное положение и тогда правило о досрочной выплате не достигнет своей истинной цели. Ограничение суммы возмещения было закреплено в законе по социальным причинам и ведет на практике к тому, что сумма возмещения очень мала <44>. Данное правило, конечно, не применяется, если заемщик не исполнит свои обязательства <45>. -------------------------------- <43> Nobbe. Neuregelungen im Verbraucherkreditrecht - Ein kritischer Uberblick, WM (Wertpapiermitteilungen), 2011, Heft 14, 625, 632. <44> Ady/Paetz. WM (Wertpapiermitteilungen) 2009, Heft 23, 1061, 1069, Die Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie in deutsches Recht. <45> Nobbe. Neuregelungen im Verbraucherkreditrecht - Ein kritischer Uberblick, WM (Wertpapiermitteilungen), 2011, Heft 14, 625, 632.

В соответствии с абз. 2 § 502 ГГУ требование о возмещении за досрочное расторжение договора исключается, если возврат производится за счет средств страхования и данное обязательство было заключено в целях обеспечения возврата долга. Кроме того, требование исключено при недостаточных сведениях о сроке действия договора займа, о праве на расторжение или о расчете суммы возмещения за досрочное расторжение. 8. Страхование оставшейся части долга. Вместе с заключением кредитного договора банки или кредитные организации зачастую посредничают заключению договора страхования оставшейся части долга (Restschuldversicherung). Страхование оставшейся части долга представляет собой страхование от риска неполучения остатка долга в случае нетрудоспособности или смерти заемщика. Оно является популярным инструментом обеспечения возврата займа. Однако проблемы, связанные со страхованием оставшейся части долга, не были решены новыми нормами права. Только в случае, если заключение такого вида страхования является принудительным, расходы на это страхование должны быть включены в расчет эффективной годовой процентной ставки и выделены в рекламе <46>. Остаются не разрешенными спор и вопросы доказывания, в каких случаях имело место принуждение заемщика к заключению договора страхования, а когда оно было лишь рекомендовано банком. Критерии определения оценочной категории "принужден" или "не принужден" остаются открытыми <47>. -------------------------------- <46> Rink. VuR (Verbraucher und Recht) 2011, 12, Effektiver Jahreszins - eine effektive Information? <47> Rosier/Werner. BKR (Zeitschrift fur Bank - und Kapitalmarktrecht) 2009, 1, 2, Erhebliche Neuerungen im zivilen Bankrecht: Umsetzung von Verbraucherkredit - und Zahlungsdiensterichtlinie - Uberblick uber den Umsetzungsbedarf in der Bankpraxis anhand der vorliegenden Gesetzentwiirfe.

Главная проблема такого страхования, существующего на практике, касается так называемых комиссий (kick-back платежей, Ruckvergutungen). Этой проблематикой также активно занимаются суды Германии. Ситуация выглядит следующим образом: банк посредничает при заключении договора страхования оставшейся части долга и требует за это от заемщика уплаты комиссии. Комиссия может быть уплачена единовременно или ежемесячными платежами. Как правило, заимодавец может предложить только один продукт страхования и только от одной страховой компании. Между банком и страховой компанией существуют договорные правоотношения, согласно которым банк получает денежное вознаграждение от страховой компании за продажу таких страховых продуктов. Существует спор о том, как квалифицировать данное вознаграждение: как посредническую комиссию банку, выплачиваемую страховой компанией (так называемый kick-back, который пришел из судебной практики по рассмотрению споров в сфере ценных бумаг), как возмещение расходов либо же как долю прибыли страховой компании <48>. Проблема состоит в том, что банк находится в ситуации конфликтов интересов, где, с одной стороны, он обязан разъяснить заемщику все расходы, которые несет последний, а с другой стороны, банк заинтересован получить комиссию за продажу страхового продукта. Директива ЕС и немецкий имплементирующий Закон в результате мало улучшили защиту прав потребителей, оправдывая дополнительные расходы при заключении договора страхования оставшейся части долга. -------------------------------- <48> Miilbert/Wilhelm. Rechtsfragen der Kombination von Verbraucherdarlehen und Restschuldversicherung, WM (Wertpapiermitteilungen), 2009, Heft 48, 2241.

IV. Заключение

Главная цель Директивы ЕС состояла прежде всего в повышении качества защиты прав потребителей. Данная цель была достигнута только частично. Возник определенный конфликт интересов, поскольку принципы ответственного предоставления кредита, выражающиеся в обязанности оценивать кредитоспособность заемщика, с одной стороны, и защиту прав потребителей, с другой стороны, иногда только создают видимость, что служат достижению общей цели. В итоге преобладают те мнения, согласно которым Директива ЕС и, следовательно, Закон ФРГ, внесший изменения в немецкое банковское право, не удовлетворяют в достаточной мере требованиям, предъявляемым на практике. Хотя введение образца для информирования заемщика о праве отказаться от исполнения договора представляет собой улучшение защиты прав потребителей, но в остальном осталось много неясностей и недостающих правил. Например, отсутствуют нормы права, регулирующие комиссии банка за продажу страховых продуктов, которые, в свою очередь, завышают общую стоимость займа. Кроме того, законодатель не закрепил правила допустимости изменения процентной ставки. Неясными являются некоторые положения о процентной ставке, в том числе об эффективной годовой процентной ставке. Как, например, в отдельных случаях неясны условия расчета и составные элементы эффективной процентной ставки. Отсюда следует, что первоначальные цели законодателя, состоявшие в европейской гармонизации и содействии прозрачному сравнению цен займов, не были достигнуты. Однако есть и положительные достижения в нововведениях, например введение образца для информирования заемщика о праве отказаться от исполнения договора и закрепление преддоговорной обязанности заимодавца информировать заемщика о содержании, расходах и последствиях заключения договора займа. В результате заемщик может оказаться перегруженным слишком большим объемом информации. Это показывает, что существующие на практике проблемы в сфере потребительского кредитования в действительности не были разрешены. Таким образом, многие правовые проблемы и их решение, как и прежде, будут переданы на рассмотрение высшим судебным органам.

Название документа