Зонтичные оговорки как механизм защиты иностранных инвестиций

ЗОНТИЧНЫЕ ОГОВОРКИ КАК МЕХАНИЗМ ЗАЩИТЫ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ

К. Е. КСЕНОФОНТОВ

Ксенофонтов Константин Евгеньевич, аспирант кафедры международного частного права Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики".

В существующем механизме разрешения инвестиционных споров проводится четкое разделение между спорами, вытекающими из инвестиционных контрактов, заключаемых между инвестором и принимающим государством, и спорами из двусторонних соглашений о взаимной защите и поощрении капиталовложений, имеющее принципиальное значение при определении международного арбитража, компетентного рассматривать спор. Для преодоления данного различия практикой международного инвестиционного права выработан метод, получивший название "зонтичные оговорки". К. Е. Ксенофонтов рассматривает роль зонтичных оговорок в современном международном инвестиционном праве и вопросы конфликта компетенций, возникающего в результате их применения.

Ключевые слова: инвестиции, иностранные инвестиции, международное инвестиционное право, инвестиционный арбитраж, двусторонние инвестиционные соглашения, международный коммерческий арбитраж, компетенция, юрисдикция.

В международном инвестиционном праве существует устоявшееся разделение споров между инвестором и принимающим государством на споры, вытекающие из нарушения таким государством положений двустороннего инвестиционного соглашения (ДИС), и споры, связанные с нарушением положений инвестиционного контракта <1>. Такое деление имеет большое значение для определения компетенции международных арбитражей, формируемых для рассмотрения инвестиционных споров. Согласие сторон на юрисдикцию определенного коммерческого арбитража является обязательным и наиболее важным условием его компетенции <2>. Наиболее распространенная в настоящее время форма заключения соглашения о передаче спорных правоотношений на рассмотрение такому арбитражу - включение соответствующего положения в ДИС, заключаемое между государством, национальность которого имеет инвестор, и государством - реципиентом вложений. Такая форма выражения согласия государства на юрисдикцию международного арбитража, связанная непосредственно с публично-правовой природой государства как стороны спора, признается действительной с точки зрения подавляющего большинства международных инвестиционных арбитражей: она известна и практике Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) и международным арбитражам, формируемым на основе Регламента ЮНСИТРАЛ <3>. При этом Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и юридическими, физическими лицами другого государства (далее - Вашингтонская конвенция), регулирующая деятельность МЦУИС, и Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ не требуют от инвестора дополнительного выражения своего согласия на признание юрисдикции соответствующего арбитража - достаточным условием является совершение конклюдентных действий в виде подачи иска <4>. -------------------------------- <1> Гармоза А. П. Арбитраж на основании международных инвестиционных соглашений: вопросы компетенции. М.: Инфотропик Медиа, 2012. § 4 гл. 2. <2> Broches A. The Convention on the Settlement of Investment Disputes: Some Observations on Jurisdiction // Columbia Journal of Transnational Law. 1996. Vol. 5. P. 263. <3> В соответствии с данными последнего ежегодного обзора "Recent Developments in Investor-State Dispute Settlement" общее число известных споров между инвесторами и принимающими государствами на конец 2012 г. составило 514 (из них 58 - возникших в 2012 г.). 314 дел (т. е. 61%) были рассмотрены МЦУИС в соответствии с Вашингтонской конвенцией, 131 (26%) - различными арбитражами (как ad hoc, так и институциональными) в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. Эти цифры позволяют говорить о существовании двух господствующих в настоящий момент систем рассмотрения инвестиционных споров и подавляющем большинстве ныне существующих инвестиционных арбитражей. URL: http://unctad. org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2013d3_en. pdf. <4> Schreuer C. Consent to Arbitration. URL: http://www. univie. ac. at/intlaw/con_arbitr_89.pdf.

Несмотря на простоту такого механизма выражения согласия и его повсеместное распространение, его использование связано с возникновением перед арбитражем серьезного юрисдикционного вопроса. Формулировки большинства ДИС предполагают, что на рассмотрение соответствующего международного арбитража будут переданы споры, вытекающие из нарушения принимающим государством положения такого ДИС. В реальности спектр потенциальных нарушений прав инвестора шире: несмотря на достаточно подробную регламентацию гарантий, предоставляемых в отношении капиталовложений, в ДИС, между государством и инвестором зачастую заключаются инвестиционные контракты, которые могут предусматривать дополнительные права и обязанности или более детально регламентировать существующие. Легко представить ситуацию, в которой государство может нарушить положения контракта, не выходя при этом за рамки должного поведения, предусмотренные ДИС. В таком случае перед арбитражем возникает дилемма: ДИС, устанавливающий его юрисдикцию, формально не был нарушен, однако права инвестора, предусмотренные инвестиционным контрактом, де-факто затронуты. Вправе ли он провозгласить собственную компетенцию <5> принять дело к рассмотрению в такой ситуации? Ситуация становится еще более запутанной, если принять во внимание, что инвестиционные контракты могут содержать в себе отдельные положения о разрешении споров, предусматривающие порядок, отличный от установленного положениями ДИС. -------------------------------- <5> В соответствии с общепринятым принципом competence-competence этот вопрос решается арбитражем самостоятельно. См.: Amerasinghe C. F. Jurisdiction of International Tribunals. The Hague: Kluwer Law International, 2003. P. 154 - 159.

Для решения этих проблем в международном инвестиционном праве был разработан специальный механизм, получивший название "зонтичные оговорки" (umbrella clauses). Его суть состоит во включении в текст соответствующего ДИС оговорки о том, что принимающая сторона обязуется соблюдать любые взятые на себя обязательства в отношении инвестиций, осуществляемых на ее территории гражданами или юридическими лицами другой стороны соглашения. Подобное положение по замыслу авторов ДИС позволяет стереть разницу между нарушением контрактных обязательств и нарушением ДИС: любое неправомерное с точки зрения контракта поведение автоматически будет являться основанием для подачи иска в компетентный арбитраж на основании нарушенного ДИС. Одновременно нарушение контракта, "накрытого" зонтичной оговоркой, автоматически должно становиться нарушением международно-правовых обязательств принимающего государства, взятых им на себя в соответствии с ДИС. Как пишут Р. Дольцер и М. Стивенс, "такие положения включаются в соглашение, чтобы гарантировать, что каждая сторона соглашения будет соблюдать все специфические взятые на себя обязательства по отношению к гражданам и юридическим лицам другой стороны. Эти положения крайне важны, поскольку они защищают контрактные права инвестора от любого нарушения, как вызванного неисполнением контрактных обязательств, так и возникшего в результате принятия определенных административных или законодательных актов. Они важны также потому, что из источников международного права напрямую не очевидно, являются ли такие действия нарушением международно-правовых обязательств" <6>. По существу, зонтичные оговорки стали распространением общепризнанного международного принципа pacta sunt servanda, в основе которого лежит принцип обязательности договоров, имеющих международно-правовой характер и международно-правовой ответственности за их нарушение, на инвестиционные контракты <7>. Зонтичные оговорки, возникшие одновременно с первыми ДИС, в дальнейшем получили широчайшее распространение в международном инвестиционном праве <8>. Несмотря на это первое дело, касающееся их применения и действия непосредственно, было рассмотрено МЦУИС лишь в 2003 г. - прецедентным стало дело "SGS v. Pakistan" <9>. И международная арбитражная практика пошла по пути, отличному от замысла создателей зонтичных оговорок. -------------------------------- <6> Dolzer R., Stevens M. Bilateral Investment Treaties. The Hague: Kluwer Law International. 1995. P. 81, 82. <7> Newcombe A. P., Paradell L. Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International. 2009. P. 437 - 439. <8> Sinclair A. The Origins of the Umbrella Clause in the International Law of Investment Protection // Arbitration International. 2004. Vol. 20. N 4. P. 411 - 434. <9> SGS de Surveillance S. A. v. Islamic Republic of Pakistan. ICSID Case N ARB/01/13.

Основной проблемой, с которой столкнулись арбитражи при реализации положений зонтичных оговорок, стал конфликт юрисдикций, связанный с природой спора. Одно и то же нарушение может одновременно являться нарушением инвестиционного контракта и нарушением гарантий, предоставленных инвестору применимым ДИС. Споры, связанные с нарушением контракта, компетентен рассматривать арбитраж или суд, предусмотренный контрактом, а споры из нарушения ДИС - МЦУИС или другой арбитраж, определенный положением ДИС о разрешении споров. А. П. Гармоза, ссылаясь на З. Дугласа, называет такую ситуацию ассиметричным конфликтом компетенций <10>. В деле "SGS v. Pakistan" возникла данная ситуация: контракт между инвестором и принимающей страной и ДИС предусматривали различные процедуры разрешения споров. Согласно арбитражной оговорке, включенной в инвестиционный договор, все споры, вытекающие из данного договора, должен был рассматривать ad hoc арбитраж, формируемый по взаимному согласию сторон в соответствии с национальным законодательством Пакистана. Такой арбитраж был создан и начал функционировать, однако по истечении года с момента передачи ему на рассмотрение спорного правоотношения потерпевшая сторона (SGS) обратилась в МЦУИС с требованием принять дело к рассмотрению. В обоснование своих требований истец ссылался на статью 9.2 ДИС между Пакистаном и Швейцарией (страной инкорпорации SGS), устанавливающую МЦУИС в качестве компетентного арбитража для рассмотрения всех "споров относительно инвестиций, возникающих между стороной соглашения и инвестором, имеющим национальность другой стороны соглашения" <11>. Статья 11 данного Соглашения также содержала в себе классическую зонтичную оговорку: "Каждая сторона данного соглашения гарантирует соблюдение прав и обязанностей, установленных применительно к капиталовложениям, осуществляемым на ее территории инвесторами, имеющими национальность другой стороны" <12>. Следовательно, по мнению инвестора, он имел полное право на передачу дела в МЦУИС, так как его спор с принимающим государством попадал в категорию споров, касающихся инвестиций, как их определяет ДИС. -------------------------------- <10> Гармоза А. П. Указ. соч. Гл. 4; Douglas Z. The Hybrid Foundations of Investment Treaty Arbitration // British Yearbook of International Law. 2003. Vol. 74. <11> Agreement between the Swiss Confederation and the Islamic Republic of Pakistan on the Promotion and Reciprocal Protection of Investments. URL: http://is. gd/S8tOjE. <12> Ibid.

Представители ответчика не согласились с данными доводами и указали, что спор имеет сугубо контрактную природу. Они также привели пример из ранее рассмотренного МЦУИС дела "Vivendi", где арбитраж установил: "В ситуации, когда основанием для подачи иска в международный арбитраж является нарушение контракта, трибунал должен руководствоваться положениями о выборе способа рассмотрения споров, содержащимися в этом контракте" <13>. МЦУИС оказался в сложной ситуации конкуренции двух арбитражных оговорок, в которой ему было необходимо отдать приоритет или нормам ДИС, или нормам контракта. Трибунал, оценив все обстоятельства дела, указал: "Мы осознаем, что и споры, возникающие в связи с нарушением положений ДИС, и споры, связанные исключительно с нарушением контракта, могут быть квалифицированы как "споры, связанные с инвестициями" в соответствии со ст. 9 ДИС. Тем не менее эта фраза описывает лишь фактическую предметную составляющую спора, но не относится к правовому основанию подачи иска и не описывает обстоятельства, на которых истец основывает свои требования. Иными словами, по нашему мнению, одно это положение, будучи не подкрепленным иными правовыми нормами, не означает, что стороны соглашения намеривались распространить действие статьи 9 как на споры, вытекающие исключительно из контрактных обязательств, так и на споры в связи с нарушением ДИС. Из положений этой статьи также не следует, что предусмотренный ею механизм разрешения споров должен иметь приоритет и подменять собой действительные арбитражные оговорки, содержащиеся в контрактах, ранее заключенных между принимающим государством и инвестором... Мы считаем, что ст. 11.1 инвестиционного контракта содержит в себе действительное соглашение о выборе компетентного арбитража, по крайней мере, в отношении споров, возникающих из этого контракта и не нарушающих ДИС". Арбитраж также указал: сторона, ссылающаяся на зонтичную оговорку, должна представить убедительные доказательства, что стороны ДИС намеревались распространить действие соглашения на широкий круг контрактных споров, чего в данном случае сделано не было. -------------------------------- <13> de Aquas del Aconquija, S. A. and Compagnie des Eaux v. Argentine Republic ICSID. Case N ARB/97/3.

Таким образом, арбитраж установил: зонтичное соглашение само по себе лишь ограничивает предметный состав споров, рассмотрение которых относится к компетенции МЦУИС, но не влияет на действительность арбитражных оговорок, содержащихся в контракте, и не "поднимает" контрактный спор до уровня спора в связи с нарушением ДИС. По сути, арбитраж отказался признать за зонтичной оговоркой значение, вложенное в нее сторонами соглашения. Эту позицию, ставшую в дальнейшем доминирующей, трибунал МЦУИС пояснил в деле "SGS v. Philippines" <14>. Спор также состоял в конфликте юрисдикций: инвестиционный контракт предусматривал, что споры между сторонами должен рассматривать компетентный суд в столице Филиппин Маниле, а ДИС устанавливал юрисдикцию МЦУИС во всех спорах, касающихся капиталовложений лиц, имеющих национальность одной стороны соглашения на территории другой. Арбитраж признал: само по себе нарушение государством взятых на себя контрактных обязательств может одновременно являться и нарушением международно-правовых норм ДИС, однако если между сторонами контракта уже существует действующее арбитражное соглашение в отношении этого контракта, МЦУИС не должен признавать свою компетенцию в ущерб такому соглашению. Арбитраж, мотивируя отказ в рассмотрении дела по существу, указал на следующие обстоятельства: "Статья X(2) двустороннего инвестиционного соглашения между Швейцарией и Филиппинами не трансформирует юридически не обязывающие обещания, сделанные в соответствии с национальным законодательством, в международные обязательства. Она не превращает вопросы договорного права в вопросы права международного. Она также не заменяет применимое национальное право международным правом. Статья X(2) не регулирует правовую природу обязательств, возникших в связи с осуществлением конкретных инвестиций, но лишь исполнение таких обязательств". -------------------------------- <14> SGS de Surveillance S. A. v. Republic of the Philippines, ICSID Case N ARB/02/6.

Несмотря на то что в данном деле, в отличие от дела против Пакистана, МЦУИС все же допустил потенциальную действительность зонтичной оговорки, по сути, арбитраж признал выбор компетентного органа для рассмотрения споров, содержащийся в контракте, связывающим для сторон и лишающим их права на обращение в другой арбитраж. По мнению Э. Гайяра, такой подход "признает в принципе наличие у инвестора права на выбор международного коммерческого арбитража для рассмотрения инвестиционных споров (в соответствии с ДИС) и одновременно с этим требует, чтобы избранный трибунал отказался признать свою компетенцию на основании исключительного выбора арбитража, содержащегося в инвестиционном контракте. В результате трибунал, действующий в соответствии с ДИС, получает юрисдикцию над пустой оболочкой без юридического содержания, а следовательно, смысл содержащихся в ДИС положений о разрешении споров сводится к нулю" <15>. С этой позицией не соглашается А. П. Гармоза. По его мнению, "такая точка зрения заслуживает критики уже потому, что инвестор получает возможность одновременно обратиться в два форума, что приведет к нежелательному результату - возникновению двух параллельных разбирательств, в которых два независимых компетентных органа будут рассматривать спор, основанный на одних и тех же фактических обстоятельствах, и, возможно, придут к несовместимым друг с другом выводам. Такой результат не отвечает интересам эффективного разрешения споров" <16>. -------------------------------- <15> Gaillard E. Investment Treaty Arbitration and Jurisdiction Over Contract Claims - the SGS Cases Considered // International Investment Law and Arbitration: Leading Cases from the ICSID, NAFTA, Bilateral Treaties and Customary International Law / Ed. by Todd Weiler. London: Cameron May, 2005. <16> Гармоза А. П. Указ. соч. С. 89.

Обобщая, можно заметить, что в деле "SGS v. Pakistan" арбитраж в принципе отказался признавать, что зонтичная оговорка сама по себе может предусматривать компетенцию МЦУИС, в то время как в деле "SGS v. Philippines" Центр, соглашаясь с возможностью такого широкого прочтения данных положений ДИС, установил: эти положения не могут иметь приоритет над оговоркой о выборе форума, содержащейся в контракте. Однако международной арбитражной практике известны и случаи, когда арбитраж вставал на противоположную позицию. В частности, к ним относится дело "Eureko B. V. v. The Republic of Poland" <17>. В этом деле перед арбитражем встал тот же вопрос, что и в обоих делах SGS: инвестиционный контракт предусматривал разрешение спора в национальном польском суде в соответствии с польским правом, а ДИС между Нидерландами (страной, национальность которой имел истец) и Польшей указывал, что при возникновении конфликтных ситуаций стороны формируют ad hoc арбитраж, рассматривающий спор в соответствии с данным ДИС. Такой трибунал был сформирован, однако представители Польши как ответчика требовали от него признать отсутствие собственной компетенции на основании наличия действительного пророгационного соглашения, исключающего юрисдикцию арбитража. В этом деле арбитраж занял позицию, противоположную той, на которой стоял МЦУИС в делах SGS". Соглашаясь с аргументацией Центра в деле "SGS v. Philippines", признающей потенциальную действительность зонтичной оговорки, арбитраж указал на недопустимость ее ограничительного толкования, сославшись в обоснование своей точки зрения на Венскую конвенцию о праве международных договоров 1969 г. <18>, а именно на пункт 1 ст. 31, гласящий, что "Договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора". В силу этого положения арбитраж должен презюмировать, что в зонтичном соглашении выражена явная воля сторон и опираться на то, что сторонами прямо выражено, а не на то, что потенциально является их умолчанием. Иными словами, он должен толковать положения ДИС максимально буквально. Трибунал пояснил: "Простое - обычное - значение положения, предписывающего, что государство "должно соблюдать любые взятые на себя обязательства" в отношении определенных инвестиций, не является размытым. Фраза "должно соблюдать" является категоричной и носит императивный характер. Слово "любые" применительно к обязательствам является достаточно емким; оно обозначает не только определенные обязательства, но "любые", то есть все обязательства государства, принятые им на себя в отношении капиталовложений, осуществляемых на его территории инвесторами, имеющими гражданство другой стороны соглашения". Таким образом, арбитраж признал действие зонтичной оговорки и ее приоритет над контрактным выбором юрисдикции, что стало причиной критики ряда исследователей <19>, основанной в первую очередь на том, что подобная позиция арбитража приводит к созданию особой категории инвесторов, у которых появляются неограниченные возможности для трансформации обычных контрактных споров в международно-правовые. Однако именно в этом состоит основное значение и цель зонтичных оговорок. В ситуации, когда отсутствует конфликт компетенций, арбитражи склонны признавать их действительность. -------------------------------- <17> URL: http://italaw. com/documents/Eureko-PartialAwardandDissentingOpinion. pdf. <18> Ведомости ВС СССР. 1986. N 37. Ст. 772. <19> Douglas Z. Op. cit.; Kjos H. E. Applicable Law in Investor-State Arbitration: The Interplay Between National and International Law. Oxford: Oxford University Press, 2013. P. 122, 123.

Рассматривая дело "Noble Ventures Inc. v. Romania" <20>, МЦУИС столкнулся с такой ситуацией и вынужден был решить вопрос о наличии или отсутствии у него юрисдикции для рассмотрения спора, имеющего контрактную природу, опираясь лишь на зонтичную оговорку, включенную в текст ДИС между Румынией и США. Опираясь на статью 31 Венской конвенции, арбитраж посчитал, что соответствующая статья ДИС предусматривает наложение на принимающее государство обязательств, выходящих за рамки гарантий самого ДИС, в том числе имеющих контрактную природу. Более того, он отметил, что "любая другая интерпретация ст. II(2)(c) Соглашения полностью лишает ее положения практического значения", приняв, таким образом, во внимание не только буквальный текст соглашения, но и намерения его сторон. Впрочем, склонность МЦУИС к буквальному толкованию зонтичных положений ДИС нельзя недооценивать. Так в аналогичном предыдущему деле "Salini v. Jordan" <21> арбитраж отказался признавать действительным зонтичное положение, сформулированное следующим образом: "Каждая договаривающаяся сторона должна создавать и поддерживать на своей территории правовой режим, гарантирующий инвестору неизменность правового статуса, включая добросовестное исполнение всех обязательств, которые могут вытекать из инвестиционных правоотношений". МЦУИС указал: данная оговорка не содержит в себе прямое указание на международно-правовую защиту контрактных обязательств, а говорит лишь об обязанности поддерживать стабильность правовой системы, в рамках которой такие обязательства, если они возникнут, будут защищаться. Значит, это положение не может рассматриваться как зонтичная оговорка, следовательно - как основание для передачи спора в МЦУИС в связи с нарушением ДИС между Иорданией и Италией. -------------------------------- <20> ICSID Case N ARB/01/11. <21> Salini Costruttori S. p.A. v. The Hashemite Kingdom of Jordan. ICSID. Case N ARB/02/13.

Подводя итог, можно сделать вывод об ограниченной роли зонтичных оговорок в качестве механизма международно-правовой защиты инвестиций, "поднимающего" контрактный спор до уровня нарушения норм международного права. В ситуации наличия конфликта юрисдикций между арбитражем, чья компетенция основана на арбитражной оговорке, содержащейся в затронутом контракте, и арбитражем, правомочным рассматривать спор в соответствии с ДИС, трибуналы склонны не признавать значение зонтичных оговорок и руководствоваться контрактными положениями о разрешении споров. В случае отсутствия такого конфликта арбитраж может признать нарушение контракта нарушением норм ДИС и принять на этом основании иск к рассмотрению, но лишь в ситуации, когда зонтичное соглашение сформулировано таким образом, что оно недвусмысленно указывает: контрактные обязательства пользуются защитой ДИС.

Библиография

Гармоза А. П. Арбитраж на основании международных инвестиционных соглашений: вопросы компетенции. М.: Инфотропик Медиа, 2012. Amerasinghe C. F. Jurisdiction of International Tribunals. The Hague: Kluwer Law International, 2003. Broches A. The Convention on the Settlement of Investment Disputes: Some Observations on Jurisdiction // Columbia Journal of Transnational Law. 1996. Vol. 5. Dolzer R., Stevens M. Bilateral Investment Treaties. The Hague: Kluwer Law International, 1995. Douglas Z. The Hybrid Foundations of Investment Treaty Arbitration // British Yearbook of International Law. 2003. Vol. 74. Gaillard E. Investment Treaty Arbitration and Jurisdiction Over Contract Claims - the SGS Cases Considered // International Investment Law and Arbitration: Leading Cases from the ICSID, NAFTA, Bilateral Treaties and Customary International Law / Ed. by Todd Weiler. London: Cameron May, 2005. Kjos H. E. Applicable Law in Investor-State Arbitration: The Interplay Between National and International Law. Oxford: Oxford University Press, 2013. Newcombe A. P., Paradell L. Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2009. Sinclair A. The Origins of the Umbrella Clause in the International Law of Investment Protection // Arbitration International. 2004. Vol. 20. N 4.

Название документа