Административное нормотворчество в Соединенных Штатах Америки

АДМИНИСТРАТИВНОЕ НОРМОТВОРЧЕСТВО В СОЕДИНЕННЫХ ШТАТАХ АМЕРИКИ

Л. Н. СЕРГЕЕВА

Сергеева Лариса Николаевна, аспирант Всероссийского научно-исследовательского института МВД России.

В статье исследуются правовые и организационные основы административного нормотворчества, анализируются особенности подзаконного нормотворчества в Соединенных Штатах Америки, на основании чего делаются выводы о совершенствовании подзаконного нормотворчества в Российской Федерации.

Ключевые слова: акт, закон, норма, процесс, регулирование, контроль, Америка, конгресс, администрация, творчество, полномочия.

Administrative law-making in the United States of America L. N. Sergeeva

The article is devoted to the legal and organizational grounds for administrative law-making. The author of the article analyzes peculiarities of sub-legislative law-making process in the United States of America. Based on the study, the author makes certain conclusions on further improvement of sub-legislative law-making process in the Russian Federation.

Key words: act, norm, law, process, regulation, control, America, congress, administration, law-making, powers.

В англосаксонской системе административно-правовое нормотворчество сосредоточилось на выработке процессуальных гарантий прав частных лиц против произвольных действий государственных органов. С точки зрения американских юристов административное право США регулирует полномочия и порядок деятельности административных учреждений, а также контроль судов над администрацией. Административное право регулирует три объекта: административное нормотворчество, административную квазисудебную деятельность, контроль судов над администрацией. Американскую юриспруденцию интересуют в административном процессе не учреждения, а главным образом частное лицо, прежде всего его права на участие в этом процессе и те возможности, которые предоставляются этому лицу и его адвокату для защиты его интересов. Поэтому вопросы процедуры в административном праве США являются доминирующими. Такое административное право можно именовать "административно-процессуальным". Источниками административного права США являются: конституции (федеральная и штатов); законы федерации и штатов; судебные решения; акты административных учреждений. Суды, широко толкуя конституции, санкционировали передачу учреждениям нормотворческих и судебных полномочий. По их содержанию акты учреждений обычно делятся на два класса: условные и дополняющие (или подзаконные) акты. К первому классу относятся акты, которые вводят в действие законы при возникновении фактов или условий, указанных в делегирующем законе. К условным относятся, в частности, акты президента, объявляющие о введении в действие или прекращении действия законов об эмбарго, о таможенных пошлинах и чрезвычайных законов. Второй класс нормативных актов значительно многочисленнее, чем первый. Все административные учреждения уполномочены в настоящее время Конгрессом на издание актов, развивающих, дополняющих, интерпретирующих положения соответствующих законов. Административные учреждения с самого начала их функционирования издавали нормативные акты. Не имея таких прав в силу Конституции, независимые ведомства получили их от Конгресса. Конгресс имеет право издавать законы, делегирующие администрации полномочия на издание нормативных актов не только по вопросам внутренней организации учреждений и порядку их работы, но и по вопросам, отнесенным к его ведению, т. е. по торговле, тарифам, налогам и т. д. Издавая нормативные акты, административное учреждение фактически осуществляет ту власть, которую должна осуществлять легислатура, т. е. законодательствует. Административный нормативный акт имеет силу закона. Нарушение его влечет за собой привлечение нарушителя к ответственности. Сама администрация, однако, не вправе устанавливать наказание. Оно устанавливается легислатурой в делегирующем законе. Силу закона фактически имеют интерпретирующие акты. Строго формально они не обязательны, но на практике эти акты поставлены на один уровень с нормативными. Частные лица и организации предпочитают обычно подчиняться административному толкованию, так как оно выражает позицию учреждения. Суды в большинстве случаев учитывают административную интерпретацию. Каждое учреждение обязано сообщать в официальном правительственном вестнике "Федерал Рэджистер" о предполагаемом издании нормативного акта. Сообщение должно содержать: - указание на время, место и характер нормотворческой процедуры; - ссылку на акт, которым предоставлено нормотворческое полномочие; - цель и существо акта либо изложение проблематики, изучаемой в связи с подготовкой акта. Вслед за публикацией такого сообщения учреждение обязано предоставить всем заинтересованным лицам возможность участия в нормотворческой процедуре путем предоставления ими письменных заявлений, документов и т. п. при подготовке проекта нормативного акта администрация, как правило, запрашивает мнение заинтересованных лиц, посылает им копии проекта. Кроме того, учреждения часто проводят конференции, на которые приглашают представителей заинтересованных организаций. Созыв конференций широко используется Федеральной торговой комиссией (ФТК). Это ведомство, обязанное предотвращать "недобросовестные методы конкуренции", формулирует на конференциях совместно с представителями предпринимательских организаций отличительные признаки таких методов. ФТК сегодня осуществляет защиту прав потребителей и применяет антитрестовские законы. Открытые слушания, устраиваемые администрацией, являются особенностью американского нормотворческого процесса. Делегирование легислатурами судебных полномочий администрации не встретило сколько-нибудь значительного противодействия со стороны судов. С усилением вмешательства государства в социально-экономические отношения возросло в огромной степени и число претензий к нему. Суды не могли справиться с лавиной новых дел. Передачу администрации судебных полномочий обусловили также другие обстоятельства: - специальные познания сотрудников учреждений; - наличие у администрации надзорных и следственных функций, в частности права по собственной инициативе начинать преследование правонарушителя, которого суды не имеют; - сложная, громоздкая и длительная процедура прохождения дел в судах; - высокая стоимость судебных издержек; - приверженность судов к "освященным временем" прецедентам; - концентрация внимания судов на защите прав отдельных частных лиц нередко в ущерб государству в целом; - некоторая враждебность консервативных кругов судейского сословия и адвокатуры к социальным реформам, их заинтересованность в сохранении сложной, долговременной процедуры, что обеспечивает юристам работу, высокие гонорары и престиж. Характерным признаком, отличающим учреждения от судов, является их положение при разрешении спора. Если суд выступает в роли арбитра между двумя сторонами, одной из которых может быть государственный орган, то учреждение является стороной, к которой обращено ходатайство частного лица. Следовательно, оно становится судьей в своем собственном деле. В таких учреждениях сформировалась особая система органов административной юстиции. Ключевое положение среди них занимают административные судьи. При этом прослеживается тенденция к дальнейшему обособлению органов административной юстиции внутри учреждений, усиление их самостоятельности. По правовым последствиям все административные приказы можно разделить на две категории. К первой относятся приказы, вступающие в силу лишь после того, как суд вводит их в действие по иску учреждения. Ко второй категории - те, которые вступают в силу непосредственно, без санкции суда. Однако и здесь администрация не имеет права самостоятельно принудить частное лицо к исполнению приказа, если оно отказывается его выполнить. В англо-американской системе права таким полномочием наделены исключительно суды. В последние годы экономисты и политики все более решительно проводят четкое разграничение между целями антитрестовского законодательства и задачами традиционного регулирования экономических отношений. Общепринятая точка зрения такова, что антитрестовское законодательство отличается от классического регулирования как по поставленным целям, так и по методам их достижения. Антитрестовские законы имеют своей целью создать или поддерживать условия конкурентного рынка, скорее, чем моделировать последствия конкуренции, или устранять дефекты конкурентных рынков. Выполняя эти задачи, антитрестовские законы запрещают определенные формы частного поведения. Они не указывают компаниям в императивном порядке, как действовать в конкретных обстоятельствах. Как правило, они объясняют, чего не следует делать. Только в редких случаях административные ведомства, контролирующие правоприменение антитрестовского законодательства, создают детально проработанную схему правовых императивных норм <1>. -------------------------------- <1> Srephen Breyer, Regulation and its Reform 156-57 (0982).

В данной работе мы попытаемся объяснить правовой отход антитраста от модели общего права, сконцентрированной на суде, к модели, сконцентрированной на регулировании процессом административными ведомствами. Это резкое колебание требует комментария, поэтому мы рассмотрим две различных правоведческих модели, которые оказывают влияние на регулятивные функции антитраста: юридический процесс и теорию общественного выбора. Регулятивное состояние антитраста на сегодняшний день предлагает нам два различных ведомства, выполняющих одну и ту же функцию. Федеральная торговая комиссия идеально соответствует модели административного права с формальной политической независимостью и отсутствием полномочий проводить расследования (оперативно-розыскные действия) и выносить судебные решения. Антитрестовский департамент Министерства юстиции США предлагает только ad hoc или неофициальные версии этих протекционистских мер. Мы используем аспект совместной правоприменительной деятельности с тем, чтобы сделать акцент на важности доктрины традиционного административного права и сравнительной институциональной компетенции в процессе регулирования и правоприменения антитрестовских законов. Первый регулятивный подход в сфере антитраста произошел в 1903 г. в связи с созданием Бюро Корпораций, которое являлось составной частью более тонкого подхода к решению проблемы трестов в период правления президента Теодора Рузвельта. Рузвельт не испытывал особой симпатии к превалирующему в то время судейскому подходу, гласившему, что каждое буквальное ограничение торговли автоматически нарушает положения Закона Шермана. Рузвельт планировал, но так и не осуществил идею создания федеральной комиссии для того, чтобы объявлять вне закона "плохие" тресты и регулировать деятельность "хороших" трестов <2>. -------------------------------- <2> Theodore Roosevelt, Autobiography 462-500 (1913); Theodore Roosevelt, The Trusts, The People, and the Square Deal, 99 Outlook 649 (1911).

Принципиально новое прецедентное решение Верховного Суда по делу "Standard Oil v. United States" <3> послужило дальнейшему развитию процесса регулирования. По данному делу Суд постановил, что ограничения торговли являются незаконными только в том случае, если они неразумно ограничивают конкуренцию <4>. Данное определение усложнило задачу правительства и суда, что касается установления факта правонарушения, и повлекло за собой противоречивую реакцию Конгресса. -------------------------------- <3> 221 U. S. 1 (1911). <4> Id. At 58-60.

Создание ФТК явилось сложным политическим феноменом, объединившим критиков антитрестовского законодательства. Некоторые полагали, что силу антитрестовским законам придало решение Верховного Суда по делу "Standard Oil v. United States" <5>. Другие критики полагали, что антитрестовские законы являются потенциальным источником проблем, налагая драконовые санкции за нарушения, которые можно доказать только в процессе дорогостоящих и длительных судебных процедур <6>. -------------------------------- <5> Rudolph J. R. Peritz, Competitive Policy in America, 1888 - 1992 64 (1996). <6> Id. At 65-66.

Учитывая эти разногласия, президент Вильсон осознал необходимость в создании квалифицированного административного органа, осуществляющего руководство бизнес-сообществом в сфере "недобросовестных методов конкуренции" и который смог бы прекратить правонарушения посредством вынесения запретительных предписаний. Однако по ряду причин ФТК остается на вторых ролях по отношению к Антитрестовскому департаменту в вопросах применения антитрестовского законодательства. Например, ФТК не может возбуждать уголовные дела и в большинстве случаев не может требовать денежных компенсаций - она должна обращаться в суд с тем, чтобы добиться выполнения своих указов. До 1975 г. ФТК не могла представлять свои интересы в суде, и была вынуждена полагаться на мнение Министерства юстиции. ФТК - откровенный пример регуляторного импульса, который бросил вызов традиционному правоприменению антитрестовских законов... регулирование заменило применение антитрестовских законов в процессе активного сотрудничества правительства и деловых кругов, что было характерно для конкурентной политики периода Первой мировой войны <7>. -------------------------------- <7> Peritz, supra note at 104 - 06.

Антитрестовский департамент Министерства юстиции является уникальным административным ведомством исполнительной власти, осуществляющим применение антитрестовских законов, наделенный при этом полномочиями возбуждать как уголовные, так и гражданские дела, руководствуясь Законом Шермана и другими соответствующими законами. Приоритет Антитрестовского департамента и ФТК скорее, чем судов, определяет новую регулятивную модель антитраста, которая доминирует в современной правоприменительной политике правительства. Антитрестовский департамент и ФТК формируют антитрестовские законы в процессе издания Консультативных заключений (Advisory opinions), которые не подлежат судебному пересмотру. Начиная с 1913 г. в деятельности Антитрестовского департамента широко применяются Business Review Letters (BRL) - запросы о правомерности намечаемых операций, направляемые генеральным атторнеем в антитрестовское ведомство. Сегодня Министерство юстиции США рекомендует компаниям получать BRL относительно "предполагаемого ведения дела" при осуществлении как внутренней, так и внешней торговли <8>. ФТК часто использует в своей деятельности Консультативные заключения <9>. -------------------------------- <8> 28 C. F.R. § 50.6 (1998). Antitrust Division, U. S. Department of Justice, antitrust Division Manual III-101 (2d ed. 1987). <9> 16 C. F.R. § 1.1 - 1.4 (1998).

BRL отражают лишь намерение Министерства юстиции в отношении предполагаемого делового поведения, поэтому министерство абсолютно свободно может возбуждать любое дело или процедуру, если полагает, что подобные меры отвечают общественным интересам. Однако Минюст никогда не возбуждает уголовное дело после получения положительного заключения BRL, а последующие гражданские иски крайне редки <10>. -------------------------------- <10> 28 C. F.R. § 50.6 (9).

Частные истцы могут попытаться убедить суды в том, что поведение, которое Министерство юстиции признало правомерным, на самом деле противоправно. Однако суд, скорее всего, будет руководствоваться заключением BRL, представленным Минюстом, если только не получит убедительных доказательств того, что факты, представленные Минюстом, отличаются от тех, которые были представлены суду частными истцами <11>. -------------------------------- <11> Association Indep. Television Stations, Inc. v. College Football Association, 637 F. Supp. 1289, 1305n. 15 (W. D. Okla. 1986).

В этой связи Министерство юстиции США заявляет: "Нам не известно ни одного случая, когда частный истец успешно опротестовал деятельность, в отношении которой мы выдали положительное заключение на основании данных BRL. Таким образом, положительное заключение BRL может служить существенной поддержкой компаниям, вовлеченным в процесс конкурентных отношений" <12>. -------------------------------- <12> Assistant Attorney General J. Paul McGrath, Current Antitrust Enforcement Policy and the Revised Merger Guidelines 11, Address Before the New York Roundtable (June 7, 1984).

Несмотря на то что BRL и Advisory Opinions не являются формальными требованиями перед совершением какой-либо сделки, они рассматриваются как бурно развивающаяся практика антитраста, которую учитывают как ведомства, так и частные истцы. В случае сомнительной сделки подобные запросы представляют собой отличную возможность для ведомств обнародовать свои взгляды вне судебной процедуры. Заключения ведомств внимательно изучаются судом для того, чтобы проконсультировать стороны относительно того, какое поведение является допустимым, а какое наверняка будет оспорено и, таким образом, потребуется повторный запрос BRL или Advisory Opinions. Другими словами, налицо явление, когда регулирование и административное законотворчество заменяют собой суды как источник создания и применения антитрестовских законов. Сформулировав и опубликовав целый ряд руководств, регулирующих большую часть сфер применения гражданских антитрестовских законов, ведомства тем самым создали мощный источник антитрестовского законодательства, который заслонил значимость (важность) как предыдущей системы судейского общего права, так и статутов, принятых Конгрессом. Антитрестовский департамент и ФТК опубликовали целый ряд различных письменных руководств. В то время как эти руководства имеют целью лишь обозначить свою правоприменительную политику, они за несколько лет переросли в особую форму ведомственного законотворчества, на которое все чаще и чаще полагаются суды при вынесении решений. Использование руководств и рекомендаций как государственной, так и частной стороной в антитрестовских судебных процессах указывает на все возрастающую важность этих документов в качестве источника антитрестовского нормотворчества. В настоящее время суды все чаще ссылаются на положения руководств и консультативных заключений, а также стремятся использовать такое мощное средство как мировые соглашения. Более 70% правительственных гражданских дел заканчивается заключением мировых соглашений <13>. -------------------------------- <13> Stephen J. Squeri, Government Investigation and Enforcement Antitrust Division, in 36th Annual Antitrust Law Institute 519, 564 (1995); ABA Antitrust Section, I Antitrust Law Developments 569-70 (3d ed. 1992); ABA Section of Antitrust Law, Antitrust Law Developments 361 (2d ed. 1984).

На сегодняшний день не существует конкретной нормы, которая определяла бы, в каких случаях Антитрестовскому департаменту целесообразно вести переговоры о заключении мирового соглашения. В прошлом Антитрестовский департамент стремился проводить переговоры о заключении мирового соглашения, когда дело приближалось к финальной стадии расследования. Другими словами, оглашение искового требования и урегулирование по иску могли быть объявлены в течение одного дня. В другие периоды правительство не считало целесообразным начинать переговоры о заключении мирового соглашения до тех пор, пока не будет подан иск. В настоящее время Антитрестовский департамент стремится использовать практику заключения мировых соглашений с тем, чтобы избежать издержек, отсрочек и неопределенностей по гражданским антитрестовским процессам, или же в тех случаях, когда правительство расследует поведение, которое не является предметом регулирования антитрестовского законодательства <14>. -------------------------------- <14> See 60 Minutes with J. Paul McGrath - Interview, 54 Antitrust L. J. 131, 143-44 (1985).

В соответствии с положениями Закона "Об антитрестовских процедурах и взысканиях" 1974 г., соглашение должно быть заявлено в окружной суд за 60 дней до его предположительного вступления в силу для того, чтобы дать возможность общественности обсудить его <15>. -------------------------------- <15> U. S.C. § 16 (b) (1994).

Суд может сократить 60-дневный период только при условии, что: - этого требуют чрезвычайные обстоятельства; - это не противоречит общественным интересам. На практике обычно требуется значительно больший период, чем 60 дней, чтобы завершить правовые процедуры. Эти процедуры не относятся к мировым соглашениям, заключаемым при участии ФТК, где требуется лишь одобрение большинства комиссаров Комиссии. Далее Министерство юстиции должно опубликовать в Federal Register документ под названием "Competition Impact Statement" (CIS) <16>. Данный документ разъясняет историю и суть дела, описывает планируемое мировое соглашение, которого добивается правительство, а также представляет доказательства (обоснование) того, почему, по мнению правительства, заключение мирового соглашения будет отвечать общественным интересам. -------------------------------- <16> Id. § 16 (b) (1)-(6).

Затем поступают комментарии от общественности, которые публикуются наряду с ответами, полученными от правительства <17>. Более того, правительство должно довести до сведения общественности все документы и материалы, которые были определяющими при формулировании соглашения <18>. -------------------------------- <17> Id. § 16 (b), (d). See 28 C. F.R. § 50.13 (1998). <18> 15 U. S.C. § 16 (b).

Каждый ответчик в свою очередь обязан предоставить запись всех переговоров, которые он имел с правительством США относительно заключения мирового соглашения <19>. -------------------------------- <19> 15 U. S.C. § 16 (g).

Опираясь на полученную информацию, федеральный окружной судья определяет, служит ли заключение мирового соглашения интересам общества, а также рассматривает целесообразность проведения дальнейших слушаний <20>. Суды имеют право сохранять статус кво при определении полезности заключаемого соглашения для общества. Если же возникают препятствия для заключения соглашения, то суды обычно не спешат делать прогнозы относительно того, насколько активно поведет себя правительство в своем намерении уладить спорные моменты в переговорном процессе. -------------------------------- <20> Id. § 16 (e)-(f).

Практика разрешения правительственных антитрестовских исков при помощи заключения мировых соглашений берет свое начало в 1906 г., однако до сих пор является противоречивым явлением. Многие из заключаемых соглашений являются регулятивными по своей природе в том смысле, что они предполагают постоянный правительственный надзор за ответчиком. Регулятивная природа данного вида соглашений проверена десятилетиями. Однако сложность и регулятивная сущность мировых соглашений при рассмотрении дел о слияниях, а также дел, не связанных со слияниями, все отчетливее ощущается в последнее время. Одно из первых соглашений подобного рода было заключено в антитрестовском деле о финансировании автомобильных компаний в конце 1930-х гг. Антитрестовский департамент добился официального обвинения для компании "General Motors" и "Chrysler", а также для их дочерних финансовых компаний и различных лиц за согласованные действия с целью дискриминировать независимые финансовые компании, которые отказывались покупать автомобили у "Большой тройки". Антитрестовский департамент принял к рассмотрению предложение о заключении мирового соглашения от компаний "Ford" и "Chrysler", а для компании "General Motors" добился вынесения обвинительного приговора. Мировое соглашение в тот период представляло собой комплексную систему регистрации финансовых компаний, не являющихся сторонами по делу, и для которых процедура регистрации накладывала целый ряд ограничений взамен на предоставление защиты суда от дальнейшего преследования и дискриминационных практик со стороны автопроизводителей - участников процесса. Более того, "придерживание" <21> определенных услуг ответчиками для незарегистрированной финансовой компании не считалось нарушением приказа суда. Таким образом, компании, которые не являлись сторонами по делу, были вынуждены участвовать в сложной системе переговоров, в которой те не играли решающей роли. -------------------------------- <21> Нарушающая правила добросовестной торговли технология, когда участник публичного размещения ценных бумаг сознательно не предлагает их к продаже по установленной цене, а, например, приобретает бумаги для себя, продает членам своей семьи или сотрудникам своей дилерской компании в надежде перепродать их после повышения цен.

Антитрестовский департамент и ФТК используют практику заключения мировых соглашений, чтобы дать определения новым рынкам, скорее чем установить стандарты поведения в пределах действующего рынка. Одним из примеров является использование мировых соглашений при определении рынков чистой инновации (R&D). Идея инновационного рынка, не связанного с производством какого-либо продукта или услуги или с лицензированием какой-либо технологии, полностью формируется ведомственными решениями. При этом ведомства создали новую доктрину, которая не нуждается в судебном одобрении. Почему же развитие регулятивной природы антитраста не в состоянии выработать прочной теории, как этого можно ожидать от фундаментальных изданий административного права, а также сравнительной институциональной компетенции при наличии двух различных федеральных ведомств, конкурирующих в сфере применения антитрестовского законодательства? История судебного процесса очень хорошо объясняет прошлое антитраста: почему ведомства захватили власть нормотворчества и почему Верховный Суд США не мог формулировать соответствующие нормы и выносить мотивированные решения с целью создания совокупности правовых норм, которые были бы логически последовательны, понятны, прозрачны при постановке задач, были бы удобны для применения судами низшей инстанции и частными сторонами при структурировании своего поведения <22>. -------------------------------- <22> William L. Reynolds & Spencer Weber Waller, Legal Process and the Past of Antitrust, 48 SMU L. Rev. 1811 (1995).

В своей классической работе "The Forms and Limits of Adjudication" <23> профессор Фуллер обращает внимание на то, как плохо оснащены суды для того, чтобы справиться с задачей "полицентричного" принятия решения, подразумевающего баланс множественных и несопоставимых ценностей. Профессор и его сторонники отмечают смещение полицентричных решений из судов в сторону переговорного процесса, укрепляющуюся тенденцию к привлечению узких специалистов при принятии решений, к исследованию административных методов, а также к другим внесудебным возможностям решения вопросов <24>. -------------------------------- <23> Lion L. Fuller, The Forms and Limits of Adjudication, 92 Harv. L. Rev. 353, 394 - 404 (1978). <24> Fuller, supra note, at 398 - 405.

По мнению других исследователей, суды неспособны разрешать антитрестовские споры, требующие реорганизации промышленности или подобных масштабных мер <25>. -------------------------------- <25> Reynolds &Waller, supra note, at 1823-27.

Очередной процесс преобразования начался благодаря профессору Abraham Chayes, который стремился выступить в защиту судебного решения сложных публичных правовых проблем посредством объединения административных методов, привлечения экспертов и судебных распорядителей Суда Канцлера для того, чтобы решить задачу полицентричного принятия решения, которое было институционально непригодно для традиционного вынесения судебного решения <26>. -------------------------------- <26> Abram Chayes, The Role of the Judge in Public Law Litigation, 89 Hrv. L. Rev. 1281, 1284, 1313-16 (1976).

Тем не менее альтернативный способ возродить приоритет суда в сфере антитраста не достиг значительного успеха, даже с учетом важности гражданских процессов и других судебных процессов, связанных с институциональным реформированием. Подобная толерантность к смещению законотворческого процесса из судов является одним из самых интригующих и неизученных аспектов развития судебного процесса. Можно сделать вывод, что административное ведомство, располагающее возможностью проведения дополнительной процедурной экспертизы, могло бы прекрасно справиться с решением большинства антитрестовских вопросов. По мнению профессора William Reynolds только запрещения "perse" фиксирования цен конкурентами может быть рассмотрено как истинный успех с точки зрения судебного процесса. Все остальные положения антитраста можно охарактеризовать как помутнение сознания, нелогичность или полный уход от темы <27>. -------------------------------- <27> Reynolds & Waller, supra note.

Федеральные судьи имеют несколько неопровержимых доводов не любить антитрестовские дела. Во-первых, типичный федеральный судья имеет очень мало опыта или интереса в данной отрасли права. Как правило, опыт федерального судьи - или осуществление уголовного преследования в должности госслужащего, или занятие частной практикой, в процессе которой он поддерживает тесные политические связи с покровителями из Сената и с представителями исполнительной власти. Во-вторых, большинство гражданских дел и некоторые уголовные дела по вопросам антитраста - это длительный процесс с бесконечным расследованием, с участием любящих поспорить юристов, сложным фактическим материалом, который требует глубокого экономического анализа. Все это накладывает определенное бремя на судей окружных судов, которые должны управляться, имея маленький штат сотрудников, рассматривающих несколько сотен дел. Среди них масса уголовных дел, которые подлежат немедленному рассмотрению. Гражданские дела подлежат рассмотрению во вторую очередь. Длительное по времени рассмотрение антитрестовского дела способствует откладыванию дел, находящихся на рассмотрении суда, что вызывает раздражение, как у тяжущихся сторон (участников процесса), так и у судей. В этой ситуации судья вынужден более эффективно распределять время и ресурсы на рассмотрение "богемного" антитрестовского дела <28>, либо добиваться увеличения штата сотрудников. -------------------------------- <28> Matsushita Electric Industrial Co. v. Zenith Radio Corp., 475 U. S. 574 (1986).

Судьи не стремятся привлекать внимание общественности к антитрестовскому делу и стараются переложить решение сложных вопросов на плечи опытных чиновников. Неудивительно, что Верховный суд США доказал свою несостоятельность при решении таких "загадок", как: - определение сути правила разумного подхода; - определение монополизации; - слияния и поглощения (попытка отказаться от рассмотрения дел). Каждая из перечисленных так называемых норм является олицетворением полицентричности, описанной профессором Фуллером, т. е. явления, в которых судьи мало что понимают. Рассмотрим "правило разумного подхода", основу современного антитраста. Впервые принятое в 1911 г. в решении по делу "Standard Oil Co. v. United States" <29>, оно было более подробно разъяснено судьей Brandies в 1918 г. в процессе рассмотрения дела "Board of Trade v. United States" <30>. -------------------------------- <29> 221 U. S. 1, 61 - 62 (1911). <30> 246 U. S. 231 (1918).

Судья Brandies заявил: "Истинный критерий законности - это возможность доказать, является ли введенное ограничение таким, что едва регулирует и, таким образом, способствует конкуренции, либо ограничение таково, что может подавлять или полностью исключать конкуренцию. Чтобы ответить на этот вопрос, суд должен просто рассмотреть факты, имеющие отношение к рассматриваемой области предпринимательской деятельности, которая испытывает воздействие ограничения, а именно: - ее состояние до и после наложения ограничения; - природу ограничения и его последствия (явные и возможные). История наложения ограничения, предполагаемый ущерб, причина принятия конкретных мер, цель и конечный результат, который необходимо получить - все это релевантные (относящиеся к делу) факты" <31>. -------------------------------- <31> Id. At 238.

Подобным образом в вопросах монополизации Верховный суд США на протяжении нескольких десятков лет отчаянно пытался разработать критерии для дифференциации добросовестной жесткой конкуренции и незаконного поведения, ограничивающего конкуренцию (первичный бойкот). В 1986 г. судья Стивенс предпринял попытку унифицировать и модернизировать доктрину в этой области и проинструктировал суды и присяжных заседателей решать эти вопросы путем определения, имеется ли у ответчика правомерное основание для ведения подобного рода бизнеса <32>. Однако данный тест оказался таким же неэффективным, как и предшествующие. -------------------------------- <32> Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp., 472 U. S. 585, 608 (1985).

Наконец, стандарты для определения законности слияний предполагают уравновешивание такого количества несоразмерностей, что ни один разумный суд не захотел бы связываться с подобного рода вопросами. Попытка Верховного суда США создать соответствующее руководство была предпринята при рассмотрении дела "Brown Shoe Co. v. United States" <33>. Суд описал историю принятия закона как не имеющего специальных тестов или определений для признания сделок по слияниям незаконными. -------------------------------- <33> 370 U. S. 294 (1962).

Конгресс, однако, настаивал, чтобы суды: - принимали во внимание усиливающийся процесс экономической концентрации в стране; - не ограничивали себя предыдущими решениями по прецедентному праву, Закону Шермана или техническими недоработками предыдущих версий Закона Клейтона; - создали эффективное средство для предотвращения всех сделок по слияниям, имеющим явный антиконкурентный эффект; - не препятствовали стимулированию конкуренции, которая могла бы являться следствием конкретных слияний; - рассматривали слияния с функциональной точки зрения в контексте его промышленной сферы; - учитывали не только достоверные, но и вероятные факты; - принимали во внимание последствия утраты локального контроля деловой активности <34>. -------------------------------- <34> Id. At 311-23.

Если эти виды полицентрических решений, призывающих к рассмотрению широкого спектра экономических и общественных интересов, находятся вне сферы понимания и контроля судов, тогда, возможно, это было неизбежно, что специализированные административные ведомства и чиновники воспользовались тем фактом, что кто-то должен применять эту совокупность правовых норм при решении каждодневных вопросов. С точки зрения судебного процесса, данная миграция от судов была не только неизбежна, но и желанна, поскольку в большинстве своем, применение антитрестовских законов, по сути, призывает к такому типу принятия решений, который способствует ослаблению судебно-центрированного, основанного на общем праве подхода. В отличие от неэффективных и незаинтересованных судов, эксперты административных ведомств могут договориться со своими коллегами из частного сектора и достичь взаимовыгодных решений, которые могут быть выражены в форме Business Review Letters, Advisory Opinions, заключением мировых соглашений и др. <35>. -------------------------------- <35> William J. Kolansky, Jr. & James W. Lowe, The Merger Review Process at the Federal Trade Commission: Administrative Efficiency and the Rule of Law, 49 Admin. L. Rev. 889 (1997).

Двойственное применение антитрестовских законов Министерством юстиции и ФТК поднимает целый ряд вопросов, имеющих отношение к административному праву. Это очень редкая схема на уровне государственного регулирования, когда два различных административных ведомства конкурируют в правоприменении в одной и той же отрасли права. Однако реальная конкуренция между ведомствами отсутствует, если говорить об организационной структуре, алгоритме деятельности, технологиях расследований и отборе дел для рассмотрения. Оба ведомства прилагают все усилия для того, чтобы устранить частичное совпадение функций или межведомственную конкуренцию, которая будет существовать, если каждое ведомство будет реализовывать свои задачи в изоляции друг от друга. Основной вопрос заключается в том, насколько современная схема применения антитраста отвечает интересам потребителей в плане недопущения картелей, монополизации, антиконкурентных слияний, т. е. тогда, когда регулирование и переговоры терпят крах и политика добросовестной конкуренции должна осуществляться в суде, действующем на основании норм статутного и общего права.

Библиографический список

1. Боровикова Ю. П. Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. 2. Васильев Р. Ф. Правовые акты органов управления. М., 1970. 3. Васильев Р. Ф. Акты управления (значение, проблема исследований, понятие). М., 1987. 4. Васильев Р. Ф. О преподавании специального курса "Правовые акты органов представительной и исполнительной власти" // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2001. N 5. 5. Жевакин С. Н. Ведомственные нормативные акта Российской Федерации: Краткий аналитический обзор // Государство и право. 1996. N 11. 6. Иванов С. А. Нормативные правовые акты Российской Федерации. М., 2004. 7. Костенников М. В. Правовые акты органов и исполнительной власти, их разработка и принятие. М., 2000. 8. Кучерова Т. Е. Нормативные акты федеральных органов исполнительной власти (вопросы общей теории): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. 9. Лопатин С. Н. Правовой акт органа или должностного лица местного самоуправления как источник права: общетеоретический аспект // Правоведение. 2000. N 2. 10. Минашкин А. В. Некоторые проблемы нормотворчества федеральных министерств // История становления и современное состояние исполнительной власти в России. М., 2003.

References (transliteration)

1. Borovikova Yu. P. Normativnye pravovye akty federal'nykh organov ispolnitel'noy vlasti Rossiyskoy Federatsii: Dis. ... kand. yurid. nauk. M., 2004. 2. Vasil'ev R. F. Pravovye akty organov upravleniya. M., 1970. 3. Vasil'ev R. F. Akty upravleniya (znachenie, problema issledovaniy, ponyatie). M., 1987. 4. Vasil'ev R. F. O prepodavanii spetsial'nogo kursa "Pravovye akty organov predstavitel'noy i ispolnitel'noy vlasti" // Vestnik Moskovskogo universiteta. Seriya 11. Pravo. 2001. N 5. 5. Zhevakin S. N. Vedomstvennye normativnye akta Rossiyskoy Federatsii: Kratkiy analiticheskiy obzor // Gosudarstvo i pravo. 1996. N 11. 6. Ivanov S. A. Normativnye pravovye akty Rossiyskoy Federatsii. M., 2004. 7. Kostennikov M. V. Pravovye akty organov i ispolnitel'noy vlasti, ikh razrabotka i prinyatie. M., 2000. 8. Kucherova T. E. Normativnye akty federal'nykh organov ispolnitel'noy vlasti (voprosy obshchey teorii): Avtoref. dis. ... kand. yurid. nauk. M., 2006. 9. Lopatin S. N. Pravovoy akt organa ili dolzhnostnogo litsa mestnogo samoupravleniya kak istochnik prava: obshcheteoreticheskiy aspekt // Pravovedenie. 2000. N 2. 10. Minashkin A. V. Nekotorye problemy normotvorchestva federal'nykh ministerstv // Istoriya stanovleniya i sovremennoe sostoyanie ispolnitel'noy vlasti v Rossii. M., 2003.

Название документа