Государство и международный инвестиционный арбитраж

ГОСУДАРСТВО И МЕЖДУНАРОДНЫЙ ИНВЕСТИЦИОННЫЙ АРБИТРАЖ

Ю. Г. МУРАДОВ

Мурадов Юрий Георгиевич, соискатель кафедры международного права Московской государственной юридической академии им. О. Е. Кутафина.

В статье исследуются проблемы международно-правового регулирования инвестиционных споров между принимающим государством и иностранным инвестором с учетом того, что участие государства остается одним из основных вопросов в международном инвестиционном праве. Международный инвестиционный арбитраж непосредственно связан с международным процессуальным правом. Институциональные основы правовых механизмов разрешения инвестиционных споров или международного инвестиционного арбитража, как это принято называть в западной теории и практике, были заложены с принятием Вашингтонской конвенции 1965 г., которая учредила Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Международные арбитражные процедуры все более актуализируют проблемы государственного иммунитета.

Ключевые слова: арбитраж, регулирование, коллизия, конвенция, спор, конфликт, центр, разрешение, инвестиция, государство, запрет.

State institution and international investment arbitrage Yu. G. Muradov

The article studies the issues of international law regulation of investment disputes between states and foreign investors taking into account the fact that participation of a state institution remains one of the key issues in international investment law. International investment arbitrage is closely connected with the international procedural right. Institutional grounds for legal mechanisms of resolution of investment disputes, or international investment arbitrage as it is commonly referred to in the Western theory and practice, were already established in 1965 when the Washington Convention had been adopted. The Convention created the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID). International arbitrage procedures make the issues of state immunity even more actual.

Key words: arbitrage, regulation, collision, convention, dispute, conflict, center, resolution, investment, state institution, prohibition.

Активное международное инвестиционное сотрудничество все больше вовлекает государства, в том числе страны СНГ, в международные арбитражные процедуры. В современных условиях на первый план выдвигаются общие интересы государств, являющихся по-прежнему, особо отметим, основными субъектами международного права. В то же время приоритет интересов международного сообщества не означает ущемления интересов государств <1>. -------------------------------- <1> Лукашук И. И. Мировой порядок XXI в. // Международное публичное и частное право. 2002. N 1.

Для СНГ как объединения суверенных государств чрезвычайно важны проблемы разрешения межгосударственных инвестиционных споров, а также споров между государством и иностранным инвестором. При этом государства Содружества, которое в принципе является международной межгосударственной организацией, могут использовать целый комплекс различных средств разрешения споров экономического характера. Международно-правовые проблемы государственного участия в разрешении инвестиционных споров представляют особую сложность в исследуемой теме. Общеизвестно, что прямое разрешение споров между иностранным инвестором и государством предоставляет инвестору возможность максимально контролировать процесс своевременного и эффективного урегулирования. В свою очередь, участие государства в разрешении инвестиционных споров остается одним из основных вопросов в международном инвестиционном праве. Это связано с основной ролью государства в защите интересов своих граждан по отношению к другим государствам и собственным суверенитетом. Международно-правовые нормы, устанавливающие единые формы и методы урегулирования инвестиционных споров между государством и иностранным инвестором, являются одним из краеугольных камней в международном инвестиционном праве. Это объясняется тем, что механизм правовой защиты интересов иностранных инвесторов должен выступать в ряду главных элементов эффективной международной и национальной нормативной и судебной системы. В статьях об ответственности государств за международно-противоправные деяния, принятых к сведению Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН N 56/83 от 12 декабря 2001 г., в качестве одного из двух признаков международно-противоправного деяния Комиссия международного права ООН устанавливает, что такое деяние должно присваиваться государству по международному праву. Причем государство ответственно за поведение любого государственного органа. Комиссия устанавливает специальные правила присвоения, например, правило о присвоении государству поведения лиц или образований, осуществляющих элементы государственной власти, в плане квалификации, например, при разрешении международных инвестиционных споров. Одним из ключевых вопросов в практике международных судов и арбитражей является проблема установления оснований ответственности государства за международно-противоправное деяние. В данной Резолюции ООН <2> выделяются два элемента международно-противоправного деяния. Это деяние, выражающееся в действии или бездействии, которое: -------------------------------- <2> Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 56/83 от 12.12.2001 "Ответственность государств за международно-противоправные деяния" // Док. ООН А/RES/56/83.

- присваивается государству по международному праву; - представляет собой нарушение международного обязательства этого государства. В инвестиционных отношениях так или иначе обязательно задействованы два субъекта международного права: государство-экспортер инвестиционного капитала и государство-импортер. Есть и третий субъект (но не международного, а национального права) - частный экспортер капитала, иначе, инвестор. Как правило, в том числе в практике международных соглашений о поощрении и защите инвестиций, под инвестором понимается физическое или юридическое лицо одного государства в другом государстве - участнике соглашения. Определяющим при этом является для физического лица его гражданство, а для юридического лица - место его регистрации. Иностранная инвестиция - это инвестиция, инвестором в которой выступает иностранное лицо. Практически иностранные инвесторы - обычно крупные хозяйствующие субъекты, очень часто ТНК. Именно интересы этих компаний в сочетании с интересом государства-экспортера инвестиционного капитала, а также общий интерес государства-реципиента, и являются двигателем двустороннего и многостороннего международного инвестиционного сотрудничества. Прямой арбитраж между инвестором и государством был предметом споров на протяжении многих лет. Традиционно инвестиционные споры урегулировались в ходе переговоров между государствами, иногда в ходе межгосударственного арбитражного разбирательства. Страны Латинской Америки не признавали никакого иностранного арбитража над актами суверенных правительств. Западные страны придерживались аналогичной линии: их правительства практически никогда не соглашались направлять, например, концессионные соглашения по освоению минеральных ресурсов в международный арбитраж. Инвестиционные споры между государством и инвестором разрешаются в соответствии с условиями, оговоренными в международном соглашении, как правило, в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров, в Комиссии Организации Объединенных Наций по международному торговому праву (ЮНСИТРАЛ) либо в Арбитражном институте Стокгольмской торговой палаты. Сами по себе частноправовые споры, способы и средства их урегулирования не являются предметом международного публичного права. Речь ниже идет о международных публично-правовых методах обеспечения более эффективного, единообразного урегулирования международных частноправовых споров, включая как саму процедуру разрешения споров, так и выполнение вынесенных по спорам решений, с учетом трудностей, возникающих именно в связи с международным характером регулируемых отношений. Другими словами, мы говорим о межгосударственном обеспечении урегулирования международных инвестиционных споров. Все общие принципы международного права применимы и в международном экономическом сотрудничестве. Однако некоторые из них получили дополнительное содержание в экономической сфере. В соответствии с принципом суверенного равенства все государства имеют право свободно выбирать свою экономическую систему и осуществлять экономическое развитие <3>. -------------------------------- <3> Международное публичное право. Отв. ред. К. А. Бекяшев. 5-е издание. М.: Проспект, 2008. С. 512.

В современных международных условиях государства и иные субъекты международного права, осуществляя капиталовложение, должны руководствоваться основными принципами международного права, составляющими основу международно-правового регулирования международных отношений и специальными принципами международного инвестиционного права. Иными словами, любые действия субъектов инвестиционных правоотношений должны соответствовать требованиям основных принципов международного права и специальных принципов международного инвестиционного права, закрепленных в международных договорах. Государства - участники СНГ в преамбуле Соглашения о создании СНГ от 8 декабря 1991 г. и ст. 3 Устава СНГ от 22 января 1993 г. провозгласили свою приверженность общепризнанным принципам международного права, включая принцип разрешения международных споров мирными средствами. В Декларации о соблюдении суверенитета, территориальной целостности и неприкосновенности границ государств - участников СНГ, принятой 15 апреля 1994 г. в Москве, они подтвердили свою готовность способствовать урегулированию споров посредством согласованных в каждом конкретном случае механизмов, предусматриваемых соответствующими документами СНГ, ООН и ОБСЕ. При этом наиболее значимым институтом разрешения споров должен выступать Экономический суд СНГ. Международные договоры РФ, наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права, являются составной частью ее правовой системы (п. 4 ст. 15 Конституции РФ). Частью правовой системы РФ являются также заключенные СССР действующие международные договоры, в отношении которых Российская Федерация продолжает осуществлять международные права и обязанности СССР в качестве государства - продолжателя Союза ССР. Согласно п. 3 ст. 5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" 1995 г. положения официально опубликованных международных договоров РФ, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров РФ принимаются соответствующие правовые акты. К признакам, свидетельствующим о невозможности непосредственного применения положений международного договора РФ, относятся, в частности, содержащиеся в договоре указания на обязательства государств-участников по внесению изменений во внутреннее законодательство этих государств. Во многих межгосударственных соглашениях, договорах, декларациях, принятых на уровне глав государств (и уровнем ниже) СНГ, провозглашена приоритетность международных актов над национальным законодательством. Международный инвестиционный арбитраж непосредственно связан с международным процессуальным правом, который является совокупностью принципов и норм, регулирующих порядок осуществления прав и обязанностей субъектов международного публичного права. Основными источниками международного процессуального права являются международные договоры и международные обычаи, уставы и правила процедуры межправительственных организаций, статуты и правила процедуры и доказывания международных судов и трибуналов, национальное законодательство государств, обеспечивающее выполнение материальных норм международного права и решений международных судов <4>. -------------------------------- <4> См.: Международное право / Отв. ред. К. А. Бекяшев. М., 2008. С. 944.

Практически каждый международный инвестиционный договор содержит процессуальные нормы. Они касаются обязанностей государств и других субъектов международного права по реализации материальных норм непосредственно с помощью специально созданных международных органов (комиссий, комитетов, организаций и т. д.) или национального законодательства <5>. -------------------------------- <5> См.: Там же.

Основными универсальными международными соглашениями в сфере иностранных инвестиций являются Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. (участвуют все государства СНГ), которой образовано Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА), предоставляющее инвестору в государстве с развивающейся экономикой возможность страхования некоммерческих рисков, а также Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими лицами других государств 1965 г. (далее - Вашингтонская конвенция 1965 г.), в которой участвует 143 государства, в том числе государства СНГ - Азербайджан, Армения, Беларусь, Казахстан, Туркменистан, Узбекистан, Украина. Государства СНГ активно используют механизмы защиты иностранных инвестиций, предложенные обозначенными договорами. Так, например, МИГА было предоставлено около 70 гарантий по инвестиционным проектам в таких государствах-реципиентах, как Азербайджан, Армения, Беларусь, Казахстан, Молдова, Россия, Туркменистан, Украина, Узбекистан. Двусторонние соглашения о поощрении и защите капиталовложений или международные двусторонние инвестиционные договоры (ДИД), как их называют часто, отдают предпочтение именно международно-арбитражному механизму разрешения споров между государством и иностранным инвестором. Кстати, такая же практика предусмотрена и в региональных международных договорах, включая, например, СНГ, НАФТА (ст. 1122) <6> и ДЭХ (ст. 26). -------------------------------- <6> Североамериканское соглашение о свободной торговле между Канадой, США и Мексикой, основывающееся на модели Европейского сообщества, вступила в силу 1 января 2004 г. С полным текстом Соглашения можно ознакомиться на сайте секретариата НАФТА на http:// www. nafta-sec-alena. org/ en/ view. aspx? conID= 590/.

Приведенная выше классификация международных договоров дает представление лишь о главных направлениях договорной практики государств в сфере капиталовложений. Изучение международного опыта показывает, что иностранные инвесторы всегда отдавали предпочтение независимому международному арбитражу как более предпочтительному, чем национальному суду, способу обеспечения беспристрастного правосудия. В свете этого становится понятным, почему иностранный инвестор стремится к переносу решения спора в соответствующий орган, который находится за пределами принимающего капитал государства. Доктринальной основой международного инвестиционного арбитража выступают взаимовлияние и взаимодействие национального и международного права, этих двух самостоятельных и постоянно взаимодействующих правовых систем. Другими словами, эффективное осуществление международным инвестиционным правом своих функций невозможно представить без гармоничного взаимодействия с национальным инвестиционным правом <7>. -------------------------------- <7> См.: Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право и процесс. М., 2010. С. 46.

В доктрине международного права основополагающим принципом при урегулировании инвестиционных споров с участием государства признается принцип гарантированного сочетания положений соглашения с иностранным инвестором, имеющих в большей или меньшей степени международно-правовой характер, с нормами национального законодательства. Говоря о нормах международного права и их роли в разрешении инвестиционных споров, следует отметить, что в соответствии с п. 1 пп. "а" ст. 38 Статута Международного суда при решении переданных ему споров применяет "международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами". Правила, касающиеся порядка заключения и истолкования международных договоров, приводятся в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. <8>. -------------------------------- <8> 1115 U. N.T. S. 331 (1969) // http:// fletcher. tufts. edu/ multi/ texts/ BH538.txt.

Институциональные основы правовых механизмов разрешения инвестиционных споров или международного инвестиционного арбитража были заложены с принятием Вашингтонской конвенции 1965 г. <9>. Специалистами отмечается тот факт, что почти все иски, направленные на Арбитраж МЦУ-ИС, были поданы инвесторами против государств, принимающих инвестиции, тогда как случаи, когда государство инициирует начало арбитражного процесса, крайне редки <10>. -------------------------------- <9> См.: Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. М., 2005. Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и юридическими, физическими лицами другого государства. Конвенция была разработана и подписана под эгидой Международного банка реконструкции и развития, вступила в силу 14 октября 1966 г. По состоянию на 08.07.2008 г. Конвенцию подписали 155 государств, из них ратифицировали - 143. Россия подписала Конвенцию в 1992 г., но не ратифицировала. См.: Постановление Правительства РФ от 13 октября 1995 г. N 1016 "О комплексной программе стимулирования отечественных и иностранных инвестиций в экономику Российской Федерации" // РГ. 1995. 9 сентября. <10> См.: Пэйсли Д. Назаргалина. Иностранные инвестиции: международная перспектива // Советник. 2009. Сентябрь. С. 88.

Из числа государств СНГ Конвенция уже вступила в силу для Армении (16 сентября 1992 г.), Азербайджана (18 октября 1992 г.), Беларуси (9 августа 1992 г.), Казахстана (21 октября 2000 г.), Латвии (7 сентября 1997 г.), Туркменистана (26 октября 1992 г.), Украины (7 июля 2000 г.), Узбекистана (25 августа 1995 г.). Понятие "инвестиционный спор" вызывает многочисленные дискуссии в юридической литературе <11>. Связано это с отсутствием единого теоретического подхода, многочисленными проблемами и юридическими коллизиями в правовом регулировании инвестиционных соглашений и доступа к договорной практике. Инвестиционные споры выделяются своим смешанным субъектным составом, в результате чего государства-участники различных международных договоров по-разному трактуют данный термин. -------------------------------- <11> См.: Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право и процесс. М., 2010. С. 342; Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Многосторонние международные договоры в области защиты иностранных инвестиций и российское законодательство. С. 92.

Отсутствие единого международно-правового определения "инвестиция", прямо затронуло и понятие "инвестиционный спор". Как следствие, возникают многочисленные трудности при урегулировании инвестиционных споров, которые связаны с многообразием толкований терминов в различных и рамках одного правопорядка. Инвестиционные споры, возникающие из инвестиционных соглашений, можно назвать спорами в квадрате <12>. Они порождают многочисленные вопросы, которые являются предметом как теоретических, так и практических правовых споров. Не облегчает разрешение инвестиционных споров и тот факт, что каждый инвестиционный спор между государством и иностранным инвестором носит индивидуальный характер. Как отметила С. И. Крупко: "Инвестиционный спор между государством и иностранным инвестором представляет собой хитроумный правовой лабиринт" <13>. -------------------------------- <12> См.: Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право и процесс. М., 2010. С. 342. <13> Крупко С. И. Инвестиционный спор между государством и иностранным инвестором. М., 2002. С. 28.

И. З. Фархутдинов дает общее определение и замечает, что "инвестиционные споры включают споры, возникающие из связанных с инвестициями отношений между принимающим государством и лицом другого государства, которое выступает в качестве инвестора" <14>. -------------------------------- <14> См.: Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право и процесс. М., 2010. С. 344.

Следует признать, что Вашингтонская Конвенция 1965 г. довольно широко определяет категорию инвестиционных споров и не дает унифицированного определения. Это связано с основной задачей Конвенции, которая должна перевести инвестиционные споры из публичной в частноправовую плоскость. Разработчики ее текста исходили из предположения, что более конкретное определение будет дано в национальных законодательствах стран-участниц <15> или в ДИС. Этот вывод подтверждается положениями п. 4 ст. 25 Вашингтонской конвенции 1965 г. -------------------------------- <15> Баратова М. А. Инвестиционные споры: понятие, виды, способы разрешения // Законодательства. 1998. N 4.

Такая диспозиция дает возможность: во-первых, государству - участнику Вашингтонской конвенции предоставить возможность дать определение термина "инвестиционный спор" в национальном законодательстве; во-вторых, государство, самостоятельно определяя категории инвестиционных споров, передаваемых в МЦУИС для рассмотрения, косвенным образом дает определение понятию "инвестиционный спор". Российское законодательство, регламентируя порядок разрешения инвестиционных споров, не дает широкого определения самого понятия. Это подтверждается Федеральным законом РФ от 9 июля 1999 г. "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации". Следует тем не менее признать, что Закон содержит краткое определение обсуждаемой категории. Инвестиционным спором, согласно ст. 10 Закона, является "спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РФ, разрешается в соответствии с международными договорами РФ и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде)". Аналогичные положения содержатся в инвестиционном законодательстве некоторых стран-участниц СНГ, в частности Кыргызстана, Узбекистана и Таджикистана. Исключением является инвестиционное законодательство Республики Казахстан. Согласно ст. 1 п. 5. Закона Республики Казахстан от 8 января 2003 г. N 373 "Об инвестициях", "инвестиционный спор - это спор, вытекающий из договорных обязательств между инвесторами и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора" <16>. Таким образом, Казахстан, предусмотрел в национальном законодательстве термин "инвестиционный спор" в том понимании, которое предложено разработчиками Вашингтонской конвенции 1965 г. -------------------------------- <16> См.: официальный сайт Министерства индустрии и торговли Республики Казахстан // http:// www. mitkz/?p=mate&id_mm= 2&id_sm= 7&id_c= 17&id= 1234.

Международный инвестиционный арбитраж изымает спор, возникший между ними, по вопросам толкования и исполнения договора, из компетенции национальных судов общей и специальной юрисдикции. Спор рассматривается независимыми арбитрами, избранными сторонами на основании их профессиональных качеств в целях вынесения окончательного и обязательного для сторон решения. Эти преграды на пути решения споров между государством-реципиентом и иностранным частным инвестором путем вмешательства национального суда настоятельно диктует необходимость в международном арбитражном механизме. Решение международных инвестиционных споров арбитражем имеет явные преимущества перед юрисдикцией государственных судов. Арбитраж есть быстрый и эффективный механизм. Благодаря ему стороны освобождаются от запутанных правил, норм и процедур, которые присущи государственным судам. Самое главное, стороны могут договориться насчет применимого права, которое поможет разрешению конфликта. Эти аспекты международного арбитража нашли дальнейшее развитие в прошедшее десятилетие, когда институт инвестиционного арбитража приобрел ведущую роль в урегулировании международных инвестиционных споров. Использование механизма международного арбитража первоначально нашло широкое распространение среди частных компаний, но в последние годы увеличилось количество инвестиционных споров, которые суверенные государства согласились решать именно подобным путем. Когда государство-реципиент и иностранный инвестор согласны передать спор в такого рода арбитраж, они имеют право выбрать арбитраж adhoc или институциональный арбитраж. В первом случае стороны решают, каким образом выбрать арбитраж, где состоится само рассмотрение, какое применимое право будет использовано арбитрами, какие процессуальные правила будут ими приниматься и т. д. При арбитраже adhoc стороны имеют возможность контролировать все аспекты процесса, и арбитражный процесс протекает в специфических рамках. Большой недостаток этой системы заключается в том, что стороны не обладают необходимым объемом профессиональных и юридических знаний для детализации комплекса правил, которые могут регламентировать весь круг аспектов арбитражного процесса. Преимущество институционального арбитража состоит еще в том, что он использует современный кодекс правил для организации арбитражных процедур, а также регулирует порядок решения споров как на уровне процессуального, так и применимого права. Хотя международный институциональный арбитраж сегодня является преобладающим способом урегулирования инвестиционных споров, существенную роль продолжает играть до сих пор арбитраж adhoc, особенно если в них вовлечены государства. Большое значение для понимания действенности международного инвестиционного арбитража имеет практика решений МЦУИС, наиболее важными из которых считаются, в частности, прецеденты по делам "Техасо", "Liamco", "BP", "Aminoil", "RevereCopper", "AGIP". Эти дела в наибольшей степени способствовали формированию доктрины международного права, относящейся к государственным контрактам. Международный арбитраж МЦУИС сыграл, таким образом, значительную роль в разработке международного инвестиционного права. Это можно объяснить двумя причинами. Во-первых, неспособностью самих государств конкретизировать посредством международного договора основные нормы международного права. Во-вторых, высокой степенью автономии, которая предоставляется современными законами об арбитраже вопросам транснациональной торговли. В результате наднациональный арбитраж постоянного характера (или формы adhoc) стал важным и почти автономным институтом, посредством которого разрабатывается самостоятельное международное право. Активное международное инвестиционное сотрудничество, вовлекая государства в международные арбитражные процедуры, все более актуализирует проблемы государственного иммунитета. Государственный иммунитет является своеобразным проявлением суверенитета государства. Между тем "абсолютный" суверенитет попросту невозможен. Суверенитет одного государства всегда ограничен суверенитетом другого. Суверенитет и вытекающие из него права могут реально существовать лишь при условии взаимного признания их государствами. В соответствии с принципом суверенного равенства все государства обладают равными суверенными правами и соответствующими обязанностями. В случае инвестиционного спора с участием государства следует иметь в виду положения ст. 251 АПК РФ, в соответствии с которой иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти, обладает судебным иммунитетом по отношению к предъявленному к нему иску в арбитражном суде в Российской Федерации, привлечению его к участию в деле в качестве третьего лица, наложению ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории РФ, и принятию по отношению к нему судом мер по обеспечению иска и имущественных интересов. Обращение взыскания на это имущество в порядке принудительного исполнения судебного акта арбитражного суда допускается только с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором РФ или федеральным законом. То есть, если государство в данных отношениях не выступает "носителем власти", а вступает в частноправовые отношения, указанные в ст. 251 АПК РФ виды иммунитета ему не предоставляются. Иммунитет государства означает изъятие или освобождение его от юрисдикции другого государства. Понятие "юрисдикция", связанное с проблемой иммунитета иностранного государства, в основном разрабатывалось в странах общего права. В странах континентального права проблемы, которые исследуются при определении понятия "юрисдикция", рассматриваются при определении "суверенитет". Статья 401 ГПК РФ также устанавливает судебный иммунитет, иммунитет от принудительных мер и иммунитет от исполнительных действий иностранного государства, при этом независимо от того, выступает или нет данное государство как носитель власти. Предъявление в суде в Российской Федерации иска к иностранному государству, привлечение иностранного государства к участию в деле в качестве ответчика или третьего лица, наложение ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории РФ, и принятие по отношению к этому имуществу иных мер по обеспечению иска, обращение взыскания на это имущество в порядке исполнения решений суда допускаются только с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором РФ или федеральным законом. С юридической точки зрения иммунитет государства можно определить двояко. Во-первых, это право иностранного государства не подчиняться юрисдикции другого государства, т. е. право на неприменение к нему каких-либо принудительных мер со стороны судебных, административных и иных органов другого государства. Во-вторых, это отказ государства от своей территориальной юрисдикции относительно действий и собственности иностранного государства, т. е. отказ от применения каких-либо принудительных мер со стороны своих судебных, административных и иных органов. Следовательно, что касается процессуального иммунитета государства, то он действует лишь в сфере публичных отношений (ограниченный или функциональный иммунитет) и не распространяется на коммерческую (хозяйственную) деятельность, частноправовые сделки государства в сфере экономических отношений. На практике известную трудность представляют установление четких критериев разграничения публично-правовой и коммерческой (хозяйственной) деятельности <17>. Так, ст. ст. 1 - 14 гл. I Европейской конвенции об иммунитете государств 1972 г. <18> предусматривают случаи, при которых государство не может ссылаться на иммунитет. Так, в соответствии со ст. 7 "Договаривающееся Государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции в суде другого Договаривающегося Государства, если оно имеет на территории государства, где происходит судебное разбирательство, бюро, агентство либо другое учреждение, через которые оно осуществляет тем же образом, что и частное лицо, промышленную, коммерческую или финансовую деятельность, и если судебное разбирательство касается этой деятельности бюро, агентства или учреждения". -------------------------------- <17> См.: Федоров И. В. Гражданское и арбитражное судопроизводство как предмет совместного международно-правового и внутригосударственного регулирования: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 120. <18> См.: Международное частное право. М., 1997. С. 41.

Даже когда принимающее государство и инвестор договорились решить спор путем обращения в международный арбитраж, несколько существенных преград возникает на этом пути. Международный арбитражный процесс проистекает на территории третьего государства и во многих случаях разбирательство происходит в соответствии с юрисдикцией судов этого государства. Сторона, желающая нормального хода разбирательства, стремится выдвигать множество процессуальных замечаний, которые требуют длительного времени для их удовлетворения. Эта потенциальная возможность вмешательства со стороны национальных судов в стране деятельности adhoc может отбить надежду на беспристрастность международной процедуры. Поэтому сторона может отказаться участвовать в учреждении арбитражного суда или от некоторых процессуальных действий, сводящих на нет такую возможность. Когда вынесено арбитражное решение, проигравшая сторона может занять позицию, что разбирательство велось в нарушение применимого права или просто вынесено несправедливое решение и т. д. Обязательства по урегулированию споров в арбитражном порядке между иностранным инвестором и принимающим инвестиции государством обычно содержатся в отдельном положении соглашения, в котором устанавливается, какие споры вправе рассматривать арбитраж, в каком порядке должен формироваться состав арбитража. Определение и применение надлежащего права для справедливого урегулирования инвестиционного спора с участием государства осложняется в силу его суверенитета. Кроме того, осложняет эти процедуры и принцип автономии воли сторон. Проблема исполнения существенно может быть облегчена с расширением круга государств - участников Нью-Йоркской Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. Хотя следует особо отметить, что до сих пор данная Конвенция содержит исключения, затрудняющие исполнение арбитражных решений. В положениях ДИД о формах и методах разрешения инвестиционных споров не определяются рамки арбитражного процесса. Принимающее государство не подчиняется иностранному процессуальному праву, а также контролю через суды иностранного государства. Другая правовая ситуация возникает, когда государство дает согласие на применение иностранного процессуального права, т. е. подчиняется не только требованию арбитража, но и всем решениям национальных судов. Процессуальный механизм международного арбитражного разбирательства определяется в соответствии с достигнутым регламентом. В сфере иностранных инвестиций определение применимого материального права достигается одной из трех юридических процедур: 1) через коллизионные нормы ДИД; 2) нормой национального законодательства; 3) путем указанного в самом соглашении применимого права. Вполне вероятна ситуация, когда первые два варианта не могут быть использованы просто по причине их отсутствия. В таких случаях применимое материальное право может быть определено решением международного арбитража или суда участвующего в споре государства. В соответствии с правопорядком государства-реципиента применимое право может быть определено через общие коллизионные нормы в случаях: - если национальная норма носит императивный характер; - если отсутствует ДИД между принимающим государством и государством инвестора; - если действующий ДИД не установил применимое право. В этой связи п. 3 ст. 1186 ГК РФ недвусмыслен: "Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, надлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается". Стороны инвестиционного контракта на основе принципа автономии воли могут определить применимое право в специальном соглашении о выборе правопорядка. Статья 1210 предусматривает: "Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору" (п. 1). Определение применимого материального права относится также к усмотрению самих арбитров. Распространению данного правила способствует ст. 33 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ: "При отсутствии указания сторон арбитражный суд применяет право, определенное коллизионными нормами, которые он считает применимыми". Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (п. 1. ст. 42) также говорит о том, что арбитраж при отсутствии выбора сторон будет применять национальное право принимающего государства и международное право. Кстати, такой же позиции придерживается Арбитражный регламент Международного коммерческого арбитражного суда Международной торговой палаты. Говоря об особенностях коллизионных норм, определяющих применимое право при урегулировании инвестиционных споров, следует остановиться на положениях ДИД. Двусторонние инвестиционные договоры предусматривают соответствующие положения только в случае возникновения инвестиционного спора и при условии его урегулирования в международном арбитраже. Такие нормы предусмотрены в ДИД России с Бельгией и Люксембургом, Испанией, Италией, Китаем. В частности, в последнем ДИД утверждается, что арбитражный суд принимает решения в соответствии с положениями настоящего Соглашения и общепризнанными принципами международного права (ст. 8). Завершающим этапом разрешения инвестиционного спора является исполнение вынесенного решения. Но особенности правоотношений между государством-реципиентом и иностранным инвестором в силу особого положения первого создают дополнительные проблемы при исполнении решений. Иногда проигравшая сторона может отказаться признавать решение, а выигравшей стороне ничего не остается, как пытаться выполнить арбитражное решение в разных странах в соответствии с правилами, закрепленными законами тех стран, в которых исполняются решения иностранных арбитражных судов. Анализ положений Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. и Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. показывает, что компетентный государственный орган страны, в которой испрашивается исполнение иностранного арбитражного решения, не может пересмотреть его по существу. Принципиальное значение для иностранного инвестора имеют правовые гарантии, обеспечивающие быстрое разрешение споров между принимающим государством и иностранным инвестором или между юридическими и физическими лицами различных государств, участвующих в одном инвестиционном проекте, возникающие, скажем, в результате национализации или в виде других, так называемых скрытых или "ползучих" видов принудительного изъятия иностранной собственности <19>. Известная и общепринятая в теории и практике международного права так называемая "формула Холла" "о быстрой, адекватной и эффективной компенсации" в случае национализации иностранной собственности до сих пор безоговорочно не принята некоторыми государствами, в том числе и Россией. -------------------------------- <19> Protecting Foreign Investment Under International Law: Legal aspects of Political Risk // By Paul E. Comeaux, N. Stefhan Kinsella. New York, 1997. P. 9.

Особенностью инвестиционных споров между иностранным инвестором и государством, связанных с прекращением инвестиционной деятельности, является ярко выраженный международный публично-правовой аспект. Основную роль при разрешении инвестиционных споров данной категории играют международные договоры, и в частности ДИД РФ с иностранными государствами, в которых в основном и урегулированы вопросы принудительного изъятия иностранных инвестиций. Иностранный инвестор заинтересован в разрешении спора на международном уровне с применением принципов международного права. Основополагающим принципом при урегулировании международных инвестиционных споров с участием государства является принцип гарантированного сочетания положений инвестиционного соглашения, имеющих в большей или в меньшей степени международно-правовой характер, с нормами российского законодательства.

Библиографический список

1. Баратова М. А. Инвестиционные споры: понятие, виды, способы разрешения // Законодательства. 1998. N 4. 2. Крупко С. И. Инвестиционный спор между государством и иностранным инвестором. М., 2002. 3. Лукашук И. И. Мировой порядок XXI в. // Международное публичное и частное право. 2002. N 1. 4. Международное право / Отв. ред. К. А. Бекяшев. М., 2008. 5. Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право и процесс. М., 2010. 6. Пэйсли Д. Назаргалина. Иностранные инвестиции: международная перспектива // Советник. 2009. Сентябрь. 7. Федоров И. В. Гражданское и арбитражное судопроизводство как предмет совместного международно-правового и внутригосударственного регулирования: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002.

Название документа