Старые проблемы и новые тенденции в исполнительном производстве в специфической итальянской перспективе

СТАРЫЕ ПРОБЛЕМЫ И НОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ В ИСПОЛНИТЕЛЬНОМ ПРОИЗВОДСТВЕ В СПЕЦИФИЧЕСКОЙ ИТАЛЬЯНСКОЙ ПЕРСПЕКТИВЕ <1>

Г. МОЛИНАРО

Молинаро Габриэль, PhD кандидат Университета Милана (Италия).

Статья посвящена общей характеристике исполнительного производства Италии. Автор отмечает, что итальянский исполнительный процесс является слишком длинным и громоздким. Чрезмерный возраст законодательных положений, возможно, наиболее важная причина недостаточной эффективности исполнительного производства Италии. Средний срок исполнения в Италии - более одного года. История действующего исполнительного процессуального права Италии берет свое начало в 1940 г. и на сегодняшний день уже не отвечает реалиям экономического строя. Почти любое исполнительное производство "означает авансовые платежи кредитора". Определенную проблему составляет взаимозаменяемость обязательства, подлежащего принудительному исполнению, т. е. личная заинтересованность кредитора в исполнении обязательства конкретным лицом (невозможность взаимозаменяемости), либо допущение возможности исполнения третьим лицом (взаимозаменяемость). Четко устоявшейся судебной практики по данному вопросу до сих пор нет. Исполнительное производство по гражданско-правовым обязательствам допускается и в отношении публично-правовых образований. Также весьма интересным является возможность обеспечения принудительного исполнения решения суда путем взыскания неустойки за просрочку исполнения, в том числе и с органов публичной власти.

Ключевые слова: исполнительное производство; принудительные меры.

Old issues and new trends in enforcing orders of specific performance in Italy G. Molinaro

Molinaro Gabriele, PhD candidate at University of Milan (Italy).

Article is devoted to the general characteristics of the enforcement proceedings in Italy. The author notes that the Italian executive process is too long and cumbersome. Excessive age legislation, perhaps the most important reason for the lack of effectiveness of enforcement proceedings in Italy. Average period of enforcement in Italy is more than 400 days. History of executive procedural law in Italy began in 1940, and today it is no longer meets the realities of the economic system. Almost any enforcement proceeding "means the advance payments by the lender". Particular problem is the inter changeability enforceable obligations, i. e. vested interest in the performance of the obligation of the creditor by specific person (inability interchangeability) or assumption possible execution by a third party (interchangeability). Clearly established case law on the subject is still unformed. Enforcement proceedings in civil liabilities are allowed in respect of public law entities. Also it is very interesting ability to ensure the enforcement of the court by a penalty for delay of execution, including to the public authorities.

Key words: enforcement proceedings; coercive measures.

1. Итальянское исполнительное производство: краткий очерк

Благодаря широкой процессуальной реформе, принятой в 2001 г. <1>, в течение последних трех лет итальянская "юриспруденция" вновь открыла для себя давно забытые споры о защите неденежных обязательств совершать или не совершать те или иные действия. Фон новых положений, однако, было бы довольно трудно понять неитальянскому читателю без хотя бы каких-то коротких, но в то же время оформленных на высоком уровне комментариев на эту тему. -------------------------------- <1> Реформа была включена в п. 1 ст. 49 Закона N 69/2009: "введение положений для экономического развития, упрощения, повышения конкурентоспособности в гражданском процессе". Это положение ввело и ст. 614 bis в итальянский ГПК (см. ниже, п. 3). Закон этот в целом очень длинный и реформирует различные области права: публичные, процедурные и административные. Эта статья рассматривает только новую ст. 614 bis.

Комментаторы, как правило, согласны с тем, что итальянский исполнительный процесс является слишком длинным и громоздким. Чрезмерный возраст законодательных положений, возможно, наиболее важная причина недостаточной эффективности, не говоря уже об организационных проблемах, которые влияют на итальянские суды <1>: Кодекс был принят в 1940 г. в контексте преимущественно сельскохозяйственной экономики, когда существовало только несколько крупных промышленных предприятий, а фондовые рынки играли незначительную роль. Все знают, что сегодня первостепенную важность в мировой и национальной экономике приобрел рынок капитала. Несмотря на большое количество поправок, которые вступили в силу начиная с 50-х годов, завершения реформы требует базовая структура Кодекса, и особенно та ее часть, которая регулирует исполнительное производство. -------------------------------- <1> См. на английском языке: Silvestri E. Enforcement of Civil Judgments and Orders in Italy: An Overview // Bond Law Review. 2000. Vol. 12. P. 2, 4 (http://epublications. bond. edu. au/blr/vol12/iss2/4).

Согласно исследованию CEPEJ <1>, в Италии в 2010 г. решения исполняются в среднем за 413 дней. Это не то огромное количество дней, как 2185 дней в Португалии или 1242 дней в Испании, но и не одно из самых малых, по сравнению с 17 днями в Чехии или 40 днями в Швейцарии. Тем не менее это усредненные данные, а хорошо известно, что среднее значение зачастую вводит в заблуждение. Более того, говоря с практической точки зрения, считается нецелесообразным, когда исполнение простого решения может затянуться более чем на один год. Например, если квартиросъемщик не платит за аренду, такой срок может позволить ему наслаждаться чужой квартирой бесплатно в течение двух лет, при условии что у арендатора нет активов, которые могут быть взысканы <2>. В то же время срок в 413 дней не является реалистичным в более сложных делах. Это серьезно вредит итальянской экономике, поскольку проблема продолжительности касается также коммерческих кредитов поставщиков оборудования. Некоторые реформы были приняты в последние годы, чтобы ускорить продажи конфискованных товаров, также позволяя частным лицам и специалистам готовить продажи или распродажи (если имущество было зарезервировано для исполнения судом при содействии секретаря суда). Во всяком случае, много работы еще предстоит сделать, и, пожалуй, единственным способом решить проблему исполнительного производства в целом является реформа гражданского процессуального права совместно с крупной реорганизацией судебной системы. -------------------------------- <1> European Commission for the Effinciency of Justice - Европейская комиссия по эффективности правосудия, образованная в 2002 г. (см.: CEPEJ: Evaluation of European Judicial Systems (2012). P. 194 (http://www. coe. int/t/dghl/cooperation/cepej/evaluation/2012/Rapport_en. pdf)). <2> В стандартных делах, когда арендатор не оспаривает иск арендодателя, это может занять около года для получения судебного запрета и еще один год, чтобы выполнить его.

Вся третья книга итальянского Гражданского процессуального кодекса (далее - ГПК) <1> посвящена дисциплине исполнительного производства. После первого раздела об общих правилах исполнения судебного решения она переходит в очень крупный раздел, посвященный исполнению денежных решений на основе изъятия и реализации имущества должника. В этом разделе следует одно упоминание об исполнении решений для доставки (специфических) хороших и исполняемых активов, основанных на вмешательстве судебных приставов при содействии полиции, если это необходимо. Подавляющее большинство исполнительных производств попадают в одну из двух категорий, но наиболее важной проблемой являются чрезмерная продолжительность и дороговизна. -------------------------------- <1> См. недавний английский перевод итальянского ГПК с кратким комментарием (хотя и без учета изменений 2011 и 2012 гг.): Grossi S., Pagni M. C. Commentary on the Italian Code of Civil Procedure. Oxford University Press, 2010.

Правила, регулирующие исполнение решений (делать или не делать что-либо), изложены в следующем разделе (ст. 612 и сл.) ГПК. Количество препятствий возрастает, когда дело доходит до исполнения этого вида решений. В двух словах, ст. 612 ГПК предусматривает, что для исполнения такого вида решения необходимо подать ходатайство на исполнение. Судья в связи с этим может определить, как именно исполнение должно иметь место. Судья должен призвать стороны (должника и кредитора) на судебное разбирательство. После этого он обязан выдать судебный приказ, с помощью которого он (i) определяет порядок исполнительного производства и (ii) назначает на должность пристава-исполнителя и третьих лиц (т. е. профессионала или фирму, которая способна достичь исполнения в отношении должника). В следующих ст. 613 и 614 судье предоставляются правомочия для решения любой проблемы, которая может возникнуть во время процедуры, и исполнение в отношении должника должно возместить все расходы, оплаченные заранее кредитором. Необходимость кредитора оплатить издержки исполнительного производства заранее на самом деле является очень серьезным препятствием для использования только что упомянутой процедуры. Почти любое исполнительное производство "означает авансовые платежи кредитора". При этом приставом предполагается, что расходы не превышают судебные налоги и сборы <1>. Ситуация меняется, когда речь идет о том, чтобы возвести что-либо либо снести незаконно возведенную постройку: ни одна строительная фирма не примет на себя исполнение таких решений в случае, если кредитор не гарантирует полную и своевременную оплату связанных с этим расходов. Кроме того, совершенно очевидно, что такие затраты значительно выше, чем фиксированные платежи судебным приставам. С другой стороны, если кредитор хочет получить с должника обратно свои деньги, ему придется пройти длинный и извилистый путь наложения ареста на его имущество, даже если допустить ради аргумента, что он имеет какое-либо имущество к изьятию. -------------------------------- <1> В Италии судебные приставы являются государственными служащими, но нужно платить фиксированную сумму за их услуги. Сборы, как правило, довольно низкие и различаются в зависимости от вида исполнения и расстояния между судом и местом, где судебное решение должно быть исполнено.

2. Вопросы, связанные с неисполнимыми правами и необходимостью применения мер принуждения

Практические вопросы, однако, не единственный дефект метода исполнительного производства, основанного на том, что кто-то другой делает то, что должник не смог сделать (так называемая суброгация). На самом деле этот способ не позволит исполнить все права, даже теоретически предоставленные законом. По крайней мере две категории обязательств не могут быть исполнены с использованием техники суброгации: незаменимые позитивные обязательства и обязательства не делать что-то. Классический пример провала в первой категории - контракт с известным художником: если художник отказывается от выполнения своих обязательств, кредитор не будет заинтересован вовсе в исполнении данного обязательства другим художником. Такая ситуация возникает всякий раз, когда конкретные результаты произведенной кем-то другим, чем должник, работы или услуги заметно отличаются своими характеристиками от предусмотренных договором или законом. Так как рассматриваются обязательства не совершать что-то, только метод регрессного исполнительного производства позволяет выполнить необходимые условия судебного решения. Например, если у меня есть право на то, что мой сосед не будет иметь права надстраивать дополнительные этажи своего дома, я не могу запретить ему делать это, но смогу получить решение на снос каких-либо дополнительных этажей в случае несоблюдения соответствующих требований. Говоря техническим языком, это происходит потому, что любое обязательство не делать что-то выливается в восстановление обязательств в случае несоблюдения. Эта последняя обязанность может быть исполнена также путем суброгации. Итальянским ученым известна эта проблема по крайней мере начиная с первых десятилетий XX в., когда автор, который до сих пор считается одним из отцов-основателей современного итальянского гражданского процессуального права, писал: "Судебные разбирательства должны быть в состоянии дать субъекту права - так долго, как это возможно, - все, а именно то, что он имеет право получить" <1>. Сказав это, на следующей странице тот же автор указывает, что данный принцип претерпел сильное ограничение из-за отсутствия каких-либо принудительных мер. Особенно в контексте гражданского права они действительно не существуют, если это прямо не предусмотрено законом. -------------------------------- <1> Дословно: "Il processo deve dare per quanto e possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello ch'egli ha diritto di conseguire" (см.: Chiovenda G. Principii di diritto processuale civile. Jovene, 1965. P. 81).

Большинство ученых и самих законодателей, однако, беспокоит вопрос отсутствия принудительных мер в течение очень долгого времени. Вот, наверное, почему, после того как арест за долги в качестве меры принуждения по гражданским искам был отменен в 1877 г. <1>, не было никаких принудительных мер, применимых к гражданским процессам, до 2009 г., за исключением некоторых особых случаев (например, при нарушении торговых знаков и патентов). "Новый" ГПК, принятый в 1940 г., не содержал ссылку на этот метод обеспечения. До 70-х годов большинство комментариев ограничивалось кратким указанием на отсутствие принудительных мер в Италии, в отличие от многих других стран (например, Франции, США, Великобритании, Германии и др.), которые давно приняли такие методы исполнения <2>. Причина, почему это случилось, вероятно, связана с малой важностью тех дел, когда меры принуждения являются единственным способом исполнения судебного решения: в конце концов, было не так важно, что художник может быть принужден к исполнению своих обязанностей, и гораздо более актуальные проблемы заслуживали внимания ученых в области процессуального права. -------------------------------- <1> Law no. 286/1887 "On the repeal of the arrestfor debt". <2> Для четкого и сжатого описания проблемы на английском языке см.: Cappelletti M., Merryman J. H., Perillo J. M. Italian legal system: an introduction. Stanford University Press, 1967. P. 159.

Такое видение резко изменилось после того, как так называемый Рабочий статут (Закон N 300/1970) вступил в силу. Среди прочего, этим Законом (и прежде всего его ст. 18, которая по-прежнему действует и сейчас <1>) введены некоторые революционные правила в отношении несправедливого увольнения. Более подробно, ст. 18 предусматривает, что при некоторых обстоятельствах сотрудник, который был несправедливо уволен, может быть восстановлен на работе у того работодателя, который освободил его от прежней должности (так называемое принудительное восстановление). В случаях, когда ст. 18 неприменима или не допускает принудительное восстановление, работник может потребовать только возмещения убытков, минимальная и максимальная суммы которых установлены законом. В этом последнем случае работодатель может предпочесть восстановить сотрудника, вместо того чтобы платить убытки. Исполнение в виде восстановления на работе является гораздо более проблематичным, поскольку возлагает на работодателя по крайней мере три основных обязательства: (i) возобновить выплаты заработной платы и погасить задолженность по ней с момента увольнения; (ii) обеспечить доступ работника к рабочему месту и (iii) назначить работника на должность, возложить на него трудовые обязанности и контролировать ход его работы. В случае если работодатель отказывается выполнять судебные решения, исполнение п. (i) не предусматривает каких-либо вопросов: работник будет просто периодически изымать у работодателя товары, с тем чтобы получить свою заработную плату. Исполнение п. (ii) и (iii) значительно сложнее. Поскольку речь о допуске в фирму работника, пристав (если необходимо, при содействии полиции) может открыть двери фирмы один раз, но такая деятельность не может повторяться каждое утро: исполнение не может быть постоянным. Возложения обязанностей, а также контроля тоже невозможно добиться путем суброгации. Назначение судебного администратора с теми же полномочиями, что и у работодателя, теоретически могло бы осуществить эти мероприятия. Однако пока ГПК не предусматривает такого способа исполнительного производства, это, несомненно, противоречит фундаментальному праву на свободу предпринимательства <2>. -------------------------------- <1> Статья 18 Закона N 300/1970 была недавно дополнена п. 42 ст. 1 Закона N 92/2012: "положения, реформирующие рынок труда в целях экономического роста", что дополнительно ограничило дела, когда уволенный работник может претендовать на принудительное восстановление. До этого Закон N 108/1990 "Порядок индивидуального увольнения" давал работнику возможность значительной компенсации вместо восстановления. <2> Предусмотрена п. 1 ст. 41 итальянской Конституции.

После принятия Рабочего статута реформы были приняты и введены новые права, исполнение которых невозможно без применения принудительных мер. Антидискриминационные законы являются, вероятно, самым известным примером, хотя и не единственным. Такие важные изменения в правовой системе вызвали бурное обсуждение исполнения предписания осуществить специфические действия. Было бы невозможно обобщить в нескольких предложениях десятки статей и книг, написанных на эту тему в период между 1970 и 1990 гг. Подавляющее большинство ученых поддержало введение общей системы мер принуждения в Италии, в отличие от специальных систем, которые касаются только узкой специализации <1>. В то же время большинство комментариев считает, что лучшей моделью были французские astreintes, а не какая-либо другая модель, которая предусматривала тюремное заключение не выполняющего обязательства должника. После отмены ареста за долги в Италии использование тюремного способа всегда считалось варварским методом для обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств. По общему мнению, в Италии эта мера должна использоваться только для уголовных преступлений. Рассмотрение нарушения гражданско-правового обязательства как преступления может поставить под угрозу хрупкий баланс между государственной властью и свободой действий индивида. -------------------------------- <1> В 1987 г. состоялась важная конференция по этой теме в Университете Палермо (Сицилия). Материалы этой конференции (на итальянском языке), вероятно, лучшее собрание авторитетных комментариев за и против введения принудительных мер в итальянской правовой системе (см.: Processo e tecniche di attuazione dei diritti / A cura di S. Mazzamuto. Jovene, 1989).

Несмотря на столь широкие дебаты в университетах и несмотря на широкую реформу гражданского процессуального права в 1990 г., предложения ввести общую систему принудительных мер в ГПК не встретили одобрения парламента. В конце 90-х, однако, новая позиция Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ) относительно исполнения <1> предложила новый аргумент в дискуссии. По мнению ЕСПЧ, право на справедливое судебное разбирательство (абз. 1 ст. 6 Европейской конвенции о правах человека) не будет реально существовать без эффективной системы исполнительного производства. Кажется вполне очевидным выводом, что эффективное исполнительное производство не может существовать по определению в случаях, когда некоторые права не могут быть полностью осуществлены. Следует добавить, что не может быть признана приемлемым стандартом эффективности возможность преобразовать неосуществленное право в денежную компенсацию за нарушение обязательства. -------------------------------- <1> Особенно в Постановлении от 19 марта 1997 г. по делу "Хорнсби против Греции" (жалоба N 18357/91) (см. об этом: Узелац А. Создание общих европейских стандартов в исполнительном производстве (прецедентное право Европейского суда по правам человека и Рекомендации Совета Европы) // Вестник гражданского процесса. 2011. N 1. С. 189 - 190).

3. Введения ст. 614 bis в 2009 г.

Потребовалось 10 лет с момента принятия знаменитого решения ЕСПЧ по делу "Хорнсби против Греции" для того, чтобы первый проект ст. 614 bis ГПК появился в законопроекте <1>, предложенном Министерством юстиции. Но он не прошел из-за отставки Правительства. Спустя два года парламент утвердил окончательную формулировку положения. Это положение может быть переведено <2> следующим образом: -------------------------------- <1> Bill no. C. 1524/S/XV (http://www. senato. it/japp/bgt/showdoc/frame. jsp? tipodoc=Ddlpres&leg=l5&id=263281). Следует отметить, что с 1926 по 2002 г. несколько законопроектов, предусматривающих различные системы принудительных мер, были предложены на рассмотрение парламента, но полный комментарий по каждому из них превысит предмет этой статьи. <2> Было бы невозможно перевести буквально ст. 614 bis; перевод нацелен лишь на то, чтобы обеспечить читателя текстом, облегчающим понимание комментария.

"Статья 614 bis. Исполнение невзаимозаменимых обязательств совершать или не совершать те или иные действия 1. В порядке определения, вынесенного судьей, за исключением случаев, когда это явно несправедливо, если об этом просит сторона, фиксируется сумма обязательств должника за любое нарушение или невыполнение или за любые задержки в выполнении судебного решения. По условиям судебного решения составляется исполнительный лист для выплаты сумм, причитающихся в отношении любого нарушения или несоблюдения. Этот пункт не относится к вопросам, касающимся трудовых договоров, а также непрерывных и координированных услуг, как определено в соответствии со ст. 409. 2. Судья фиксирует сумму в соответствии с первым пунктом с учетом стоимости иска, рода показателей, количественных и прогнозируемых убытков и любых других соответствующих обстоятельств". Согласно этому положению, вынужденной мерой является возлагаемое на должника обязательство уплатить определенную сумму денег кредитору: 1) в случае обязательства не делать что-то - всякий раз, когда кредитор делает то, что ему запрещено делать; 2) в случае (невзаимозаменимого) обязательства что-то сделать - за каждый период времени (в данном случае судья должен также определить продолжительность каждого периода), когда он воздерживается от того, что он обязан делать. Довольно легко найти сходство с французскими astreintes: как уже упоминалось, они всегда считались лучшей эталонной моделью для целей введения принудительных мер в Италии. Тем не менее все еще существуют разногласия между итальянской и французской системами. В первую очередь astreintes могут быть использованы в целях обеспечения исполнения любого обязательства (в том числе процессуальных обязанностей сторон). Итальянское исполнительное производство не может быть применено только в узком поле обязательств, указанных в заголовке и тексте ст. 614 bis. Наиболее важное отличие, однако, касается процедуры ликвидации. Во Франции на самом деле сумма определяется к выплате ликвидированным лицом по решению компетентного суда только в случае несоблюдения порядка, который налагает astreinte, и по ходатайству кредитора. В соответствии с итальянским законодательством, наоборот, в случае неисполнения обязательства со стороны должника у кредитора отсутствует такое право. Если должник получает уведомление с предупреждением о том, что исполнительное производство будет возбуждено, на него возлагается ответственность оспорить исполнение в суде, если он считает, что запрошенная сумма является чрезмерной. Основанием для выбора, чтобы избежать процедуры ликвидации, был риск, что кредиторам придется долго ждать, прежде чем они смогут получить судебные решения и применить принудительные меры. В контексте страны, в отношении которой каждый год выносится несколько решений ЕСПЧ за неоправданно долгий срок исполнительного производства, такое объяснение имеет смысл. Все-таки довольно странно использовать структурные проблемы итальянского правосудия в качестве обоснования для технических законодательных выборок. Наибольшей критике было подвержено положение ст. 614 bis, исключающее трудовые споры. Как описано выше и как помнит каждый итальянский ученый в области процессуального права, реформа трудового права 1970 г. возбудила интерес к исполнительному процессу. Теперь у нас есть общая принудительная мера, применимая ко всякого рода спорам, за исключением трудовых. Даже если не обращаться к историческим подробностям, тем не менее совершенно ясно, что это положение явно противоречит принципу равенства, предусмотренному ст. 3 Конституции Итальянской Республики. Согласно его нынешней интерпретации, данный принцип предполагает, что при одинаковых условиях подход должен быть одним и тем же, если только иной подход не будет признан обоснованным в конкретных обстоятельствах дела. Это является причиной, почему некоторые комментаторы пытались обосновать положение ст. 614 bis, утверждая, что трудовые споры являются отдельной и специфической областью - и в силу возникающих юридических вопросов, и в силу практических особенностей дел. Если говорить более подробно, совершенно обычно и то, что встречается большое количество подобных случаев, когда в отношении одного и того же работодателя несколько исполнительных производств возбуждены почти одновременно. В такой ситуации, если судья удовлетворит требования работников, применив несколько принудительных мер, риск неплатежеспособности может быть очень высоким, особенно для малых предприятий. В той же мере ст. 614 bis может решить эту проблему: судья имеет весьма широкие дискреционные полномочия в установлении размера наказания, и его обязанность - предотвратить нежелательные побочные эффекты. Исключение трудовых споров, вероятно, обречено быть признанным недействительным Конституционным Судом, когда рано или поздно на этот вопрос будет обращено его внимание. Единственной приемлемой частью положения является запрещение применять принудительные меры к трудовым обязанностям работника: в противном случае принудительные меры будут представлять собой своего рода легализацию рабства. Несколькими законодательными критериями определяется размер санкции, а дискреционные полномочия судьи, кажется, ничто не ограничивает. Несмотря на то что законом фактически перечислены некоторые критерии, которые судья должен учитывать, каждый может увидеть, насколько общий характер они имеют. Этот вид регулирования достаточно близок к французской модели (astreintes), где закон не ограничивает судью никакими критериями. Во Франции причина этого историческая: astreintes вводились прецедентным правом в течение XIX в., а до этого времени законодатели не могли бы даже подумать об их регулировании.

4. Первая имплементация: вопрос о "неоднородных" обязательствах

Несмотря на обширную академическую дискуссию, которая длится около столетия, судебные отчеты повествуют лишь о нескольких случаях, когда судьи применяли ст. 614 bis. Это, вероятно, связано с тем, что данное положение является довольно новым. Откровенно говоря, юристы, как правило, придерживаются консервативного подхода: они предпочитают скорее полагаться на традиционные, хорошо им известные средства, чем экспериментировать с новым положением до того, как оно будет четко разъяснено в судебной практике. Заголовок ст. 614 bis является до настоящего времени одной из проблем, которую не могут решить в итальянских судах. Концепция "взаимозаменяемости" обязательств на самом деле является одной из самых сложных в области гражданского права. В связи с этим для того, чтобы обеспечить полное понимание различных теоретических конструкций, необходим очень долгий и трудный анализ. В двух словах (не претендуя при этом на исчерпывающее объяснение), в контексте принудительных мер взаимозаменяемость, как правило, рассматривается в качестве личной заинтересованности кредитора в исполнении обязательства конкретным лицом. Проще говоря, обязательство может быть определено как невзаимозаменяемое, если невозможно, чтобы кто-то другой, кроме должника, мог исполнить его либо если сам кредитор не заинтересован в исполнении обязательства другим лицом. По данному вопросу в итальянском Верховном суде еще не было прецедентов: нам по-прежнему не хватает стабильной судебной практики. Одно из первых решений касательно данной проблемы пришло из суда первой инстанции г. Терни (Умбрия) <1>. Судья применил средневековый принцип "Rubrica non est lex" ("Заглавие не является законом") и принял решение о применении принудительных мер для того, чтобы провести демонтаж опасной стены. Этот способ исполнения, вероятно, является более эффективным и быстрым, чем те дорогие и громоздкие процедуры, необходимые для того, чтобы демонтаж стены исполнило третье лицо. Тем не менее данное толкование следует признать ошибочным. Прежде всего принцип "Rubrica non est lex" не является общепринятым в качестве правильной интерпретации критерия. В любом случае закон здесь довольно четок, чтобы пытаться использовать сомнительную интерпретацию критерия для того, чтобы изменить его значение. Одни, вероятно, будут ругать законодателя, поскольку во многих случаях принудительные меры представляют собой наиболее эффективный способ обеспечения исполнения, однако текст статьи не позволяет интерпретировать его так, как это было сделано судом г. Терни. -------------------------------- <1> Tribunale di Terni, 6 August 2009 (см.: Mazzamuto S. L'esordio della comminatoria di cui all'art. 614 bis c. p.c. nella giurisprudenza di merito // Giurisprudenza italiana. 2010. P. 637).

Согласно решению суда первой инстанции г. Кальяри <1> (Сардиния), принудительные меры в соответствии со ст. 614 bis могут быть наложены на телефонную компанию, которая отказывается возобновить телефонную связь, ранее прерванную без уважительной причины. Судья в данном случае занял позицию, которая была немного более сложной, но и более убедительной. Перед третьей стороной теоретически может быть поставлена задача произвести необходимый ремонт. Однако для судьи не представляется возможным поручить другой компании обслуживать телефонную станцию, не говоря уже о возможности поручить третьему лицу построить альтернативную телефонную линию. -------------------------------- <1> Tribunale di Cagliari, 19 October 2009 // Foroitaliano. 2011. Part I. P. 287.

Еще один интересный случай был разрешен судом первой инстанции г. Флоренции <1> (Тоскана). Здесь суд имел дело с разведенной парой с ребенком: мать разрешала ребенку не ходить в школу в те дни, когда отец должен был забирать его домой после занятий. Судья обратился к судебной практике, в соответствии с которой не разрешается исполнять обязанность "доставить" человека теми же способами, которые используются для доставки товаров <2>. Этот принцип имеет очень веские основания: было бы совершенно негуманно приводить ребенка в школу в сопровождении судебного пристава, а может быть, и вместе с полицией. В данном случае наложение денежного штрафа на непокорную мать представляет собой наилучшее решение, компромисс между обеспечением исполнения судебного решения и предотвращением исполнения во избежание больших убытков, чем устранение незаконной ситуации. -------------------------------- <1> Tribunale di Firenze, 11 November 2011 // Foroitaliano. 2012. Part I. P. 1941. <2> См. п. 1.

Как было сказано ранее, обязательства не совершать каких-либо действий не могут быть обеспечены с помощью суброгации. Это является причиной, по которой суд первой инстанции г. Варезе <1> (Ломбардия) счел целесообразным в соответствии со ст. 614 bis обязать ответчика прекратить создавать помехи для истцов в отношении права проезда и парковки. Более подробно, судья предписал ответчику устранить причины нарушения права истца (первый бросал объекты на дороге и не подрезал свои растения). В этом случае от самого ответчика зависит, будет ли он продолжать совершать незаконные действия. -------------------------------- <1> Tribunale di Varese, 16 March 2011 (см.: Godio F. L'astreinte e la giurisprudenza di merito: un primo bilancio su alcuni profili operativi // Corriere giuridico. 2011. P. 1119).

По прошествии всего лишь трех лет со дня вступления в силу ст. 614 bis еще слишком рано говорить об устоявшейся судебной практике. Нам по-прежнему не хватает решений, например, о применении принудительных мер в случаях, когда кредитор не заинтересован в исполнении обязательства другим лицом - не должником (например, художественное исполнение). Даже краткий анализ судебных решений показывает слабость любых теоретических определений понятия "взаимозаменяемость": принятие решения по "пограничным" делам всегда требует дискреционного подхода со стороны судей.

5. Принудительные меры в отношении публичных лиц

Статья 614 bis применима в любых случаях, когда гражданские суды обладают юрисдикцией, поскольку она не предусматривает каких-либо ограничений, основанных на личных качествах сторон. Таким образом, гражданско-правовая принудительная мера может быть применена также к лицу публичного права. Тем не менее гражданские суды не обладают юрисдикцией в отношении действий и бездействия в осуществлении публичной власти (так называемые acta iure imperii). В соответствии с абз. 1 ст. 103 итальянской Конституции административные суды обладают юрисдикцией в отношении этих вопросов <1>. Среди прочего в административных судах деятельность осуществляется в соответствии с административным регламентом. Исполнение их решений подчиняется скорее иному порядку, чем тот, который применяется к гражданским судебным постановлениям и распоряжениям. Процедура исполнительного производства имеет место, когда общественная организация обязана судом утвердить или изменить административное регулирование и отказывается выполнить предписание. При таких обстоятельствах суд сам может назначить судебного администратора и дать ему задание делать то, что требуется по решению суда, в том числе осуществлять властные и дискреционные полномочия. -------------------------------- <1> Административный суд первой инстанции называется "Tribunale Amministrativo Regionale" (областной административный суд); административный суд апелляционной инстанции называется "Consiglio di Stato" (Государственный совет).

В 2010 г. был принят новый Кодекс административного производства <1>, в том числе новый регламент исполнения (ст. 114). Власть судьи назначить судебного администратора была сохранена. В то же время исполнительный судья, если требуется стороной, может устанавливать наказания "за любые нарушения или несоблюдения" в судебном порядке. Это нововведение значительно улучшило эффективность данной процедуры исполнительного производства. Назначение судебного администратора может потребовать достаточно длительного времени и значительных затрат, поскольку администратор должен собрать все необходимые сведения и данные о конкретном случае, прежде чем принимать решение. Никто, кроме заинтересованной общественной организации, не знает все о случае и часто специализируется на конкретном секторе. Кроме того, ответственность государственных служащих за ущерб, причиненный государству (ст. 28 Конституции Итальянской Республики), является для них серьезным стимулом незамедлительно исполнять судебные решения: в случае "нарушения или несоблюдения" из-за халатного поведения должностного лица оно может быть приговорено к выплате ущерба государству. -------------------------------- <1> Legislative decree no. 104/2010.

Административные суды сразу увидели полезность нового положения. Полная панорама случаев выходит за рамки настоящей статьи, но несколько примеров могут лучше пояснить важность реформы. По данным Государственного совета, принудительные меры, предусмотренные ст. 114 Кодекса административного производства, могут быть использованы для обеспечения каждого решения административных судов, содержит ли оно денежное присуждение или постановление о выполнении конкретного обязательства. В недавнем случае орган местного самоуправления был приговорен начать специальную процедуру для того, чтобы ликвидировать ущерб фирме из-за незаконного обращения с призывом к тендерам. Местные власти не исполнили решение суда. Государственный совет присудил их к уплате фирме 50 евро в день в счет дальнейших задержек и постановил назначить судебного администратора только в случае, если задержка будет длиться более 60 дней <1>. -------------------------------- <1> Consiglio di Stato, Fifth Division, 14 May 2012, no. 2744 (www. giustizia-amministrativa. it).

Еще один интересный и недавний случай касался местного самоуправления Рима, которое предлагало концессии для спортивных сооружений. Вся процедура была объявлена недействительной Государственным советом, который приказал повторить ее в течение 60 дней. Местные власти фактически повторили процедуру, но потом опустили, чтобы сделать спортивные сооружения доступными для победителей спортивного клуба. Государственный совет счел, что решение суда не в полной мере соблюдается в случае, если ответчик препятствует победе истца в фактическом получении благ, которые он рассчитывал получить при помощи судебного акта. Поэтому он обязал местное самоуправление сделать спортивные сооружения доступными истцу в течение 30 дней. В случае несоблюдения он обязал местные власти выплатить истцу 300 евро в день по истечении установленных 30 дней. Он также установил автоматическое увеличение суммы принудительной меры на 50% каждые 15 дней дальнейших задержек <1>. -------------------------------- <1> Consiglio di Stato, Fifth Division, 20 December 2011, no. 6688 (www. giustizia-amministrativa. it).

6. Выводы

Италии нужно примерно 100 лет глубокого обсуждения, прежде чем принимать важный шаг в направлении двух целей, достижение которых еще очень далеко: эффективность гражданского исполнительного производства и гармонизация гражданского процесса в Европе. Как уже говорилось, первая потребует полной реформы (по крайней мере) исполнительного производства. Чтобы сформулировать конкретное предложение, здесь потребуется много места, и оно выйдет за рамки темы. Однако совершенно очевидно, что эффективная система исполнительного производства представляет собой сильный стимул к своевременному выполнению обязательств. Как следствие, число запросов в суды уменьшается, и это делает всю систему быстрее. Кроме того, эффективная система исполнительного производства необходима развитой экономике, так как известно, что ни одно предприятие не может выжить без кредита и тем легче восстановить кредит, чем легче будет его предоставление. То же самое касается любых других деловых контрактов. Введение принудительных мер является хорошим шагом на пути к цели эффективности исполнительного производства. Прежде всего это делает исполнимыми все виды обязательств, как описано выше. Во вторую очередь принудительные меры могут также сыграть полезную роль в обеспечении взаимозаменяемых обязательств, тем более если это касается специфических действий: вместо использования сложной процедуры привлечения третьей стороны для того, чтобы сделать то, что не в состоянии сделать должник, более простой способ - заставить того же должника посредством санкции. Единственная ситуация бесполезности принудительных мер - когда активы должника заложены: в этом случае выбор остается за кредитором - либо отказаться от исполнения, либо заплатить за исполнение обязательства третьей стороной. Итальянские законодатели решили сделать принудительные меры применимыми только к "невзаимозаменимым" обязательствам, т. е. только в тех случаях, когда они являются единственным доступным методом обеспечения. Тем не менее Италия - страна, где процедурные реформы являются довольно частыми и проблемы справедливости бурно обсуждаются как на политическом, так и на академическом уровнях. Поэтому следует ожидать, что рано или поздно ст. 614 bis ГПК будет изменена. В этом случае хорошим решением было бы предоставление судье, как это происходит во Франции, власти "установить astreinte в целях обеспечения исполнения своего решения", несмотря на иные вопросы судебного процесса. Было бы также целесообразно исправить законодательные критерии для того, чтобы ограничить дискреционные полномочия судьи в установлении размера санкции, как это делает испанский Закон. Таким образом, стороны и суд могут в каждом конкретном случае эффективно использовать принудительные меры, или иной метод принуждения, или их сочетание. Процедурные определения тоже могут быть исполнены с помощью принудительных мер. Например, обычно проще убедить свидетеля явиться в суд с помощью денежной санкции. В Италии, однако, непокорный свидетель наказывается довольно низким штрафом, и даже это довольно редко можно увидеть в судах. Кроме того, Италия до 2009 г. являлась одной из немногих юрисдикций в Европе без общего положения о принудительных мерах. Большинство европейских юрисдикций в течение многих лет обладали различными системами принудительных мер (от французских astreintes до испанских multas coercitivas, немецких Zwangsstrafen, неуважения к суду в системах общего права и т. д.). Также европейские конвенции и правила, касающиеся юрисдикции и приведения в исполнение, предусматривают конкретные правила для взаимного признания решений, применяющих денежную принудительную меру. До согласования в этой области еще довольно далеко, но принятие общего положения о принудительных мерах во всех государствах - членах ЕС может облегчить этот процесс. Однако эффективность гражданского исполнительного производства - это не только вопрос права Европейского союза. Согласно ЕСПЧ (и вообще Совету Европы), эффективные процедуры исполнительного производства - существенная часть права на справедливое судебное разбирательство в соответствии со ст. 6 Европейской конвенции. Положение суда действительно убедительно: никакое из судебных решений не было бы полезно, если оно не имеет полную законную силу. Это утверждение играет важную роль в интерпретации национальных положений. Даже если Государственный совет не делает никаких явных ссылок на дело "Хорнсби против Греции", его влияние на итальянские решения более чем ясно. Как объясняют, исполнительное производство в форме принудительных мер - это нечто большее, чем признание законной силы решения. Для итальянских ученых, которые из года в год читают по несколько решений, вынесенных против их страны за нарушение ст. 6 Европейской конвенции о правах человека (особенно в гражданском процессе), это, конечно, хорошая новость. В стране, где неэффективность затрагивает все сферы гражданского судопроизводства, предстоит еще много работы, но некоторые шаги в правильном направлении уже были сделаны.

References

Silvestri E. Enforcement of Civil Judgments and Orders in Italy: An Overview // Bond Law Review. 2000. Vol. 12. P. 2, 4 (http://epublications. bond. edu. au/blr/vol12/iss2/4). Grossi S., Pagni M. C. Commentary on the Italian Code of Civil Procedure. Oxford University Press, 2010. Chiovenda G. Principii di diritto processuale civile. Jovene, 1965. P. 81. Cappelletti M., Merryman J. H., Perillo J. M. Italian legal system: an introduction. Stanford University Press, 1967. P. 159. Uselac A. Sozdanie obshhih evropejskih standartov v ispolnilnitel'nom proizvodstve (prezedentnoe pravo Evropejskogo suda po pravam cheloveka i rekomendacii Soveta Evropy [Establishing Common European Standards of Enforcement: Case Law of the European Court on Human Rights and Recommendation on Enforcement of the Council of Europe] (in Russian) // Herald of Civil Procedure. 2011. No. 1. P. 189 - 190.

Название документа