К вопросу о присоединении Российской Федерации к Гаагской конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 г

К ВОПРОСУ О ПРИСОЕДИНЕНИИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ К ГААГСКОЙ КОНВЕНЦИИ О ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ АСПЕКТАХ МЕЖДУНАРОДНОГО ПОХИЩЕНИЯ ДЕТЕЙ 1980 Г. <*>, <**>

Д. С. БОРМИНСКАЯ

Борминская Дарья Сергеевна, Исследовательский центр частного права при Президенте РФ.

В статье Д. С. Борминской "К вопросу о присоединении Российской Федерации к Гаагской конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 г." анализируются цели данной Конвенции, сфера ее действия, предусмотренная в Конвенции процедура по возвращению детей, незаконно перемещенных или незаконно удерживаемых в другом государстве, и исключения из данной процедуры, а также практика национальных судов и Европейского суда по правам человека. В заключение говорится о возможных сложностях, с которыми могут столкнуться российские правоприменители после вступления Конвенции в силу для Российской Федерации.

Ключевые слова: незаконное перемещение детей, интересы ребенка, Европейский суд по правам человека, реализация права на общение, исполнение судебных решений по семейным спорам.

The article by Daria Borminskaya "Adhesion of the Russian Federation to the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction of 1980" describes the key elements of the Convention. Thus, the author analyzes the scope of the Convention, its purposes and objects, the summary return mechanism and exceptions, allowing not to trigger this mechanism. To illustrate these points, the author refers to national case law as well as case law of the European Court of Human Rights. The conclusion reveals certain misunderstanding from the part of Russian authorities and eventual misapplication of provisions of the Convention after its entering into force for the Russian Federation.

Key words: illegal moving of children, interests of a child, European Court of Human Rights, realization of right to communication, execution of judicial decisions on family disputes.

Проблема законодательного регулирования отношений раздельно проживающих родителей по поводу совместного воспитания детей и исполнения судебных решений по семейным спорам входит в число наиболее сложных проблем правового регулирования семейных отношений. Еще более сложными эти вопросы становятся при наличии иностранного элемента. В межнациональных браках различия культуры и воспитания, национальные особенности, обычаи могут стать благом для ребенка. С другой стороны, если после развода или в результате семейных неурядиц один из родителей возвращается в свое государство вместе с ребенком, к сложностям психологическим добавляются сложности правового характера, которые могут стать непреодолимой преградой для реализации родительских прав. Гаагская конвенция о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 г. (далее - Гаагская конвенция) была принята 25 октября 1980 г. 14-й сессией Гаагской конференции по международному частному праву. В 1982 г. был подготовлен пояснительный доклад к Конвенции Элизы Перез-Вера (далее - пояснительный доклад) <1>. В настоящее время в Конвенции участвуют 84 государства. -------------------------------- <1> Perez-Vera E. Explanatory Report of the Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction. URL: http:// www. hcch. net/ e/ conventions/ expl28e. html.

Российская Федерация присоединилась к Гаагской конвенции на основании Федерального закона от 31 мая 2011 г. N 102-ФЗ "О присоединении Российской Федерации к Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей". Конвенция вступит в силу для России 1 октября 2011 г. - в первый день третьего месяца после сдачи на хранение в МИД Нидерландов документа о его присоединении <2>. Таким образом, Россия вскоре примет на себя обязательства по выполнению положений данной Конвенции. -------------------------------- <2> В соответствии с частью третьей ст. 38 Гаагской конвенции.

В настоящей статье анализируется общая структура Конвенции и цели ее принятия (I), процедура, обеспечивающая немедленное возвращение детей, и ситуации, позволяющие не предписывать возвращение ребенка (II), практика применения Конвенции национальными судами разных стран <3>, а также соответствующие решения и постановления Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) (III), положения Конвенции о праве на общение (IV), также приводятся статистические данные по применению Конвенции в 2008 г. (V). -------------------------------- <3> С практикой национальных судов можно ознакомиться благодаря базе данных INCADAT (International Child Abduction Database), созданной Гаагской конференцией по международному частному праву. URL: www. incadat. com.

I. Цели и структура Конвенции

Конвенция состоит из 45 статей, поделенных на шесть глав. Глава I определяет сферу действия Конвенции, глава II устанавливает систему сотрудничества между центральными органами договаривающихся государств. Глава III определяет процедуру получения предписания о возвращении ребенка. Глава IV посвящена соблюдению права на общение и состоит из одной статьи (ст. 21). Глава V содержит общие положения, а глава VI - стандартные заключительные положения. Конвенция ориентирована на достижение нескольких целей, о которых говорится в ст. 1: а) обеспечивать немедленное возвращение детей, незаконно перемещенных или незаконно удерживаемых в другом договаривающемся государстве; б) гарантировать соблюдение права опеки и права на общение. Однако для уяснения этих целей надо обратиться к преамбуле Конвенции. В преамбуле говорится, что "интересы детей являются вопросом первостепенного значения, что касается опеки над ними". Больше по тексту термин "интересы детей" не встречается, однако он крайне важен для правильного понимания и толкования Конвенции. Поскольку противозаконное перемещение или удержание ребенка влечет негативные последствия для его воспитания и развития, значит, незаконное перемещение или удержание не отвечает интересам ребенка. С целью противодействия подобным действиям Конвенция устанавливает процедуру, обеспечивающую немедленное возвращение ребенка в государство его обычного места жительства (преамбула), устанавливая некоторые исключения из принципа немедленного возвращения (ст. 12(2), 13, 20). Немедленное принятие решений (в течение шести недель с момента обращения, ст. 11) и обязанности центральных органов также служат защите интересов ребенка. Конвенция также ориентирована на обеспечение права на общение (преамбула). В тексте Конвенции на французском языке используется термин droit de visite (право на общение), в тексте Конвенции на английском языке термин access right, но, как отмечается в докладе об общих принципах и практике применения Конвенции, термины access rights и contact right являются синонимами для целей Конвенции <4>, поэтому в данной статье говорится о праве на общение, а не о праве на доступ. Как представляется, подобный перевод не только лучше соответствует терминологии, используемой в Семейном кодексе РФ, но и отражает современное понимание ребенка как субъекта, а не объекта права <5>. Право на доступ, скорее, демонстрирует обратный подход. -------------------------------- <4> Duncan W. Transfrontier access/contact - General principles and practice, Prel. Doc. 4, October 2006. C. 9. <5> Explanatory report on the Council of Europe draft Convention on Contact Concerning Children, 4 - 7 December 2001. URL: http:// conventions. coe. int/ treaty/ EN/ projects/ enfants. htm.

Одновременно Конвенция способствует формированию нужной модели поведения и носит превентивный характер. Таким образом, Конвенция ориентирована на достижение нескольких целей, ни одна из которых не имеет явного приоритета.

Сфера действия Конвенции

Сфера действия ratione personae: Конвенция применима к любому ребенку младше 16 лет, который имел постоянное место жительства в договаривающемся государстве непосредственно перед нарушением права на опеку или доступ (ст. 4). Таким образом, ни гражданство родителей, ни гражданство ребенка не имеют значения для применения Конвенции. При этом Конвенция не содержит определения понятия "страна постоянного места жительства ребенка", так же как, например, не содержит этого определения Гаагская конвенция о межгосударственном усыновлении 1993 г. Между тем понятие "страна постоянного места жительства ребенка" является ключевым для всей Конвенции. Именно по праву страны постоянного места жительства ребенка определяется, имело ли лицо или учреждение право опеки над ребенком (ст. 3), а суд страны постоянного места жительства ребенка будет компетентным для решения вопроса об опеке по существу (ст. 16). Сфера действия ratione materiae: перемещение или удержание считается незаконным, когда оно осуществляется в нарушение права на опеку, которым наделено лицо "в соответствии с правом государства, в котором ребенок непосредственно проживал до перемещения, при этом на момент перемещения это право действительно осуществлялось совместно или одним из родителей, или осуществлялось бы таким образом, если бы не произошло перемещения или удержания" (ст. 3). Следовательно, именно нарушение права на опеку является тем пусковым механизмом, который "запускает" Конвенцию в действие. Право на опеку определяется по праву страны постоянного места жительства ребенка, и в этом-то и таятся возможные сложности для применения Конвенции с точки зрения интересов российских граждан. Конвенцию ратифицировали государства с различными правовыми системами. Принцип равенства родительских прав и обязанностей (по крайней мере в отношении детей, рожденных в браке) является характерной чертой большинства прав европейских стран. При этом реализация родительских прав ставится в зависимость от соблюдения интересов ребенка. Но равенство родительских прав и обязанностей не всегда находит свое отражение в равенстве возможностей их реализации в случае развода родителей. В некоторых странах разрешается альтернативный порядок осуществления родительских прав - Франция (ст. 373-2-9 ФГК), Бельгия. Терминология, используемая в отношении института родительских прав и обязанностей, различна: во Франции, Чехии ребенок переходит под родительскую ответственность (responsabilite parentale, rodicovska zodpovednost); в Бельгии, Италии, Нидерландах - под родительскую власть (autorite parentale, ouderlijk gezag, parental authority). В Испании и в странах Латинской Америки родители наделяются родительской властью (patria potestas). В Словении родители наделяются родительскими правами (roditeljska pravica). Однако в других странах отношения родителей и детей могут выстраиваться по иной модели. Так, в странах с мусульманской традицией родительская власть принадлежит отцу. Подобное различие в самом понимании родительских прав и обязанностей делает крайне проблематичным участие в Конвенции мусульманских стран <6>. -------------------------------- <6> Марокко ратифицировало Гаагскую конвенцию в 2010 г.

Поэтому Конвенция не содержит определения права на опеку, указывая в ст. 5, что для целей Конвенции "право на опеку включает права, относящиеся к заботе о личности ребенка и, в частности, право определять место проживания ребенка".

II. Процедура, обеспечивающая немедленное возвращение детей, незаконно перемещенных или незаконно удерживаемых в другом договаривающемся государстве, и исключения из нее

Как объясняется в пояснительном докладе, разработчики Конвенции исходили из того, что похищение всегда травмирует ребенка, так как оно влечет за собой неопределенность и фрустрацию, резкую смену привычной обстановки (пар. 24). Поэтому Конвенция создает особую, упрощенную, процедуру, обеспечивающую немедленное возвращение детей. Но поскольку нельзя исключить ситуации, когда перемещение ребенка может быть оправданно обстоятельствами, связанными либо с ним самим, либо с окружающей его обстановкой, Конвенция предусматривает некоторые исключения, когда возвращение ребенка не будет отвечать его интересам. В ст. 6 - 10 говорится о центральных органах и их полномочиях. Упрощенный механизм возвращения сформулирован в ст. 12 Конвенции, которая устанавливает, что, если прошло не более года со дня незаконного перемещения, суд или административный орган предписывает немедленно возвратить ребенка. Но в тексте этой статьи не уточняется, куда или кому возвращается ребенок. Разные государства по-разному понимают это положение: в некоторых государствах, например во Франции <7>, Италии <8>, Испании <9>, ребенок возвращается в страну его постоянного места жительства, в ряде других государств - заявителю, вне зависимости от того, где он живет: Польша <10>, Чехия <11>. -------------------------------- <7> Comparative study on enforcement procedures of family rights, JLS/C4/2005/06 Annex 12 National Report France. C. 21. <8> Comparative study on enforcement procedures of family rights, JLS/C4/2005/06 Annex 17 National Report Italy. C. 21. <9> Comparative study on enforcement procedures of family rights, JLS/C4/2005/06 Annex 27 National Report Spain. C. 11. <10> Comparative study on enforcement procedures of family rights, JLS/C4/2005/06 Annex 8 National Report Czech Republic. C. 20. <11> Comparative study on enforcement procedures of family rights, JLS/C4/2005/06 Annex 23 National Report P.

Возможные исключения из правил о возвращении перечислены в ст. 12(2), 13 и 20. Статья 12(2) устанавливает, что если ребенок сжился со своей средой, то суд может не предписывать его возвращение. Статья 13 устанавливает случаи, когда вопрос о возвращении ребенка остается на усмотрение суда, а именно: (а) фактическое неосуществление права на опеку на момент перемещения, согласие на перемещение или невозражение; (б) имеется серьезный риск того, что возвращение подвергло бы ребенка физической или психологической опасности либо поставило бы ребенка иным образом в невыносимое положение. Статья 13(2) - ребенок возражает против возвращения, при этом он достиг того возраста и степени зрелости, при которых его точка зрения может быть принята во внимание. Согласно судебной практике Австрии <12>, Бельгии <13>, Швейцарии <14>, Франции <15> простого предпочтения, оказываемого тому государству, где ребенок оказался в результате похищения, недостаточно. -------------------------------- <12> 9Ob102/03w, Oberster Gerichtshof (Austrian Supreme Court), 8/10/2003 [INCADAT cite: HC/E/AT 549]. <13> 02/7742/A, Tribunal de premiere instance de Bruxelles, 27/5/2003 [INCADAT cite: HC/E/BE 546]. <14> 5A.582/2007 Bundesgericht, II. Zivilabteilung, (Federal Court, Second Chamber) 4 December 2007 [INCADAT cite: HC/E/CH 986]. <15> CA Grenoble 29/03/2000 M. v. F. [INCADAT cite: HC/E/FR 274], TGI Niort 09/01/1995, Procureur de la Republique c. Y. [INCADAT cite: HC/E/FR 63].

В Англии судебная практика <16> выработала ряд вопросов, на которые должен ответить судья, с тем чтобы решить, принимать ли во внимание мнение ребенка: -------------------------------- <16> Re T. (Abduction: Child's Objections to Return) [2000] 2 FCR 159 [INCADAT cite: HC/E/UKe 270], Re M. (A Child) (Abduction: Child's Objections to Return) [2007] EWCA Civ 260, [2007] 2 FLR 72 [INCADAT cite: HC/E/UKe 901].

- что, по мнению ребенка, отвечает его интересам в краткосрочной, среднесрочной и долгосрочной перспективе; - в какой степени причины для возражения коренятся в действительности или могут казаться ребенку таковыми; - оказывалось ли недолжное влияние на ребенка с тем, чтобы он высказал свои возражения; - можно ли ожидать, что возражения потеряют свою остроту по возвращении или после разлуки с родителем, который увез ребенка? Возраст ребенка в тексте Конвенции определен косвенным образом - "достиг того возраста и той степени зрелости, при которых уместно принимать во внимание его точку зрения". В результате правила о возрасте формируются в национальных судах по-разному. В Швейцарии суд выслушал мнения детей возраста 9 с половиной и 10 с половиной, однако не принял во внимание, в Англии возражения детей в восемь и шесть лет приняты во внимание, в США судом принято во внимание возражение 8-летнего ребенка. В возвращении ребенка также может быть отказано, если это не разрешается основными принципами запрашиваемого государства, касающимися защиты прав человека и основных свобод (ст. 20). Как отмечается в пояснительном докладе, это положение "довольно необычно для Конвенции по частному праву, оно явилось компромиссом, позволившим не включать оговорку о публичном порядке" (пар. 31) <17>. При этом "все исключения должны толковаться ограничительно, иначе Конвенция останется текстом на бумаге" (пар. 34). -------------------------------- <17> Именно в отношении ст. 20 Гаагской конвенции были высказаны определенные опасения во время Круглого стола, организованного в Государственной Думе 27 апреля 2011 г., а именно что она будет применяться судами иностранных государств с тем, чтобы не предписывать возвращение ребенка в Россию.

Юрисдикция и исполнение судебных решений, предписывающих возвращение ребенка

Наконец, следует иметь в виду, что решение о возвращении ребенка не затрагивает существа любого вопроса об опеке (ст. 16, 19). Компетентным является суд страны постоянного места жительства ребенка, так как считается, что такой суд наилучшим образом сможет определить, в чем заключаются интересы конкретного ребенка. Это положение может вызвать определенные сложности на практике, но оно крайне важно для правильного функционирования всей Конвенции. Так, ЕСПЧ в нескольких делах ссылался на ст. 16 и отмечал важность ее применения национальными судами (Iosub Caras v. Romania <18>, Carlson v. Switzerland <19>, Macready c. Republique tcheque <20>). И в деле Carlson, и в деле Macready заявители - граждане США подавали заявления соответственно в суд г. Бадена и в суд г. Брно с тем, чтобы получить предписание о возвращении ребенка. Однако председатель суда г. Бадена объединил в одно производство вопрос о возвращении ребенка и развод родителей ребенка, а суд г. Брно в рамках решения вопроса о возвращении ребенка решил вопрос об опеке по существу, чем нарушил нормы ст. 16 и 19 Гаагской конвенции. -------------------------------- <18> Application No. 7198/04(2008). <19> Application No. 49492/06(2008). <20> Applications No. 4824/06, 15512/08.

Особую сложность вызывает вопрос об исполнении судебных решений, предписывающих возвращение ребенка. В Бельгии и Швеции были приняты законы об исполнительном производстве по семейным спорам, которые, в частности, делают медиацию обязательным элементом исполнительного производства. В других государствах применяется общее исполнительное производство. Существенные различия в исполнительном производстве участвующих в Конвенции государств, а в некоторых странах и возможность его затянуть, например, путем обжалования решения, к которой может прибегнуть родитель, означает, что не всегда можно ставить знак равенства между получением предписания о возвращении ребенка и его действительным возвращением. Поэтому еще в марте 2001 г. Специальная комиссия Гаагской конференции подчеркнула важность своевременного исполнения судебных решений, предписывающих возвращение ребенка. В 2010 г. были приняты Инструкции по добросовестному исполнению подобных судебных решений <21>. -------------------------------- <21> Guide to Good Practice under the Hague Convention of 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction. Part IV - Enforcement, [Электронный ресурс]. URL: http://www. hcch. net/upload/guide28enf-e. pdf.

III. Практика применения Конвенции национальными судами и Европейским судом по правам человека

Судебные решения отдельных стран (1) и решения, и постановления Европейского суда (2) позволяют пролить свет на практическое применение указанных положений, которые, как правило, существуют не изолированно, а в совокупности. 1. Решения национальных судов. Англия. Первоначально практика требовала, чтобы согласие было выражено в письменном виде <22>. Однако затем суд пришел к выводу, что "согласие должно быть реальным, положительным и недвусмысленным, могут быть обстоятельства, когда согласие может быть дано устно и даже проистекать из поведения" <23>. -------------------------------- <22> Re W. (Abduction: Procedure) [1995] 1 FLR 878, [INCADAT cite: HC/E/UKe 37]. <23> Re K. (Abduction: Consent) [1997] 2 FLR 212 [INCADAT cite: HC/E/UKe 55].

Австрия. Родители ребенка, сербы по национальности, развелись в Белграде в 2000 г., мать получила право опеки. После развода ребенок жил с матерью в Австрии или с бабушкой и дедушкой в Сербии. С мая 2001 г. до начала 2002 г. ребенок жил с отцом в Сербии, затем они переехали в Австрию. Ребенок проводил одну неделю у отца, одну неделю у матери. В июле 2002 г. отец привез ребенка в Сербию и оставил у родственников, сказав, что заберет его, когда найдет работу, и в августе мать увезла ребенка в Австрию. В июле 2003 г. суд Австрии отказался предписать возвращение ребенка, ссылаясь на ст. 13(1) Конвенции и фактическое неосуществление опеки отцом, поскольку он оставил сына у родственников на неопределенное время. Отец обжаловал решение, суд г. Вены оставил решение в силе, указав, что не только отец фактически не осуществлял право опеки, но и ребенок окажется в невыносимом положении по смыслу ст. 13 (b), если вернется в Сербию. Верховный суд отказал в иске, но не на основании ст. 13(1), а на основании ст. 3, указав, что нельзя предписать возвращение ребенка, если в результате перемещения он оказался в стране своего постоянного места жительства, а для данного ребенка страной постоянного места жительства является Австрия, а не Сербия <24>. -------------------------------- <24> Ob121/03g, Oberster Gerichtshof, 30/10/2003, [INCADAT cite: HC/E/AT 548].

Бельгия. Мальчику на момент перемещения было 11 лет, его родители никогда не состояли в браке, ребенок проживал с матерью в Италии с 1993 г. В июне 2001 г. отец привез ребенка в Бельгию. Мать утверждала, что разрешила ему уехать на короткий промежуток времени. Согласно ГК Италии (ст. 317 bis) в случае, если родители ребенка не состоят в браке, родительские права принадлежат тому родителю, с которым проживает ребенок. С 1993 г. ребенок проживал с матерью, таким образом, она и осуществляла право опеки. Но осуществляла ли она ее фактически? Отец утверждал, что поскольку с 1994 по 1997 г. ребенок находился в интернате, а затем время от времени проживал с родственниками, мать фактически не осуществляла права на опеку. И во всяком случае мать не возражала против перемещения ребенка, так как отец с ведома матери взял все документы ребенка (медицинскую карту, школьный табель). Суд не согласился с доводами истца, что мать фактически не осуществляла опеку или что она выразила свое согласие на перемещение ребенка по смыслу ст. 13(1) (а) Конвенции. Однако ребенок возражал против возвращения к матери. Суд пришел к выводу, что возражение ребенка не основывается на простом предпочтении одному родителю перед другим, но является результатом его вдумчивого сравнения между теми обстоятельствами, которые окружали его в Италии и в Бельгии. Суд указал, что хотя с точки зрения права ребенок не был совершенно покинут его матерью, но ребенок ощущал себя таковым <25>. -------------------------------- <25> 02/7742/A, Tribunal de premiere instance de Bruxelles, 27/5/2003 [INCADAT cite: HC/E/BE 546].

Чехия. Родители ребенка состояли в браке и проживали в Израиле. В 1999 г. мать, гражданка Чехии, уехала с 9-летней девочкой к себе домой. Отец обратился в суд в Чехии. В декабре 1999 г. суд предписал возвращение девочки. Мать обратилась в Конституционный суд, утверждая, что предписание о возвращении противоречит ст. 32 Конституции Чехии, которая устанавливает права родителей воспитывать детей и права детей получать воспитание и заботу со стороны родителей, следовательно, в выдаче предписания о возвращении должно быть отказано на основании ст. 20 Гаагской конвенции. Однако Конституционный суд не принял во внимание эти аргументы, но вернул дело в суд первой инстанции, поскольку суд не принял во внимание показания детского психолога <26>. -------------------------------- <26> 07/12/2000; Ustavni soud Eeske republiky (Constitutional Court of the Czech Republic); III. US 440/2000 DAOUD/DAOUD [INCADAT cite: HC/E/CZ 468].

В ряде случаев нормы ст. 13(1) (b) пытались использовать не применительно к конкретному ребенку и его родителям, а в контексте общей обстановки в стране его постоянного места жительства, чаще всего в Израиле. Например, в следующих странах возникал вопрос о возвращении ребенка в Израиль как страну его постоянного места жительства: Аргентина <27>, Австралия <28>, Бельгия <29>, Канада <30>, Дания <31>, Англия <32>, Франция <33>, Германия <34>. Однако для суда возвращение ребенка в Израиль или иную страну с нестабильной политической и социальной ситуацией не означало, что он подвергнется физической или психологической опасности по смыслу ст. 13(1) (b). В Англии Палата лордов отклонила аргумент о том, что политическая обстановка в Зимбабве такова, что ребенок подвергнется опасности нанести риск своей психике <35>. -------------------------------- <27> A. and A., 5 October 2001, Buenos Aires, Argentina; W., 25 January 2001 [INCADAT cite: HC/E/AR 487]. <28> Kilah & Director-General, Department of Community Services [2008] FamCAFC 81, [INCADAT cite: HC/E/AU 995]. <29> N 03/3585/A, Tribunal de premiere instance de Bruxelles, 17/4/2003 [INCADAT cite: HC/E/BE 547]. <30> C., 4 December 2001, Superior Court of Justice, Ontario, Court File No 01-FA-10575. <31> V. L.K., 11 januar 2002, 13. afc/e/mg, B-2939-01, Vestre Landsret; High Court, Western Division [INCADAT cite: HC/E/DK 519]. <32> Re S. (A Child) (Abduction: Grave Risk of Harm) [2002] EWCA Civ 908, [2002] 3 FCR 43, [INCADAT cite: HC/E/UKe 469]. <33> L. c. Ministere Public, Mme B. et Mesdemoiselles L. [INCADAT cite: HC/E/FR 509]. <34> Watkins v. Watkins (25 January 2001), transcript, District Court of Zweibrucken, Doc no. 1 F 3709/00 [INCADAT cite: HC/E/DE 392]. <35> Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2007] UKHL 55, [2008] 1 AC 1288, [INCADAT cite: HC/E/UKe 937].

2. Решения и постановления ЕСПЧ. Рассматривая жалобы на неуважение семейной жизни по смыслу ст. 8 Европейской конвенции о правах и основных свободах человека в связи с решениями национальных судов, как предписывающими возвращение ребенка в рамках Гаагской конвенции 1980 г., так и отказывающими предписать подобное возвращение, Европейский суд указал, в частности, что обязательства по ст. 8 Конвенции об основных правах и свободах человека должны толковаться в соответствии с Гаагской конвенцией 1980 г. и Конвенцией о правах ребенка 1989 г. <36>. -------------------------------- <36> Raban v. Romania, application No. 25437/08, para. 28 (ii).

Прецедентная практика ЕСПЧ по делам о незаконном перемещении или удержании детей отличается своеобразием и противоречивостью <37>. Подобная противоречивость, очевидно, в значительной мере вызвана тем обстоятельством, что Гаагская конвенция ориентирована на достижение нескольких целей, соотношение между которыми не совсем ясно. -------------------------------- <37> Maumousseau et Washington с France, No. 39388/05, CEDH 2007; Bianchi c. Suisse, No. 7548/04, 22 juin 2006; Monory c. Roumanie et Hongrie, No. 71 099/01, 5 avril 2005; Eskinazi et Chelouche c. Turquie (doc), No. 14600/05, CEDH 2005-XIII; Karadzic c. Croatie, No. 35030/04, 15 decembre 2005; Iglesias Gil et A. U.I. c. Espagne, No. 56673/00, CEDH 2003-V; Sylvester c. Autriche, No. 36812/97 et 40104/98, 24 avril 2003; Paradis c. Allemagne, (doc.) No. 4783/03, 15 mai 2003; Guichard c. France (doc). No. 56838/00, CEDH 2003-X; Ignaccolo-Zenide c. Roumanie, No. 31679/96, CEDH 2000-1; Tiemann c. France et Allemagne (doc.), No. 47457/99 et 47458/99, CEDH 2000-IV, Raban v. Romania, No. 25437/08.

В практике Европейского суда можно выделить две тенденции: а) первая тенденция состоит в том, что обеспечение немедленного возвращения детей, незаконно перемещенных или незаконно удерживаемых в другом государстве, имеет приоритет над другими целями Конвенции. Дело Maumousseau and Washington v. France <38>, в котором суд не нашел нарушения права на семейную жизнь заявительницы, матери четырехлетней (на момент исполнения решения) девочки, не знающей английского языка, которую суд предписал вернуть в Нью-Йорк ее отцу, которого она не помнила, служит ярким примером этого подхода, так же как и другие дела. -------------------------------- <38> Application No. 39388/05, CEDH 2007.

Например, Постановление ЕСПЧ по делу Eskinazi et Chelouche c. Turquie <39>, в котором суд признал неприемлемой жалобу заявительницы. Заявительница в 1997 г. вышла замуж за гражданина Израиля, заключив брак в религиозной и гражданской формах. В 2000 г. у них родилась дочь, они совместно осуществляли право опеки. В апреле 2004 г. заявительница с дочерью уехала в Турцию на десять дней, но не вернулась. Суд г. Стамбула вынес предписание о возвращении ребенка, отклонив ссылку заявительницы на ст. 13(1) (b), указав, в частности, следующее: "Сферы образования, бизнеса, туризма и пр. функционируют в Израиле вполне удовлетворительно, а военный конфликт сосредоточен в определенных регионах. Более того, данный конфликт, который длится много лет, не помешал заявительнице и ее мужу жить в Израиле в течение нескольких лет". Подавая жалобу в ЕСПЧ, заявительница утверждала, что национальный суд не учел интересы ее дочери, а автоматически отослал ее в страну постоянного места жительства, не применил ни ст. 13(1) (b), ни ст. 20 Конвенции, тем самым нарушил ее права и права дочери, так как в Израиле раввинатский суд будет решать вопрос о праве опеки, опираясь на Тору, и его решения носят явно дискриминационный характер. -------------------------------- <39> Application No. 14600/05, CEDH 2005-XIII.

Европейский суд в соответствующей части своего решения указал, что "нестабильная ситуация в Израиле не означает, что в Израиле ребенок окажется в ситуации, которая вызовет большую тревогу, чем положение других детей, живущих в Израиле, тем более что родители ребенка жили в Израиле несколько лет и ребенок там родился. Исключительная компетенция раввинатского суда в решении вопроса о праве на опеку связана с тем обстоятельством, что сама заявительница заключила брак в религиозной форме в Тель-Авиве. Суд не может утверждать, что Израиль - это неправовое государство, точно так же, как не мог это утверждать национальный суд". В деле Macready c. Republique tcheque <40> гражданка Чехии увезла в мае 2004 г. из Техаса, где она проживала с мужем, гражданином США, полуторагодовалого сына без согласия отца ребенка и в нарушение судебного запрета покидать территорию штата на время судебного разбирательства. В июле 2004 г. судом г. Брно было вынесено решение, наделившее ее правом опеки. В октябре 2004 г. отец ребенка подал иск о предписании о возвращении ребенка на основании Гаагской конвенции. В 2006 г. суд ему отказал, ссылаясь на ст. 13(1) (b), так как было установлено, что ребенок страдает аутизмом, не говорит по-английски и его возвращение в Техас может привести к необратимым изменениям психики. Европейский суд признал, что власти Чехии нарушили право отца на семейную жизнь и общение с его сыном тем, что судебным органам понадобилось 20 месяцев для принятия окончательного решения по вопросу о возвращении ребенка, и тем, что они не предприняли всех необходимых мер для исполнения решения суда, признающего за отцом право на общение; -------------------------------- <40> Applications No. 4824/06, 15512/08.

б) другая тенденция состоит в том, что приоритет отдается охране интересов ребенка. Эта тенденция выразилась в известном деле Neulinger and Shuruk v. Switzerland <41>, получившем широкий резонанс. Большая палата пришла к выводу, что цель защиты интересов ребенка может быть важнее цели немедленного возвращения ребенка в страну его постоянного места жительства, в данном случае Израиль. Суд указал, что понятие "интересы ребенка" включает как минимум два аспекта: семейные взаимоотношения с обоими родителями [и другими родственниками] и формирование личности ребенка в здоровой семейной атмосфере. Поэтому родитель не может прибегать к мерам, которые будут иметь негативные последствия для здоровья и формирования ребенка. Суд пришел к выводу, что исполнение судебного решения, предписывающего возвращение ребенка в Израиль, противоречит интересам ребенка и нарушает право на семейную жизнь ребенка и его матери. -------------------------------- <41> Application No. 41615/07, 6 июля 2010 г.

Подобный подход проявился и в деле Raban v. Romania <42>. Суд признал жалобу заявителя, гражданина Израиля, неприемлемой и подтвердил, что Апелляционный суд Румынии правильно отказал заявителю в выдаче предписания о возвращении ребенка со ссылкой, inter alia, на ст. 13(1) (b) Гаагской конвенции. -------------------------------- <42> Application No. 25437/08, 26 октября 2010 г.

В заключениях и рекомендациях Специальной комиссии Гаагской конференции, принятых в июне этого года, говорится, что эти два решения "вызывают серьезную озабоченность", так как могут быть интерпретированы как "отходящие от принципа узкого толкования ст. 13" <43>. -------------------------------- <43> Conclusions et recommendations, Commission speciale sur le fonctionnement pratique des Conventions de la Haye de 1980 et 1996, 1 - 10 juin 2011. C. 6.

IV. Право на общение

Конвенция ООН о правах ребенка 1989 г. закрепляет право ребенка на общение (ст. 9(3)), в том числе с родителями, которые проживают в разных государствах (ст. 10(2)). Разработчики Гаагской конвенции, осознавая тесную взаимосвязь между реализацией права на общение и незаконным перемещением детей, предусмотрели в Конвенции особую главу IV "Право доступа", которая состоит из одной статьи, перечисляющей функции центральных органов. В ст. 5 указано, что "право на общение включает право забирать ребенка в течение ограниченного времени в место иное, чем обычное место жительства ребенка". Многие вопросы касательно как деятельности центральных органов, так и полномочий судов по вопросам об обеспечении права на общение оставлены на усмотрение государств и решаются по-разному. Центральные органы разных государств оказывают родителям разный уровень поддержки, который зачастую определяется наличием или отсутствием бесплатной правовой помощи. Подобная неопределенность привела к тому, что, по мнению специалистов, ст. 21 на практике не предоставляет родителю эффективных возможностей обеспечить реализацию права на общение <44>. -------------------------------- <44> "Transfrontier Access/Contact and the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction - Final Report", Prel. Doc. No 5 of July 2002 drawn up for the attention of the Special Commission of September/October 2002, prepared by William Duncan. C. 16.

Между тем вопрос об обеспечении реализации права на общение может возникать в разных ситуациях <45>, например в следующих: -------------------------------- <45> Ibid. C. 11 - 12.

а) подавая ходатайство о возвращении ребенка, заявитель может также заявить о своем желании общаться с ребенком на время до вынесения решения; б) если заявителю отказано, то тем более возникнет вопрос о реализации его права на общение с ребенком впоследствии; в) заявитель желает исполнить полученное им судебное решение, признающее его право на общение с ребенком, на территории государства, где проживает ребенок; г) заявитель обращается в суд страны, где проживает ребенок, с тем, чтобы данный суд признал и обеспечил его право на общение и т. д. Входит ли право на общение в понятие права на опеку? Ответ на этот вопрос имеет очень большое значение, потому что только нарушение права на опеку дает возможность прибегнуть к процедуре немедленного возвращения ребенка в страну его постоянного места жительства. Благодаря формулировке ст. 5 Конвенции стали возникать ситуации, когда родитель, у которого есть право на общение, смог прибегнуть к процедуре немедленного возвращения ребенка в силу того обстоятельства, что его согласие необходимо для выезда ребенка за границу (т. н. право ne exeat <46>). -------------------------------- <46> От лат. Ne exeat republica - Пусть он не покидает пределы республики.

США. Дело Abott v. Abott касалось супругов, которые жили в Чили, расстались в 2003 г. Суд наделил мать ребенка правом опеки, а отца - правом на общение с ребенком четыре выходных дня в месяц и в феврале. Однако по праву Чили для выезда ребенка за границу обязательно требовалось согласие отца. В августе 2005 г. мать вывезла ребенка в Техас без согласия отца ребенка. Верховный Суд США признал наличие у отца права опеки по смыслу ст. 3 Конвенции. В 2000 г. делегации Австралии, Испании, Великобритании и США выступили с инициативой рассмотреть вопрос о целесообразности принятия Протокола к Гаагской конвенции, гарантирующего реализацию права на общение детей с родителями в контексте международного похищения детей <47>. В 2002 г. Постоянное бюро Гаагской конференции по международному праву предложило несколько вариантов: протокол, рекомендации, инструкции по добросовестному применению, модельные соглашения <48>. Временно было решено отдать предпочтение Инструкции по добросовестному применению, инструменту "мягкого" права, которая в настоящее время существует как официальный документ <49>. -------------------------------- <47> Working Document No 3, 8 - 12 May 2000. <48> Consultation Paper on Transfrontier Accexx/Contact, September/October 2002. <49> Transfrontier Contact concerning Children: General Prinicples and Guide to Good practice. URL: http:// www. hcch. net/ upload/ guidecontact_e. pdf.

Вместе с тем Бюро Гаагской конференции планирует вновь обратиться к этому вопросу в начале 2012 г.

V. Доклад

Доклад по применению положений Конвенции в 2008 г. был подготовлен Гаагской конференцией в мае 2011 г. <50> на основании информации, предоставленной центральными органами 60 государств. Доклад состоит из четырех частей: первая часть описательная, во второй и третьей части анализируются запросы на основании ст. 12 и 21, в четвертой части даются региональные тенденции. Данный доклад позволяет сделать ряд важных выводов. -------------------------------- <50> Doc. prel. No 8 A de mai 2011, Analyse statistique des demandes deposees en 2008 en application de la convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlevement international d'enfants, Partie I - Rapport global. URL: http:// www. hcch. net/ upload/ wop/ abduct2011pd08af. pdf.

Всего количество запросов о праве на общение на основании ст. 21 составило 361, что значительно меньше количества запросов о возвращении детей на основании ст. 12 - всего было подано 1965 таких запросов. В 69% случаев незаконного перемещения незаконно перемещает или удерживает ребенка мать, в 28% случаев - отец. Оставшиеся 3% приходятся на других родственников и учреждения. Из общего количества запросов о возвращении ребенок был возвращен в 46% случаев, из них 19% представляли собой случаи добровольного возвращения ребенка, 27% - возвращение на основании судебного решения. Что касается случаев отказа в возвращении (см. таблицу), то доклад приводит следующие цифры: чаще всего в качестве основания для отказа в возвращении использовалась ст. 13(1) (b) - в 27% случаев. Следующим основанием являлось возражение ребенка - 17% случаев. В 15% ситуаций запрашиваемое государство не являлось страной постоянного места жительства ребенка; ребенок сжился со средой и не мог быть возвращен по этой причине в 13% случаев; у заявителя не было права опеки в 8% ситуаций.

Основания для судебного отказа в возвращении ребенка <51>

Гос-во Ст. Ст. Ст. Ст. Возражение Ст. Другое не являлось 3 12 13(1) 13(1) ребенка 20 местом (а) (b) постоянного проживания ребенка

Австралия 4 2 5 4 3 18

Австрия 2 1 1 2 6 1 13

Бельгия 1 3 1 2 3 10

Болгария 2 3 7 1 1 14

Чехия 1 1 2

Дания 1 1 2

Эстония 2 1 3 1 7

Финляндия

Франция 5 2 4 4 2 1 18

Германия 1 3 3 3 4 5 4 23

Израиль 3 3

Мексика 12 1 7 10 8 15 53

Нидерланды 3 2 2 1 1 9

Польша 1 4 1 2 16 1 25

Румыния 1 1 1 5 2 10

Испания 2 5 6 3 6 1 23

Швейцария 1 1

Турция 3 9 2 14

Украина 1 2 1 1 5

Англия и 3 1 3 1 6 4 18 Уэльс

США 4 5 3 4 4 20

Вступление Конвенции в силу

Географически Конвенция охватывает страны Европы, Северной и Южной Америки, Австралии, Новой Зеландии. "За бортом" остались мусульманские страны (за исключением Марокко), Китай, Индия, другие страны Азии и Юго-Восточной Азии. Также Конвенция предусматривает особый, "многоступенчатый" процесс вступления ее в силу, который может еще более сузить ее географический охват: присоединение Российской Федерации к Конвенции будет иметь силу между Россией и только теми странами - участницами Конвенции, которые заявят о своем признании присоединения Российской Федерации к Конвенции, причем Конвенция вступит в силу между Россией и данным государством в первый день третьего месяца после сдачи на хранение заявления о признании (п. 5 ст. 38 Конвенции).

Заключение

Говоря о присоединении России к Гаагской конвенции, нельзя обойти вниманием пояснительную записку к проекту Федерального закона "О присоединении Российской Федерации к Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей" <52>. -------------------------------- <52> См. текст пояснительной записки, подготовленной Комитетом по делам женщин, семьи и детей. URL: http://asozd2.duma. gov. ru/.

Во-первых, целесообразность присоединения Российской Федерации к Конвенции не обосновывалась никакими статистическими данными. В пояснительной записке говорится о "многочисленных фактах незаконного вывоза детей за пределы Российской Федерации либо их невозвращения в Российскую Федерацию". Однако представляется, что для принятия такого важного политического решения желательно было бы опираться на какие-то статистические данные, а не говорить о "многочисленных фактах незаконного вывоза детей" в общем. Ведь помимо "исходящих" случаев, когда дети находятся в иностранном государстве и родитель не может вернуться с ребенком в Россию, а такие ситуации и имеют в виду авторы пояснительной записки, несомненно, имеют место и "входящие" случаи, когда, напротив, родитель-иностранец оказывается в неблагоприятной ситуации и сталкивается с различными сложностями, а ребенок благополучно оказывается в России. И если "входящие" случаи никогда не привлекают внимания СМИ, в отличие от "исходящих", то для объективной оценки этих крайне деликатных ситуаций необходимо помнить, что у медали имеется две стороны и что вполне возможно, что на практике "входящих" случаев больше, чем "исходящих". Во-вторых, вызывает большое сомнение центральный орган, его статус и полномочия применительно к российской стороне. Как объясняется в пояснительной записке, в связи с тем что на Министерство образования и науки возложены функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере опеки и попечительства (выделено мной. - Д. Б.) над детьми, именно это Министерство предлагается определить в качестве центрального органа. Но Конвенция никоим образом не связана с вопросами опеки, напротив, она четко устанавливает, что решение вопроса о возвращении ребенка не затрагивает существо любого вопроса об опеке (ст. 16, 19). Представляется, что назначение Министерства образования и науки в качестве центрального органа явным образом демонстрирует непонимание одного из ключевых положений Конвенции. В большинстве стран центральным органом является Министерство юстиции, и назначение Министерства юстиции РФ в качестве центрального органа кажется нам вполне оправданным и, более того, единственно верным решением в свете тех функций, которые возлагаются на центральный орган, таких, как, например, "возбуждение судебного или административного разбирательства, проведение мероприятий по организации права на общение, обеспечение правовой помощи" (ст. 7 Конвенции). В-третьих, авторы пояснительной записки говорят о детях - "гражданах Российской Федерации" (пар. 4), о "дополнительных гарантиях прав детей и их родителей - граждан Российской Федерации" (пар. 20). Между тем для Гаагской конвенции не гражданство родителей или детей имеет значение, а фактическое проживание ребенка в том или ином государстве. Поэтому Конвенция ориентирована не на детей - граждан того или иного государства, а на детей, постоянно проживающих на территории того или иного государства. Разница кардинальная. Если российская гражданка вступает в брак с иностранцем и они живут в иностранном государстве, то местом постоянного проживания ребенка будет это государство (иностранное). Именно по праву этого государства будет решаться вопрос о праве на опеку одного из родителей. В случае если мать увезет ребенка в Россию без согласия отца, то российский суд будет обязан предписать возвращение ребенка, за теми редкими исключениями, которые предусмотрены в Конвенции. Но верно и обратное: если они будут жить в России и отец увезет ребенка за границу, в страну - участницу Гаагской конвенции, то теоретически суд иностранного государства также должен будет предписать возвращение ребенка, за теми же редкими исключениями. Сразу возникает вопрос: так ли это будет симметрично в практике, как в теории, или же мы будем наблюдать дисбаланс в такого рода ситуациях? Представляется, что российские суды будут применять все исключения, предусмотренные Конвенцией, с тем, чтобы не предписывать возвращение ребенка в другую страну. Признаемся, что это суждение основано на субъективных ощущениях. В-четвертых, исполнение решений, предписывающих возвращение ребенка, представляет собой еще один весьма непростой вопрос как с точки зрения функционирования российской правовой системы, так и с точки зрения реализации положений Гаагской конвенции. Мы назвали только несколько недостатков, выявятся и другие. А поскольку Конвенция - документ политический, все сложности ее применения на практике будут использоваться как способ воздействия на российского правоприменителя <53>. Таким образом, преимущества присоединения к Гаагской конвенции 1980 г. сомнительны, а вот недостатки значительны, и политическое решение о присоединении к данному документу иначе как скороспелым и не назовешь. -------------------------------- <53> Так, Государственный департамент США составляет обзоры по соблюдению другими странами Гаагской конвенции.

Название документа