Смежные права

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

СМЕЖНЫЕ ПРАВА

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 8 октября 2007 года

С. П. ГРИШАЕВ

Гришаев Сергей Павлович, к. ю.н., доцент кафедры гражданского права МГЮА.

В недавно принятой части 4 ГК РФ глава 71 посвящена правам, смежным с авторскими (смежным правам). Смежные права (neighboring rights, droit voisins) - разновидность интеллектуальных прав, включающих исключительные права и личные неимущественные права (ст. 1226 ГК). Эти права близки к авторскому праву (отсюда и название) и производны от него, однако полностью не совпадают с ним. Возникают они в результате проявления определенных творческих усилий, однако элемент творчества в данном случае является недостаточным для того, чтобы говорить о наличии авторского права. Смежные права неразрывно связаны с авторскими правами, однако первые могут существовать независимо от последних. Так, автор исполняемого произведения может быть неизвестен либо произведение может вообще не охраняться авторским правом (например, срок охраны может истечь, исполняться будет произведение фольклора и т. д.). Вместе с тем смежные права существуют по общему правилу только тогда, когда есть произведение, которое можно исполнить, записать на фонограмму, включить в передачу организации эфирного и кабельного вещания и т. д. Необходимость правовой охраны смежных прав обусловлена в первую очередь развитием технических возможностей воспроизведения и распространения произведений науки, литературы, искусства, позволяющих коммерчески эксплуатировать исполнение произведений, фонограммы музыкальных записей и т. д. Однако если ранее в литературе подчеркивалась производность смежных от авторских прав как их самая важная черта <1>, то нельзя не обратить внимания на то, что в ст. 1225 ГК четыре из пяти объектов смежных прав (базы данных, исполнения, фонограммы, сообщения в эфир или по кабелю радио - или телепередач) указаны в перечне охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, который в том числе включает произведения науки, литературы и искусства. Указание на смежные права наряду с произведениями, охраняемыми авторским правом, подчеркивает независимость первых от последних. -------------------------------- <1> Калятин В. О. Интеллектуальная собственность. М., 2000. С. 199.

В указанный перечень не вошли объекты, на которые распространяются права публикатора(§ 6 гл. 71 ГК). Это обусловлено тем, что объектами прав публикатора являются произведения науки, литературы, искусства, однако права публикатора не являются авторскими. Именно они в наибольшей степени подходят под название "смежные" (подробнее права публикатора будут рассмотрены ниже). Появление новых технических средств воспроизведения звуко - и видеозаписи, радио - и телевещания поставило вопрос о необходимости решения проблемы охраны прав артистов-исполнителей, изготовителей фонограмм, радио - и телевещательных организаций. До начала 20-го века выступление актера или иного исполнителя могло только остаться в памяти у зрителя, поскольку его нельзя было зафиксировать. Однако начиная с 30-х годов возможности контакта исполнителя со зрителями и слушателями существенно увеличились. Фонограмма позволяла записать звук его голоса, кино - воспроизвести изображение. После выплаты одноразового вознаграждения исполнителю можно было многократно использовать запись в интересах третьих лиц без дополнительной оплаты. После того, как возможность репродуцирования произведения перестала быть связанной с повторением всего процесса его производства и стало возможным изготовлять высококачественные копии с существующих записей, возникла необходимость в особой охране интересов субъектов прав исполнителей и производителей фонограмм. Следовало также учитывать то обстоятельство, что талантливое исполнение того или иного произведения в значительной мере определяло его коммерческий успех, и поэтому исполнители произведений уже давно ставили вопрос о защите своих имущественных прав. При этом развитие воспроизводящей техники привело к широкому распространению пиратства, когда звукозаписывающие студии, затратив огромные средства на первую запись, несли огромные убытки в результате незаконного воспроизведения этих записей. Техника воспроизведения исполнения усовершенствовалась от механической записи в виде грампластинок к аналоговой записи на магнитных носителях, а впоследствии к цифровой записи. Охрана смежных прав осуществляется как нормами внутреннего законодательства РФ, так и международными нормами. Это обусловлено тем, что большинство случаев такого рода незаконного использования выходило за рамки национальных границ, и поэтому встал вопрос о создании международной системы охраны смежных прав. В результате в 1961 г. в Риме была заключена Конвенция по охране прав интересов артистов-исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций (Россия к ней присоединилась с 26 мая 2003 г.). Указанная Конвенция базируется на принципе национального режима с гарантированием обязательного минимума охраны, (например, право исполнителей на санкционирование использования результатов их творчества при всех способах их воспроизведения, распространения и фиксации). В 1971 г. в Женеве была заключена Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (Россия присоединилась к указанной Конвенции с 13 марта 1995 г.). Указанная Конвенция в определенной степени развивает положения Римской конвенции, которая недостаточно полно регулировала вопросы прав производителей фонограмм. Субъектом прав, которые предоставляет Конвенция об охране производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм, является производитель фонограмм - физическое или юридическое лицо, которое первым сделало запись звуков на фонограмме. Россия является также членом Брюссельской конвенции 1974 г. о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники, согласно которой страны - участницы Конвенции приняли на себя обязательство принять меры по предотвращению на своей или со своей территории любого несущего программы сигнала любым распространяющим органом, для которого сигнал, переданный на спутник или проходящий через него, не предназначается. При этом страны-участницы сами выбирают способы исполнения указанного обязательства. Брюссельская конвенция одновременно представляет интересы авторов, артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций в процессе распространения сигналов через спутники. В Конвенции не содержится специальных правил по предупреждению актов интеллектуального пиратства: решение этого вопроса оставлено на усмотрение стран-участниц. Указанная Конвенция открыта для всех стран - членов ООН. Эта Конвенция практически не содержит норм материального характера, а только обязывает стран-участниц принять адекватные меры, обеспечивающие как на законодательном, так и правоприменительном уровнях охрану интересов производителей фонограмм от производства копий фонограмм без согласия производителя, от ввоза таких копий из-за границы и от их распространения среди публики. Специфической особенностью Конвенции является отказ от принципа национального режима. В 1996 г. в Женеве был заключен Договор ВОИС (Всемирной организации интеллектуальной собственности) по исполнениям и фонограммам. Этот Договор открыт для присоединения только государствам - членам ВОИС. Он не затрагивает права авторов произведений и распространяется только на исполнителей и производителей фонограмм. В соответствии с указанным Договором исполнители наделяются исключительными правами в отношении своих исполнений: запрещать или разрешать эфирное вещание и сообщение для всеобщего сведения незаписанных исполнений, запись своих незаписанных исполнений, прямое или косвенное воспроизведение своих исполнений, записанных на фонограммы, доведение до всеобщего сведения оригинала и экземпляров своих фонограмм посредством продажи или иной передачи права собственности и др. Впервые понятие "смежные права" появилось в СССР в Основах гражданского законодательства 1991 г. До этого в СССР творческая деятельность артистов-исполнителей регулировалась нормами трудового права, и ее результаты не являлись объектом авторского права. В России до принятия ч. 4 ГК РФ правовая охрана смежных прав регулировалась разделом III "Смежные права" Закона "Об авторском праве и смежных правах". В ч. 4 ГК были воспроизведены многие положения указанного Закона, однако в нем есть и ряд новых норм. Согласно ст. 1304 ГК (п. 1) объектами смежных прав являются: 1) исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров-постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств; 2) фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение; 3) сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания, в том числе передач, созданных самой организацией эфирного или кабельного вещания либо по ее заказу за счет ее средств другой организацией; 4) базы данных в части их охраны от несанкционированного извлечения и повторного использования составляющих их содержание материалов; 5) произведения науки, литературы и искусства, обнародованные после их перехода в общественное достояние, в части охраны прав публикаторов таких произведений. По сравнению с ранее действовавшим законодательством (Закон об авторском праве и смежных правах) перечень объектов смежных прав дополнен указанием на права на содержание баз данных, а также на права на произведения науки, литературы и искусства, обнародованные после их перехода в общественное достояние, в части охраны прав публикаторов таких произведений (ст. 1338 ГК). Соответственно расширился и круг субъектов этих прав. В частности, к их числу относятся исполнители, изготовители фонограмм, организации эфирного и кабельного вещания, изготовители баз данных, а также публикаторы. Как и в ранее действовавшем законодательстве, для возникновения и осуществления смежных прав не требуется регистрации их объекта или соблюдения каких-либо иных формальностей. Однако в соответствии со ст. 1305 ГК изготовитель фонограммы и исполнитель, а также иной обладатель исключительного права на фонограмму или исполнение вправе для оповещения о принадлежащем ему исключительном праве использовать знак охраны смежных прав, который помещается на каждом оригинале или экземпляре фонограммы и (или) на каждом содержащем ее футляре и состоит из трех элементов - латинской буквы "P" (англ. phonorecord) в окружности, имени или наименования обладателя исключительного права, года первого опубликования фонограммы. Отсутствие знака охраны не лишает обладателя смежного права возможности его защиты, однако в ряде случаев затрудняет процесс доказывания при его нарушении. Кроме того, в тех случаях, когда одно из государств - участников Женевской конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм от 29.10.1971 (Россия присоединилась к Конвенции с 13.03.1995) в соответствии с национальным законодательством требует выполнения формальностей в качестве условий, при которых обеспечивается охрана интересов производителей фонограмм, эти формальности считаются выполненными, если все разрешенные копии фонограммы, распространенные среди публики, или их упаковки имеют специальную надпись в виде символа - латинской буквы "P" в окружности с указанием года первого издания, проставленную так, чтобы было отчетливо видно, что данная фонограмма находится под охраной: если копия или упаковка не устанавливают производителя, его правопреемника или обладателя лицензии путем упоминания его фамилии, марки или другого соответствующего обозначения, то надпись должна также включать фамилию производителя, его правопреемника или обладателя исключительной лицензии (ст. 5 Конвенции). В некоторых странах, например в США и в Японии, законом предусмотрена возможность добровольной регистрации смежного права на произведение. Такая регистрация ставит правообладателя в существенно более выгодное положение при выборе средств защиты по сравнению с лицом, которое такой возможностью не воспользовалось. В России услуги по регистрации смежных прав оказываются Российским авторским обществом, другими обществами по коллективному управлению правами. Законодательством о смежных правах не предусмотрена обязанность проставлять знак охраны смежных прав ни в титрах передач (программ) телекомпаний и студий кабельного телевидения, которые являются субъектами и смежных прав, ни на видеоносителях с записью таких передач. Поэтому когда в титрах проставляют только знак охраны авторских прав (копирайт), это не меняет сущности правового режима таких программ. Как и в отношении других результатов интеллектуальной деятельности, в законодательстве предусмотрены случаи, когда объекты смежных прав могут использоваться свободно, то есть без получения согласия правообладателя и без уплаты вознаграждения. Обусловлено это необходимостью учета не только интересов их создателей, но и публичных интересов. В частности, к числу таких случаев можно отнести использование объектов смежных прав исключительно в личных целях, в информационных, научных, учебных или информационных целях, публичное исполнение музыкального произведения во время официальной или религиозной церемонии либо похорон в объеме, оправдывающем характер такой церемонии, воспроизведение произведения для целей правоприменения, запись произведения организацией эфирного вещания в целях краткосрочного пользования (ст. 1273, 1274, 1277, 1278, 1279 ГК). У субъектов смежных прав есть как личные неимущественные права, так и исключительные права, которые по своей природе являются имущественными. Исключительными указанные права являются в том смысле, что третьи лица не имеют права использовать объект смежных прав без согласия правообладателя за изъятиями, установленными в законе. Кроме того, у субъекта смежных прав есть исключительное право по распоряжению ими. Личные неимущественные права неразрывно связаны с личностью правообладателя и не имеют материального содержания. Они будут различаться в зависимости от субъекта и объекта смежных прав. Следует иметь в виду, что исключительное право на объект смежных прав (другими словами, речь идет об исключительном праве на его использование) может отчуждаться субъектом первоначального смежного права другим лицам по договору об отчуждении исключительного права на объект смежных прав (ст. 1307 ГК). При этом первый приобретатель исключительного права может отчуждать его и далее. Кроме того, субъект смежного права (лицензиар) может заключить лицензионный договор, согласно которому он (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования соответствующего объекта смежных прав в установленных договором пределах (ст. 1308 ГК). Отдельно законодатель говорит об ответственности за нарушение смежных прав. Поскольку указанная ответственность по своей природе является, прежде всего, гражданской (в особых случаях может возникнуть уголовная и административная ответственность), то в случае нарушения смежных прав помимо двух обычных форм гражданской ответственности - неустойки и возмещения убытков применяется специальная ответственность, предусмотренная ст. 1311 ГК. В данном случае речь идет о так называемой законной компенсации, размер которой указан в упомянутой статье. В этом случае правообладатель на объект смежных прав освобождается от документального подтверждения размера своих убытков. Вместе с тем для определения размера компенсации может быть оценен приблизительный размер убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных указанной статьей, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. В данном случае ответственность наступает не за получение неправомерных доходов, а за нарушение исключительных прав, поэтому даже безвозмездное распространение контрафактных экземпляров или фонограмм влечет ее наступление. Применяются также специальные формы ответственности, установленные за нарушение интеллектуальных прав всех правообладателей на результаты интеллектуальной деятельности. К числу таких форм относится: ликвидация юридического лица на основании судебного решения по требованию прокурора либо прекращение деятельности индивидуального предпринимателя по решению или приговору суда (ст. 1253 ГК). Кроме того, согласно ст. 1252 ГК субъект смежных прав может предъявить требования о признания права, о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, о возмещении убытков, об изъятии материального носителя, о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя. Права на исполнение. Согласно ст. 1313 ГК исполнителем (автором исполнения) признается гражданин, творческим трудом которого создано исполнение: артист-исполнитель (актер, певец, музыкант, танцор или другое лицо, которое играет роль, читает, декламирует, поет, играет на музыкальном инструменте или иным образом участвует в исполнении произведения литературы, искусства или народного творчества, в том числе эстрадного, циркового или кукольного номера), а также режиссер-постановщик спектакля (лицо, осуществившее постановку театрального, циркового, кукольного, эстрадного или иного театрально-зрелищного представления) и дирижер. Таким образом, в качестве субъекта права на исполнение (исполнителя) признается только физическое лицо, творческим трудом которого создано исполнение. Прежде всего, имеются в виду артисты-исполнители, которых можно рассматривать в качестве исполнителей в чистом виде. Однако к исполнителям также относятся режиссер-постановщик спектакля и дирижер (последний не столько исполняет, сколько руководит исполнением). Следует отметить, что включение законодателем режиссера театральной постановки в число исполнителей вызывает некоторые сомнения. Представляется, что его деятельность является творческой и театральная постановка отвечает признакам охраняемого авторским правом произведения, поэтому можно было бы говорить об охране авторским правом осуществляемой им деятельности. Тем более что режиссеры аудиовизуальных произведений рассматриваются в качестве авторов этих произведений. Нередки случаи, когда театральные спектакли снимаются на пленку, в результате чего они автоматически становятся аудиовизуальными произведениями и соответственно режиссеры этих спектаклей - субъектами авторского права. Наконец, следует учитывать то обстоятельство, что режиссеры-исполнители непосредственно в исполнении произведения не участвуют. Постановка представляет собой определенное сценическое решение произведения, которое включает хореографию, музыкальное сопровождение, оформление декораций, костюмы и т. д., и может быть определенным образом записана. Таким образом, театральная постановка может быть воспроизведена другими лицами. Закон не устанавливает каких-либо ограничений относительно возраста и дееспособности исполнителя. Вместе с тем действующее гражданское законодательство отдельно не регламентирует юридические взаимоотношения несовершеннолетних исполнителей по поводу осуществленных ими исполнений с пользователями. Трудовой кодекс РФ допускает с согласия одного из родителей (опекуна, попечителя <2>) и органа опеки и попечительства заключение трудового договора с учащимся, не достигшим 14 лет, для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью и не нарушающего процесса обучения (ч. 3 ст. 63 ТК). Согласно ч. 4 указанной статьи в организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках допускается с согласия одного из родителей (опекуна, усыновителя) и органа опеки и попечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста четырнадцати лет, для участия в создании и (или) исполнении произведения без ущерба здоровью и нравственному развитию. Таким образом, трудовое законодательство не устанавливает нижнего предела для заключения договора (на практике нередки случаи, когда исполнителями выступают дети 5 - 6 лет). Тем не менее трудовые договоры все равно должны заключаться с самими несовершеннолетними, а родители (опекуны, усыновители) и органы опеки и попечительства только дают согласие на заключение договора. -------------------------------- <2> Очевидно, законодатель допустил ошибку, и надо было вместо "опекуна" указать "усыновителя".

Во многих случаях исполнение осуществляется не единоличным исполнителем, а коллективом исполнителей (оркестром, танцевальной труппой и т. д.). Как следует из ст. 1314 ГК, основным признаком коллектива является совместное исполнение. При этом смежные права на совместное исполнение принадлежат совместно принимавшим участие в его создании членам коллектива исполнителей (актерам, занятым в спектакле, оркестрантам и другим членам коллектива исполнителей) независимо от того, образует такое исполнение неразрывное целое или состоит из элементов, каждый из которых имеет самостоятельное значение (п. 1 ст. 1314 ГК). Смежные права на совместное исполнение осуществляются руководителем коллектива исполнителей, а при его отсутствии - членами коллектива исполнителей совместно, если соглашением между ними не предусмотрено иное. Если совместное исполнение образует неразрывное целое, ни один из членов коллектива исполнителей не вправе без достаточных оснований запретить его использование (п. 2 ст. 1314 ГК). Законодатель не уточняет, какие основания считаются достаточными. Следовательно это понятие является оценочным. Если же в состав совместного исполнения входит элемент, имеющий самостоятельное значение, то он может быть использован создавшим его исполнителем по своему усмотрению. Однако эта норма носит диспозитивный характер, и соглашением между членами коллектива исполнителей может быть предусмотрено иное. На практике иногда используются такие понятия, как антрепренер, импресарио, коммерческий директор и др., функции которых могут совпадать с функциями руководителя коллектива (если последний не занимается творческими вопросами, а выполняет только организационные функции). Взаимоотношения указанных лиц с исполнителями должны регулироваться нормами агентского договора. Таким образом, нормы о смежных правах применимы только к тем руководителям коллективов, которые выполняют творческие функции. Возможны ситуации, когда в уже сложившиеся коллективы исполнителей приглашают солистов со стороны для одного или нескольких исполнений. Такие солисты должны иметь равные права в отношении исполнений, созданных с их участием по сравнению с другими членами коллектива. Исходя из определения ст. 1314 ГК, можно считать коллективом и дуэт исполнителей. В то же время закон не устанавливает количественного ограничения коллектива исполнителей. Как следует из указанного выше определения, смежное право исполнителя возникает только в отношении произведения литературы, искусства или народного творчества. Таким образом, при буквальном толковании этой нормы, если исполняется то, что не охватывается понятием "произведение" (например, имитация пения птиц), то смежное право исполнителя не возникает. Представляется, что это не совсем правильно и охрана должна предоставляться любому исполнению. Не совсем понятно, почему законодатель отдельно говорит о произведениях народного творчества (фольклора), отличие которых от обычных произведений литературы, искусства заключается только в том, что автор их неизвестен. Возникает вопрос о том, можно ли рассматривать в качестве охраняемых смежными правами исполнений выступления спортсменов в таких видах спорта, как фигурное катание и художественная гимнастика (особенно, если речь идет о показательных выступлениях). Исходя из буквального толкования ст. 1313 ГК, можно прийти к выводу, что нет, однако при расширительном толковании и учитывая то, что выступления в указанных видах спорта близки по своей природе к произведениям хореографии, нужно ответить на этот вопрос утвердительно. Исполнительские договоры о передаче исключительного права на результат исполнения могут заключаться с исполнителем отдельно от договора, на основе которого осуществляется использование охраняемого авторским правом произведения, а могут быть частью последнего договора. Как и в отношении других объектов смежных прав, субъект права на исполнение имеет исключительное право на исполнение, которое распадается на ряд имущественных правомочий. Правообладатель исключительного права на исполнение обладает исключительным правом на его использование, в том числе способами, указанными в п. 2 ст. 1317. В указанной статье также оговаривается право исполнителя на распоряжение принадлежащим ему исключительным правом, которое включает заключение договоров об отчуждении исключительного права на данный объект смежных прав и лицензионных договоров. В п. 2 ст. 1317 ГК говорится о таких видах использования, как: сообщение в эфир, то есть сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции); сообщение по кабелю, то есть сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции); запись исполнения, то есть фиксация звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение; воспроизведение записи исполнения, то есть изготовление одного и более экземпляров фонограммы либо ее части. При этом запись исполнения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случаев, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственную цель - правомерное использование записи или правомерное доведение исполнения до всеобщего сведения, распространение записи исполнения путем продажи или иного отчуждения ее оригинала или экземпляров, представляющих собой копии такой записи на любом материальном носителе; доведение записи исполнения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к записи исполнения из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения) (данное правомочие включает также право на размещение исполнения в сети Интернет. При этом использование произведения в сети Интернет предполагает "разрыв во времени" между помещением произведения на сайте и ознакомлением с ним пользователя; в этом отличие данного вида использования от трансляции по радио, телевидению или по кабельной сети общего пользования); публичное исполнение записи исполнения, то есть любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением; прокат оригинала или экземпляров записи исполнения. Согласно ст. 1315 ГК помимо исключительного права на исполнение исполнитель имеет следующие личные неимущественные права: 1) право авторства - право признаваться автором исполнения; 2) право на имя - право на указание своего имени или псевдонима на экземплярах фонограммы и в иных случаях использования исполнения, а в случае совместного исполнения, предусмотренного п. 1 статьи 1314 ГК, право на указание наименования коллектива исполнителей, кроме случаев, когда характер использования произведения исключает возможность указания имени исполнителя или наименования коллектива исполнителей; 3) право на неприкосновенность исполнения - право на защиту исполнения от всякого искажения, то есть от внесения в запись, в сообщение в эфир или по кабелю изменений, приводящих к извращению смысла или к нарушению целостности восприятия исполнения. Использование термина "право авторства" вызывает некоторое недоумение, поскольку оно все же более характерно для охраняемых авторским правом произведений, а не исполнений. Охрана таких личных неимущественных прав, как право на авторство, имя исполнителя и неприкосновенность исполнения, осуществляется бессрочно. Согласно п. 2 ст. 1316 ГК исполнитель вправе в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания (статья 1134 ГК), указать лицо, на которое он возлагает охрану своего имени и неприкосновенности исполнения после своей смерти. Это лицо осуществляет свои полномочия пожизненно. При отсутствии таких указаний или в случае отказа назначенного исполнителем лица от осуществления соответствующих полномочий, а также после смерти этого лица охрана имени исполнителя и неприкосновенности исполнения осуществляется его наследниками, их правопреемниками и другими заинтересованными лицами. Исключительное право на исполнение действует в течение всей жизни исполнителя, но не менее пятидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором осуществлены исполнение, либо запись исполнения, либо сообщение исполнения в эфир или по кабелю. Если исполнитель был репрессирован и посмертно реабилитирован, срок действия исключительного права считается продленным, и пятьдесят лет исчисляются с 1 января года, следующего за годом реабилитации исполнителя. Если исполнитель работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней, срок действия исключительного права продлевается на четыре года. По истечении срока действия исключительного права на исполнение это право переходит в общественное достояние. Это значит, что перешедшее в общественное достояние исполнение может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения. Право на фонограмму. Под фонограммой в общепринятом смысле следует понимать любую запись звуков (в первую очередь речь идет о записи исполнения музыкальных произведений). Так, Римская конвенция определяет фонограмму как "любую исключительно звуковую запись какого-либо исполнения или других звуков". В отдельных случаях под фонограммой понимают материальный носитель, на котором зафиксированы определенные звуки. Использование фонограмм получило широкое распространение, причем иногда фонограммы используются исполнителями в шоу-бизнесе вместо живого исполнения. Согласно ст. 1322 ГК изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. Таким образом, сам факт первой фиксации звуков в какой-либо материальной форме влечет возникновение особого смежного права - права на фонограмму. При отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке. При этом законодатель не поясняет, что имеется в виду под обычным образом (это оценочное понятие). Лиц, взявших на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков, следует отличать от тех лиц, которые просто изготовили копию звуковой записи, поскольку первые в отличие от последних являются субъектами смежных прав. При этом следует исходить из того, что первые понесли значительные затраты на изготовление первой записи (аренда помещений, вознаграждение исполнителям, авторам и т. д.). Следует отметить, что Закон об авторском праве и смежных правах использовал такие термины, как "изготовитель фонограмм" и "производитель фонограмм". Первый термин в большей степени соответствует международной практике, и поэтому он применяется в действующем законодательстве. В качестве изготовителя фонограммы может выступать и сам исполнитель в том случае, если он записывает фонограмму для себя и соответственно принимает на себя все организационные и финансовые усилия. Однако в большинстве случаев в качестве изготовителя фонограммы выступают специализированные организации. Таким образом, изготовителями фонограмм могут быть как физические, так и юридические лица. В подавляющем большинстве случаев речь идет о первой записи исполнения музыкальных произведений (реже литературных). Под другими звуками понимаются пение птиц, шум прибоя и т. д. Что же касается отображений звуков, то речь идет о так называемой цифровой записи, когда звуки фиксируются в виде цифр. Как и другие субъекты смежных прав, изготовитель фонограммы обладает исключительным правом на фонограмму, которое действует в течение пятидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором была осуществлена запись. В случае обнародования фонограммы исключительное право действует в течение пятидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором она была обнародована при условии, что фонограмма была обнародована в течение пятидесяти лет после осуществления записи. Исключительное право изготовителя фонограммы включает в себя исключительное право ее использования. Оно состоит согласно ст. 1324 ГК из целого ряда правомочий, к числу которых относятся: публичное исполнение, то есть любое сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением; сообщение в эфир, то есть сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого фонограмма становится доступной для слухового восприятия независимо от ее фактического восприятия публикой. При сообщении фонограммы в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых фонограмма может быть доведена до всеобщего сведения независимо от ее фактического приема публикой; сообщение по кабелю, то есть сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции); доведение фонограммы до всеобщего сведения таким образом, что лицо может получить доступ к фонограмме из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения); воспроизведение, то есть изготовление одного и более экземпляров фонограммы или части фонограммы. При этом запись фонограммы или части фонограммы на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственную цель - правомерное использование записи или правомерное доведение фонограммы до всеобщего сведения; распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе; импорт оригинала или экземпляров фонограммы в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения правообладателя; прокат оригинала и экземпляров фонограммы; переработка фонограммы. С одной стороны, изготовитель фонограммы осуществляет свои права с соблюдением прав авторов произведений и прав исполнителей, с другой стороны, права изготовителя фонограммы признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав и прав исполнителей. С практической точки зрения это означает, что для записи исполнения произведения, охраняемого авторским правом, необходимо получить согласие автора или иного правообладателя, а также субъекта смежных прав на исполнение. Если же исполняемое произведение не охраняется авторским правом и смежным правом исполнителя, это никак не влияет на предоставление охраны записи исполнения. Хотя изготовителями фонограмм являются, как правило, юридические лица, тем не менее закон наделил их рядом неимущественных прав (за исключением права авторства). Личные неимущественные права изготовителя включают следующие права: право на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования; право на защиту фонограммы от искажения при ее использовании; право на обнародование фонограммы, то есть на осуществление действия, которое впервые делает фонограмму доступной для всеобщего сведения путем ее опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо иным способом. В зависимости от того, кто является изготовителем фонограммы, срок действия таких личных неимущественных прав, как право на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования и право на защиту фонограммы от искажения, ограничен сроком жизни гражданина либо сроком существования соответствующего юридического лица. Согласно ст. 1325 ГК, если оригинал или экземпляры правомерно опубликованной фонограммы введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров допускается без согласия обладателя исключительного права на фонограмму и без выплаты ему вознаграждения. Эта статья посвящена явлению, которое получило название "исчерпание прав". Речь идет о том, что право на распространение правомерно опубликованной фонограммы (как оригинала, так и экземпляров) можно реализовать только один раз. Единожды разрешив распространение такой фонограммы путем ее продажи или иного отчуждения, правообладатель уже не имеет права запрещать ее дальнейшее распространение или требовать выплаты ему вознаграждения. В российское законодательство введено изъятие из исключительного права на фонограмму. Речь идет о том, что согласия обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме публичное исполнение фонограммы и ее сообщение в эфир или по кабелю не требуется, если ранее эта фонограмма была опубликована, то есть доведена до сведения неопределенного круга лиц в коммерческих целях (ст. 1326 ГК). Условием такого изъятия является выплата вознаграждения за использование фонограммы. Под коммерческим понимается использование, осуществляемое с целью получения прибыли (например, выпуск и распространение дисков с фонограммой исполнения). Следует отметить, что аналогичная норма существовала в ст. 495 ГК РСФСР, допускавшей без согласия автора, но с указанием его фамилии и выплатой авторского вознаграждения публичное исполнение выпущенных в свет произведений. В п. 2 статьи 1326 ГК установлено, что пользователи фонограмм, ранее опубликованных в коммерческих целях, должны платить вознаграждение за их использование организациям по управлению правами на коллективной основе. Суть коллективного управления имущественными авторскими или смежными правами состоит в том, что определенная организация может заявить о своем праве представлять интересы всех правообладателей определенной категории (или определенных категорий): она заключает с организациями-пользователями лицензионные соглашения от имени всех таких правообладателей, она собирает вознаграждение с организаций-пользователей, она обязана распределять суммы собранного вознаграждения и выплачивать их всем правообладателям данной категории. Такая организация вправе действовать от имени и тех правообладателей данной категории, которые не передали этой организации своих прав и полномочий на представительство своих интересов. Управление имущественными правами на коллективной основе осуществляется только в тех сферах, где заключение индивидуальных договоров с обладателями авторских и смежных прав практически невозможно осуществить (радио, телевидение, концертная деятельность и т. п.). Наиболее известной организацией такого рода является Российское авторское общество (РАО). Вознаграждение за публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю, распределяется между исполнителями и изготовителями фонограмм поровну. Из п. 3 статьи 1326 ГК следует, что должно быть принято специальное постановление Правительства, регулирующее порядок сбора, распределения и выплаты вознаграждения, однако до настоящего времени такое постановление не было принято. К пользователям фонограмм относятся дискотеки, концертные залы, рестораны и т. п. организации. В п. 4 ст. 1326 ГК говорится об обязанности пользователей представлять в организацию по управлению правами на коллективной основе отчеты об использовании фонограмм, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения, однако ничего не говорится об ответственности за неисполнение указанной обязанности. Таким образом, указанное положение носит декларативный характер. Право организаций эфирного и кабельного вещания на радио и телепередачи. Под передачей (как радио-, так и теле-) понимают либо распространение сигналов, вещание как действия, либо сигналы, программы как результаты этих действий. В Римской конвенции словосочетание "передача в эфир" также используется в двух значениях. Во-первых, как передача беспроволочными средствами звуков или изображений и звуков для приема публикой (абз. "f" п. 1 ст. 3), что соответствует английскому термину "broadcasting". Во-вторых, то, что доступно для восприятия публикой и можно ретранслировать, записать, передать для всеобщего сведения (ст. 13), - соответствует слову "broadcast". Первое соответствует термину "распространять", второе - "программа". Согласно действующему законодательству объектом смежных прав организаций эфирного и кабельного вещания является передача как набор звуковых и изобразительных сигналов, посылаемых через эфир или по кабелю, созданная самой организацией или по ее заказу за счет другой организации (ст. 1329 ГК РФ). Передача как объект смежных прав предполагает определенные творческие усилия (даже если речь идет об информационных, музыкальных программах и т. д.) со стороны ее создателей, которые требуют предоставления правовой охраны. Иногда в понятие передачи входит и кодированный сигнал, который может приниматься пользователем только при наличии специального устройства (например, "НТВ плюс"). В ст. 1329 ГК речь идет только о самостоятельно созданной или заказанной передаче как результате определенных действий. Соответственно объектом смежных прав не могут быть так называемые ретрансляции, то есть передачи, созданные другими вещательными организациями, право на использование которых было получено по договору. Организацией эфирного или кабельного вещания признается только юридическое лицо, осуществляющее сообщение в эфир или по кабелю радио - или телепередач (совокупности звуков и (или) изображений или их отображений) (ст. 1329 ГК). Согласно ст. 31 Закона о средствах массовой информации эта деятельность подлежит лицензированию, которое осуществляется Федеральной службой России по телевидению и радиовещанию по согласованию с Министерством связи Российской Федерации (п. 1 Постановления Правительства РФ от 7 декабря 1994 г. N 1359, утвердившего Положение о лицензировании телевизионного вещания и радиовещания в Российской Федерации). Организации эфирного и кабельного вещания осуществляют передачу в эфир или по кабелю радио - или телевизионных сигналов, посредством которых радио - или телевизионные программы доводятся до неопределенного круга лиц. Это могут быть государственные или частные организации, которые не только используют охраняемые авторским правом произведения, но и являются субъектами смежных прав на созданные ими передачи. Различие между организациями эфирного и кабельного вещания заключается только в способе доведения сигнала до потребителя (по воздуху либо по проводам) и на их юридический статус не влияет. Поскольку речь идет о юридических лицах, то законодатель ограничился указанием только на исключительные права (не упомянув их личные неимущественные права) организаций эфирного и кабельного вещания на использование передач и распоряжение ими. В частности, использованием сообщения радио - или телепередачи (вещания) согласно п. 2 ст. 1330 ГК считается: 1) запись сообщения радио - или телепередачи, то есть фиксация звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять ее неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение; 2) воспроизведение записи сообщения радио - или телепередачи, то есть изготовление одного и более экземпляров записи сообщения радио - или телепередачи либо ее части. При этом запись сообщения радио - или телепередачи на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение сообщения радио - или телепередачи до всеобщего сведения; 3) распространение сообщения радио - или телепередачи путем продажи либо иного отчуждения оригинала или экземпляров записи сообщения радио - или телепередачи; 4) ретрансляция, то есть сообщение в эфир (в том числе через спутник) либо по кабелю радио - или телепередачи одной организацией эфирного или кабельного вещания одновременно с получением ею такого сообщения этой передачи от другой такой организации; 5) доведение сообщения радио - или телепередачи до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к сообщению радио - или телепередачи из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения); 6) публичное исполнение, то есть любое сообщение радио - или телепередачи с помощью технических средств в местах с платным входом независимо от того, воспринимается оно в месте сообщения или в другом месте одновременно с сообщением. При этом согласно п. 3 указанной статьи использованием сообщения радио - или телепередачи организации эфирного вещания считаются как ретрансляция его в эфир, так и сообщение по кабелю, а использованием сообщения радио - или телепередачи организации кабельного вещания считаются как ретрансляция его по кабелю, так и сообщение в эфир. Исключительное право на сообщение радио - или телепередачи действует в течение пятидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором имело место сообщение радио - или телепередачи в эфир или по кабелю (п. 1 ст. 1331 ГК). Смежные права организаций эфирного и кабельного вещания возникают независимо от прав авторов на произведения, использованные в них, а также смежных прав на исполнения и фонограммы. Так, в радио - и телепередачах могут использоваться произведения, которые уже не охраняются авторским правом, поскольку перешли в сферу общественного достояния. Однако это само по себе не препятствует возникновению смежного права организации эфирного и кабельного вещания. Базы данных. Как уже было отмечено, в ч. 4 ГК впервые в качестве объектов охраны смежных прав были введены базы данных. Согласно п. 2 ст. 1260 ГК базой данных является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ). В Директиве ЕС "О юридической охране баз данных" (принята 11 марта 1996 г.; Российская Федерация к Директиве пока не присоединилась) под базой данных понимается "сборник произведений, данных или иной независимой информации, расположенной в систематическом или методическом порядке и доступной в индивидуальном порядке через электронные или иные средства". Как представляется, последнее определение является более логичным и последовательным. Следует иметь в виду, что сама по себе база данных является произведением, охраняемым авторским правом (составное произведение). Кроме того, в состав базы данных могут входить произведения, охраняемые авторским правом, однако могут входить и неохраняемые объекты. Так, в состав базы данных, изготовленных ОАО "КонсультантПлюс", входят статьи и книги по юридической тематике, которые охраняются авторским правом. Однако эти права существуют независимо от смежных прав изготовителя базы данных и независимо от авторского права составителя базы данных. В то же время в состав указанной базы входят законодательные акты, которые авторским правом не охраняются. Таким образом, возникает достаточно парадоксальная ситуация, когда на один и тот же результат интеллектуальной деятельности предоставляется правовая охрана и авторским, и смежным правом. Согласно п. 1 ст. 1333 ГК изготовителем базы данных признается лицо, организовавшее создание базы данных и работу по сбору, обработке и расположению составляющих ее материалов. При отсутствии доказательств иного изготовителем базы данных признается гражданин или юридическое лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре базы данных и (или) его упаковке. В качестве такового могут выступать как физические, так и юридические лица. Действует презумпция того, что изготовителем базы данных признается гражданин или юридическое лицо, имя или наименование которых указано обычным образом на экземпляре базы данных и (или) его упаковке. Термин "обычным образом" является оценочным понятием. В данном случае следует учитывать сложившуюся практику. Как и в отношении других смежных прав, изготовитель базы данных имеет исключительное право на использование базы данных (ст. 1334), которое является имущественным правом. Кроме того, у него есть право на указание на экземплярах базы данных и (или) их упаковках своего имени или наименования, которое рассматривается как личное неимущественное право. Определение исключительного права изготовителя базы данных отличается от традиционного определения исключительного права других субъектов смежных прав. Прежде всего, исключительное право возникает не на всякую базу данных, а на ту, которая требует существенных финансовых, материальных, организационных или иных затрат. Термин "существенных" является оценочным. В качестве ориентира используется количество самостоятельных информационных элементов, которое должно быть не менее десяти тысяч. Таким образом, любая база, которая содержит десять тысяч и более самостоятельных информационных элементов, рассматривается в качестве базы, которая требует существенных финансовых, материальных, организационных или иных затрат. Исключительное право изготовителя базы данных состоит в праве извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование в любой форме и любым способом. Под извлечением материалов понимается перенос всего содержания базы данных или существенной части составляющих ее материалов на другой информационный носитель с использованием любых технических средств и в любой форме. Согласно п. 1 ст. 1335 ГК исключительное право изготовителя базы данных возникает в момент завершения ее создания и действует в течение пятнадцати лет, считая с 1 января года, следующего за годом ее создания. Исключительное право изготовителя базы данных, обнародованной в указанный период, действует в течение пятнадцати лет, считая с 1 января года, следующего за годом ее обнародования. По существу, в указанной статье речь идет о двух сроках действия исключительного права изготовителя базы данных. Один срок касается созданных, но не обнародованных баз данных. Второй срок действует в отношении баз данных, обнародованных в период действия исключительного права изготовителя базы данных. В п. 3 ст. 1334 ГК говорится об изъятии в исключительном праве изготовителя базы данных. Оно обусловлено некоммерческой целью использования (в частности, речь идет об использовании в личных, научных, образовательных и т. п. целях). При этом не должны нарушаться авторские права на базу данных как составное произведение, а также авторские права лиц, чьи произведения были использованы в базе данных. Содержащееся в п. 3 ст. 1334 ГК требование указания пользователями материалов, извлеченных из базы данных, способом, предполагающим получение к ним доступа неограниченного круга лиц, базы данных, из которой эти материалы извлечены, является декларативным, поскольку проконтролировать это невозможно. Отдельные базы данных обновляются постоянно. В качестве примера можно привести базы данных законодательных актов, в которые периодически вносятся изменения. Поскольку в п. 2 ст. 1335 ГК предусмотрено, что сроки действия исключительного права возобновляются при каждом обновлении базы данных, срок действия исключительного права изготовителя таких баз данных будет, по существу, неограниченным. Исключительное право изготовителя баз данных получает охрану, если оно отвечает хотя бы одному критерию, установленному в ст. 1336 ГК - критерию гражданства, критерию взаимности в тех случаях, когда законодательством соответствующего иностранного государства предоставляется на его территории охрана исключительному праву изготовителя базы данных, изготовителем которой является гражданин Российской Федерации или российское юридическое лицо, или критерию места стран, имеющих с Россией соответствующие договоры о взаимной охране исключительных прав на базы данных. До настоящего времени многосторонних договоров о правовой охране исключительных прав изготовителей баз данных заключено не было. Возможны ситуации, когда изготовителями баз данных являются лица без гражданства (апатриды). В этом случае вопрос будет решаться в зависимости от того, где постоянно проживает такое лицо без гражданства. Права публикатора. Публикатором признается гражданин, который правомерно обнародовал или организовал обнародование произведения науки, литературы или искусства, ранее не обнародованного и перешедшего в общественное достояние либо находящегося в общественном достоянии в силу того, что оно не охранялось авторским правом (п. 1 ст. 1337 ГК). В п. 1 ст. 1268 ГК обнародование определяется как осуществление действия или дача согласия на осуществление действия, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо любым другим способом. По своей правовой природе право на обнародование является личным неимущественным правом, которое может быть реализовано только один раз. После этого произведение переходит в другой правовой режим. При этом опубликованием (выпуском в свет) является выпуск в обращение экземпляров произведения, представляющих собой копию произведения в любой материальной форме, в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения. Таким образом, право на обнародование состоит в том, что принимается решение о доведении произведения до всеобщего сведения. С помощью этого права произведение вводится в экономический оборот. Кроме того, обнародование влечет определенные юридические последствия, которые состоят в том, что в случаях, указанных в законе, обнародованное произведение может быть использовано без согласия автора и без уплаты авторского вознаграждения. Как правило, обнародование произведения осуществляется соответствующими юридическими лицами, наделенными соответствующими полномочиями и имеющими необходимые материальные возможности. Однако в некоторых случаях публикатор может самостоятельно выпустить их в свет. Например, публикатор произведения может впервые публично исполнить его перед зрителями. Закон не содержит исчерпывающего перечня способов обнародования произведения. В связи с этим возникает вопрос о том, может ли рассматриваться в качестве обнародования использование неопубликованного произведения в информационных системах на базе ЭВМ. Такое использование заключается в том, что произведение вводится в память ЭВМ и по мере необходимости оно выводится из компьютера. Особенно это касается использования произведения в Интернете. Поскольку основным признаком обнародования произведения является доведение его до неопределенного круга лиц, то очевидно, что в данном случае речь действительно идет об обнародовании. В печати даже использовался такой термин, как "сетевое средство массовой информации" применительно к Интернету <3>. -------------------------------- <3> В пух и перья // Сегодня. 2000. 1 июня.

Возникает вопрос о возможности ограничения указанного права, если произведение содержит материалы личного или интимного характера (касающиеся какого-либо лица (письма, дневники и т. д.)), однако в законодательстве этот вопрос должным образом не урегулирован. Права публикатора распространяются на произведения, которые независимо от времени их создания могли быть признаны объектами авторского права в соответствии с правилами статьи 1259 ГК. Это значит, что они являются результатом интеллектуальной (творческой деятельности), выражены в объективной форме, должны относиться к сфере науки, литературы или искусства, должна существовать возможность их воспроизведения тем или иным способом, при котором возможно их восприятие. Права публикатора возникают только в том случае, когда необнародованное произведение науки, литературы или искусства перешло в сферу общественного достояния (то есть по истечении срока охраны авторского права). Причины, по которым автор произведения не обнародовал созданное им произведение при жизни, могут быть самыми разнообразными. Так, автор может считать свое произведение незавершенным. Возможны ситуации, когда автор вообще не хотел публиковать свое произведение. Для таких случаев в п. 1 ст. 1337 ГК делается отсылка к ст. 1282, согласно п. 3 которой перешедшее в общественное достояние необнародованное произведение может быть обнародовано любым лицом, если только обнародование произведения не противоречит воле автора, определенно выраженной им в письменной форме (в завещании, письмах, дневниках и тому подобном). Таким образом, любое лицо, которое обнародовало или организовало обнародование с соблюдением указанных в ст. 1282 условий, рассматривается в качестве публикатора. Публикатору принадлежат как имущественные, так и неимущественные права. Имущественным правом является исключительное право публикатора на обнародованное им произведение. Указанное право публикатора на произведение признается и в том случае, когда произведение было обнародовано публикатором в переводе или в виде иной переработки. Исключительное право публикатора на произведение признается и действует независимо от наличия и действия авторского права публикатора или других лиц на перевод или иную переработку произведения. Оно включает право на совершение следующих действий: 1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко - или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляров двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляров трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственную цель - правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения; 2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров; 3) публичный показ произведения, то есть любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения; 4) импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения; 5) прокат оригинала или экземпляра произведения; 6) публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения; 7) сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия, независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия; 8) сообщение по кабелю, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции). Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с ее согласия; 9) доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения). В п. 3 ст. 1338 ГК сделана ссылка на п. 1 ст. 1266, согласно которому при использовании произведения после смерти автора лицо, обладающее исключительным правом на произведение, вправе разрешить внесение в произведение изменений, сокращений или дополнений при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения и это не противоречит воле автора, определенно выраженной им в завещании, письмах, дневниках или иной письменной форме. Указанное право принадлежит как публикатору, так и тем лицам, которым публикатор уступит в дальнейшем свое исключительное право. Вопрос о том, не искажается ли замысел автора и не нарушается ли целостность восприятия произведения, является весьма сложным. Известны многочисленные случаи весьма вольной трактовки сюжетной линии и формы выражения произведений современными постановщиками и интерпретаторами произведений. Публикатор произведения может распоряжаться указанным исключительным правом. В частности, он может заключить договор на отчуждение своего исключительного права (ст. 1307 ГК), а также заключить лицензионный договор (ст. 1308 ГК). В п. 3 ст. 1337 ГК говорится об изъятии в исключительном праве публикатора. Речь идет о тех неопубликованных произведениях, которые находятся в государственных и муниципальных архивах. На них исключительное право публикатора не распространяется. Исключительное право публикатора на произведение возникает в момент обнародования этого произведения и действует в течение двадцати пяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом его обнародования (ст. 1340 ГК). Публикатору принадлежит личное неимущественное право на указание своего имени на экземплярах обнародованного им произведения и в иных случаях его использования, в том числе при переводе или другой переработке произведения (п. 1 ст. 1338 ГК). В данном случае законодатель ничего не говорит, включает ли это право возможность указывать псевдоним или не указывать имя публикатора вообще. Очевидно, следует прийти к выводу, что такая возможность существует. Исключительное право публикатора распространяется на произведение: 1) обнародованное на территории Российской Федерации, независимо от гражданства публикатора; 2) обнародованное за пределами территории Российской Федерации гражданином Российской Федерации; 3) обнародованное за пределами территории Российской Федерации иностранным гражданином или лицом без гражданства, при условии, что законодательством иностранного государства, в котором обнародовано произведение, предоставляется на его территории охрана исключительному праву публикатора, являющегося гражданином Российской Федерации; 4) в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации. Если произведение обнародовано за пределами территории Российской Федерации иностранным гражданином или лицом без гражданства, срок действия исключительного права публикатора на произведение на территории Российской Федерации не может превышать срок действия исключительного права публикатора на произведение, установленный в государстве, на территории которого имел место юридический факт, послуживший основанием для приобретения такого исключительного права. Исключительное право публикатора получает охрану, если оно отвечает хотя бы одному критерию, установленному в ст. 1341 ГК, - критерию гражданства или критерию места обнародования. В последнем случае, если произведение опубликовано в России, гражданство публикатора юридического значения не имеет. Кроме того, могут учитываться положения соответствующих международных договоров, предоставляющих взаимную охрану прав публикаторов для граждан стран, заключивших подобные соглашения. Следует отметить, что до настоящего времени подобных соглашений не было заключено. Под гражданством публикатора имеется в виду то гражданство (подданство), которое он имеет на момент создания произведения, а если произведение было обнародовано, то на момент обнародования произведения. Последующее изменение гражданства не меняет правового статуса произведения. В соответствии с критерием гражданства в п. 1 ст. 1341 ГК различаются следующие три категории публикаторов произведений: - российские граждане; - граждане стран, имеющих с Россией соответствующие договоры о взаимной охране исключительных прав публикаторов; - граждане иных стран, не имеющих с Россией соответствующих договоров о взаимной охране исключительных прав публикаторов, однако законодательство которых, в случае обнародования произведения на его территории, предоставляет охрану исключительному праву публикатора, являющегося гражданином Российской Федерации В п. 2 ст. 1341 ГК установлено правило, согласно которому, если охрана исключительных прав публикаторов предоставляется иностранным гражданам или лицам без гражданства на условиях взаимности, то срок действия исключительного права публикатора на произведение на территории Российской Федерации не может превышать срок действия исключительного права публикатора на произведение, установленный в соответствующем государстве. Исключительное право публикатора на произведение может быть прекращено досрочно в судебном порядке по иску заинтересованного лица, если при использовании произведения правообладатель нарушает требования ГК в отношении охраны авторства, имени автора или неприкосновенности произведения (ст. 1342 ГК). В указанной статье не уточняется, кто имеется в виду под заинтересованным лицом (это оценочное понятие). Очевидно, к ним следует отнести в первую очередь наследников автора. Условием предъявления иска и досрочного прекращения исключительного права является нарушение правообладателем указанных личных неимущественных прав автора произведения, которое было обнародовано публикатором. Как следует из п. 1 ст. 1343 ГК, смежное исключительное право публикатора на обнародованное произведение неразрывно связано с правом собственности на оригинал произведения, которое было обнародовано публикатором. В связи с этим в указанном пункте установлено общее правило, согласно которому при отчуждении оригинала произведения автоматически к приобретателю оригинала произведения переходит исключительное право публикатора. Однако эта норма носит диспозитивный характер, и в договоре отчуждения оригинала может быть предусмотрено иное. Другими словами, речь идет о том, что в договоре об отчуждении оригинала произведения может быть предусмотрено, что исключительное право публикатора остается у продавца. Однако и в этом случае у приобретателя оригинала рукописи есть такие права, как право демонстрировать приобретенный в собственность оригинал произведения и воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его коллекции, а также передавать оригинал этого произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами. Если оригинал или экземпляры произведения, обнародованного в соответствии с настоящим параграфом, правомерно введены в гражданский оборот путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров допускается без согласия публикатора и без выплаты ему вознаграждения (ст. 1344 ГК). Указанная статья посвящена явлению, которое получило название "исчерпание прав". Речь идет о том, что право на распространение произведения (как оригинала, так и его экземпляров) можно реализовать только один раз. Единожды разрешив распространение произведения путем его продажи или иного отчуждения, публикатор уже не имеет права запрещать его дальнейшее распространение или требовать выплаты ему вознаграждения.

------------------------------------------------------------------

Название документа