Роль судьи в определении уголовного права

РОЛЬ СУДЬИ В ОПРЕДЕЛЕНИИ УГОЛОВНОГО ПРАВА <*>

С. ТАНАЗЕСКУ

Таназеску Симина, профессор юридического факультета Университета Бухареста, бывший член Высшего совета магистратуры (Бухарест, Румыния).

Предложен обзор практики Конституционного Суда Румынии по модификации уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Представлена авторская оценка нормотворческих усилий Суда, влияния его постановлений на практику судов общей юрисдикции и законодательство. Критически характеризуется деятельность румынских законодателей и судов в области нормотворчества и реализации уголовно-правовых предписаний.

Ключевые слова: Конституционный Суд, Уголовный кодекс, практика, изменения, отмена, парламент, Румыния.

Role of judge in criminal law definition S. Tanasescu

Practice and approaches of the Constitutional Court of Romania towards criminal and criminal procedural legislation modification are reviewed. The author estimates rule-making efforts of the Court and influence on practice of courts and legislation. Romanian legislators' and courts' activity in criminal legal regulations making and realization is critically characterized.

Key words: Constitutional Court, Criminal Code, practice, changes, abrogation, parliament, Romania.

Конституция Румынии 1991 г. закрепила отход от коммунистического прошлого государства, его институционального и политического устройства. Новым Основным законом была установлена новая шкала ценностей, что потребовало соответствующих юридических инструментов. Уголовное наказание, необходимое любому государству, требовалось обновить с точки зрения целей, функций, форм и средств и освободить от идеологического налета. Теперь оно должно быть основано на современных принципах, исполненных уважения как к целям уголовного закона (предупреждение преступлений и возмещение ущерба), так и к "новой религии" in statu nascendi - защите прав человека. Основной Закон, принятый на референдуме 8 декабря 1991 г., устанавливает общие принципы уголовного права (законодательное определение правонарушений и наказаний, презумпция невиновности) и некоторые детальные положения процедурного характера (об уголовной ответственности высших должностных лиц и о гарантиях, адаптированных к юридическому режиму нескольких основных прав). Конституционная реформа 2003 г. ничего принципиально не изменила в общей картине; но были детализированы отдельные конституционные положения. Конституционные положения общего характера по вопросам уголовного права содержат ссылки на принцип более мягкого закона <1>, презумпцию невиновности и принцип законности <2> - фундаментальные и структурообразующие для уголовного права юридические нормы, рожденные философией гуманизма и модернизма, возникшей в "век просвещения". Прогресс, который можно считать значительным в этой области, заключается не столько в содержании этих принципов, известных и при коммунистическом режиме и закрепленных в Уголовном кодексе того времени, сколько в их кодификации на конституционном уровне. Этот факт свидетельствует о желании заставить уважать базовые юридические нормы, элементарные для любого государства, достойного титула "правовое", которым Румыния с гордостью называет себя в первой статье Конституции. -------------------------------- <1> Статья 15 "Всеобщность": "(2) Предписания закона обращены только в будущее, за исключением более мягкого уголовного закона". <2> Статья 23 "Индивидуальная свобода": "(11) До вынесения окончательного обвинительного судебного приговора лицо считается невиновным. (12) Никакое наказание не может быть назначено или применено, иначе как на основании закона и при установленных законом условиях".

Как общее положение необходимо рассматривать и § 13 ст. 23 Конституции, согласно которому "санкция в виде лишения свободы может применяться только по уголовному делу". Данное положение - важная гарантия индивидуальной свободы, добавленная после пересмотра Конституции в 2003 г. и необходимая для безопасности и юридической прогнозируемости. В коммунистическом прошлом за административные правонарушения также могло назначаться наказание в виде лишения свободы, теперь же, вследствие изменения политического строя, только в рамках уголовного дела существует возможность манипулировать личной свободой индивида по причине осуществления функции защиты ценностей, важных для общества. По нашему мнению, норма ст. 53 Конституции об ограничении некоторых основных прав также может быть включена в категорию конституционных положений общего юридического характера в той мере, в какой она касается возможности ограничивать основные права для "проведения уголовного расследования", что обычно рассматривается наукой уголовного права как конституционное узаконение целой серии средств, специфических для уголовного преследования, в частности предварительного заключения. Все эти конституционные правила представляют собой, с одной стороны, гарантии основных прав, а с другой - общие принципы поведения государства в области уголовного права, пределы для уголовного законотворчества. К ним добавляется еще одна норма, точно устанавливающая границы законодательной компетенции в уголовном праве: ст. 73 Конституции, где называются категории законов, которые могут быть приняты парламентом, и уточняется, что только органический законодатель компетентен в области "правонарушений, наказаний и режима их исполнения". Эти общие положения дополняются более детальными правилами уголовно-правового характера. Их можно разделить на две категории: гарантии, специфические для основных прав, и нормы об уголовной ответственности высших должностных лиц государства. Одно конституционное положение, касающееся уголовного права, - прерогатива главы государства осуществлять помилование - не может быть помещено в эту классификацию, но оно является частью традиционных для всех государств юридических стандартов, связанных с теорией разделения властей <3>. -------------------------------- <3> Статья 94 "Другие полномочия": "Президент Румынии осуществляет также следующие полномочия... d) осуществляет индивидуальное помилование".

В категории гарантий, специфических для основных прав, необходимо особо упомянуть ст. 22, которая формально запрещает смертную казнь. Одна из наиболее важных гарантий права на жизнь получила конституционное подтверждение в Румынии как символ наиболее строгой юридической защиты основной ценности - человеческой жизни. Конституционно закреплен только вертикальный эффект права на жизнь, горизонтальный эффект остается на уровне Уголовного кодекса. Это свидетельствует о желании Румынского государства продолжать изменения. Тем не менее это по-прежнему специальное решение для одного из основных прав, а не универсальный юридический стандарт, хотя защищается высшая ценность - человеческая жизнь. Ряд положений уголовного процесса рассматриваются как гарантии индивидуальной свободы <4> и неприкосновенности жилища <5>. Даже если конституционный текст, касающийся права на защиту (ст. 24), не делает непосредственной ссылки на уголовное право, наука и практика признают, что он применяется в этой области, в отличие от доконституционного периода. Таким образом, стороны имеют право на участие адвоката по их выбору или по назначению в течение всего процесса (в соответствии с § 8 ст. 23), а не только во время судебной фазы уголовного процесса, как предусматривалось ранее. Наконец, несмотря на архаичный язык, восходящий к правовой традиции периода между двумя мировыми войнами <6>, ст. 30 Конституции, которая касается свободы выражения мнения, посвящена ограничению допустимых вмешательств в данную сферу: только законодатель может устанавливать, что является правонарушениями в области свободы прессы. В соответствии со ст. 73 Конституции право на закрепление такого ограничения принадлежит органическому законодателю. -------------------------------- <4> Статья 23 "Индивидуальная свобода": "(2) Обыск, задержание или арест лица дозволяются только в случаях и порядке, предусмотренных законом. (3) Задержание не может длиться дольше 24 часов. (4) Арест санкционируется судьей и только в уголовном процессе. (5) Во время уголовного преследования предварительное заключение может быть назначено на срок, не превышающий 30 дней, и может быть продлено только на периоды, не превышающие 30 дней, без того, чтобы общая длительность заключения превышала разумный срок, а именно максимальный период в 180 дней. (6) На стадии судебного разбирательства суд на условиях, предусмотренных законом, обязан периодически проверять, не превышая срок в 60 дней, законность и обоснованность предварительного заключения и немедленно принимать решение об освобождении указанного лица, если причины, повлекшие необходимость предварительного заключения, перестали существовать или если суд установит, что не возникло новых причин, которые обосновывали бы продолжение ограничения свободы. (7) Решения судов, касающиеся предварительного заключения, могут быть обжалованы в порядке, предусмотренном законом. (8) Задержанный или арестованный должен быть немедленно уведомлен на языке, который он понимает, о причинах задержания или ареста и в кратчайший срок - о содержании обвинения; содержание обвинения доводится до сведения только в присутствии адвоката, избранного или официально назначенного. (9) Освобождение задержанного или арестованного обязательно, если основания для этих мер отпали. (10) Лицо, находящееся под предварительным арестом, имеет право требовать временного освобождения под судебный контроль или под залог". <5> Статья 27 "Неприкосновенность жилища": "(1) Место жительства и место пребывания неприкосновенны. (2) Отступления от положений части (1) могут быть допущены законом в следующих случаях: а) для исполнения ордера на арест или судебного решения. (3) Обыски могут предписываться исключительно судьей и проводиться только на условиях и в формах, предусмотренных законом. (4) Обыски в ночное время запрещаются, за исключением случаев задержания на месте преступления". <6> Статья 30 "Свобода выражения": "(8) Правонарушения в области печати устанавливаются законом".

Среди положений второй категории (о режиме уголовной ответственности высших должностных лиц государства) можно выделить парламентский иммунитет <7> и президентский иммунитет <8>, который копирует предыдущий, а также уголовную ответственность президента <9> и уголовную ответственность членов правительства <10>. Если нормы о парламентском иммунитете применялись несколько раз с момента принятия Конституции и эти случаи сопровождались разъяснениями Конституционного суда (решение N 63/1997 <11>), то нормы, касающиеся иммунитета или обвинения президента, еще ни разу не использовались. Полномочия Президента Румынии приостанавливались в 2007 г. в связи с привлечением к политической ответственности (серьезное нарушение Конституции по смыслу ст. 95) <12>, но не по юридическим основаниям (измена по смыслу ст. 96 Конституции, так как определения этого преступления не содержится в Уголовном кодексе). -------------------------------- <7> Статья 72 "Парламентский иммунитет": "(2) Депутаты или сенаторы могут преследоваться и быть привлеченными к судебной ответственности по уголовным делам, которые не связаны с их голосованием или политическими взглядами, выраженными во время осуществления ими своего мандата, но они не могут подвергаться обыску, задержанию или аресту без разрешения Палаты, к которой они принадлежат, не будучи заслушанными. Преследование и привлечение к судебной ответственности по уголовным делам может осуществляться только прокуратурой при Верховном Суде. Компетенция по вынесению решений возлагается на Верховный Суд. (3) В случае очевидного правонарушения депутаты или сенаторы могут быть задержаны и подвергнуты обыску. Министр юстиции немедленно информирует председателя Палаты о задержании и обыске. В случае, если Палата констатирует, что задержание необоснованно, она незамедлительно принимает решение об отмене такой меры". <8> Статья 84 "Несовместимость и иммунитеты": "(2) Президент Румынии пользуется иммунитетом. Положения статьи 72 часть (1) применяются аналогичным образом". <9> Статья 96 "Предъявление обвинения": "(1) Палата депутатов и Сенат на совместном заседании могут принять решение большинством в две трети голосов от общего числа депутатов и сенаторов о предъявлении Президенту Румынии обвинения в государственной измене. (2) Предложение о предъявлении обвинения может быть инициировано большинством депутатов и сенаторов и должно быть незамедлительно доведено до сведения Президента Румынии, чтобы он мог дать разъяснения о фактах, которые ему вменяются. (3) Начиная с даты предъявления обвинения и до даты смещения с должности полномочия президента приостанавливаются. (4) Компетенция по принятию решения возлагается на Верховный суд. Президент лишается полномочий с даты, когда обвинительный приговор становится окончательным". <10> Статья 109 "Ответственность членов правительства": "(2) Только Палата депутатов, Сенат и Президент Румынии имеют право требовать начать уголовное преследование в отношении членов правительства за деяния, совершенные ими во время осуществления ими своих полномочий. Если против них начато уголовное преследование, Президент Румынии может принять решение о снятии с них полномочий. Предание Суду члена правительства влечет лишение его полномочий. Компетенцией выносить решение обладает Верховный Суд. (3) Случаи ответственности и наказания, применяемые к членам правительства, регламентируются законом о министерской ответственности". <11> В этом решении Конституционный Суд разъяснил, что иммунитет является частью парламентского мандата и следует режиму и юридической жизни последнего. Утрата иммунитета считается действительной только во время осуществления соответствующего мандата; новый мандат порождает новый иммунитет таким образом, что процедура его лишения должна начинаться с нуля в случае, если начатое уголовное преследование не было закончено до окончания предыдущего мандата. Конечно, процессуальные документы уголовного расследования, полученные во время предыдущего мандата не должны отбрасываться, так как они касаются того же лица. Конституционный судья таким образом ввел различие между актами (документами) и процедурой уголовного преследования, которые продолжают подчиняться нормам уголовного процесса, и особенностями этого процесса в конституционных рамках, функцией которого является не вмешательство в уголовный процесс, а защита парламентского лица. <12> Annuaire International de Justice Constitutionnelle 2008. P. 824, eta.; Tanasescu S. Reussite de la procedure de suspension et echec de la decheance du President de Roumanie // Revue frangaise de droit constitutional. 2008. N 73. P. 181, etc.

Что касается уголовной ответственности членов правительства, Закон (Закон N 115/1999 о министерской ответственности), к которому отсылает конституционная статья, в настоящее время воспроизводит тот же закон, принятый в период между двумя мировыми войнами <13>; его текст неоднократно изменялся и часто становился объектом контроля Конституционного суда, хотя сейчас он практически не применяется <14>. Так, в решении N 93/1999 конституционные судьи указали, что Закон N 115/1999 являлся конституционным средством контроля a priori, но впоследствии вся серия решений, вынесенных на основании контроля a posteriori провозгласила неконституционность значительной части положений закона: решением N 665/2007 Суд утвердил, что закон должен применяться также к бывшим министрам, вопреки наличию в нем конкретных положений с противоположным смыслом. В решении N 1133/2007 Суд констатировал, что специальная комиссия, предусмотренная по закону для начала уголовного процесса против министров, была неконституционной. Решением N 472/2008 Суд аннулировал проект закона, который должен был внести поправки в состав и порядок работы упомянутой комиссии. В решениях N 989/2008 и N 990/2008 конституционные судьи заявили, что запрос о лишении парламентского иммунитета члена парламента, который также является министром, должен быть сделан большинством в две трети голосов членов Палаты. -------------------------------- <13> Об этом же см.: Deaconu St. Raspunderea penala a membrilor Guvernului // Raspunderea in dreptul constitutional / Coord. E. S. Tanasescu. Bucuresti, 2007. P. 26, etc.; Carp R. Raspunderea penala, civila si contraventionala a membrilor Guvernului // Dreptul. 2002. N 4. P. 130, etc. См. также общие и предварительные комментарии: Tuculeanu A. Unele consideratii asupra raspunderii juridice a membrilor Parlamentului si a membrilor Guvernului in luminal Constitutiei Romaniei // Dreptul. 1995. N 7. P. 15, etc.; Draganu T. Responsabilitatea penala a ministrilor in lumina Constitutiei din 1991 // Analele Universitatii Crestine "Dimitrie Cantemir". Seria Drept. 1997. P. 15, etc. <14> Deaconu Cf. St. Raspunderea penala a membrilor Guvernului // Dreptul. 2007. N 1. Р. 167, etc.

Коренные изменения, внесенные новой Конституцией, не сразу начали действовать, необходимы были уточнения. В частности, Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы, принятые в 1968 г., продолжали действовать и после создания Конституции до 1997 г., они несколько раз пересматривались и наконец в 2010 г. были заменены новыми кодексами (еще не вступили в силу). Оздоровление уголовного законодательства началось довольно быстро после образования Конституционного Суда. В противостоянии между системой ценностей, заложенной в Конституции, и системой, присущей доконституционному уголовному законодательству, имели место многочисленные противоречия, связанные в основном с констатацией конституционными судьями подразумеваемой отмены уголовных норм, противоречащих Основному закону. Постконституционный уголовный законодатель чувствовал себя противопоставленным и массиву основных норм, но его свобода маневрирования была лучше защищена конституционными судьями, хотя уголовное право является прерогативой органического законодателя. Меньшее внимание было уделено судьям, осуществлявшим обычное правосудие, применявшим уголовное законодательство, структурированное в соответствии с иерархией ценностей, отличных от закрепленных в Конституции. Эта иерархия более привычна, и с ее помощью иногда удавалось продлить влияние доконституционного уголовного права.

I. Сохранение доконституционного уголовного права и результат отбора, проведенного конституционными судьями

Существовало большое количество положений румынского Уголовного кодекса 1968 г., которые при сопоставлении с Конституцией 1991 г. должны были уступить место новым, но мы предпочли сосредоточиться на двух типичных ситуациях, показательных для нашего изложения: на уголовной защите права собственности и юридическом режиме предварительного заключения. В обоих случаях прокуроры и суды колебались, сопоставляя уголовный закон и Конституцию, обращались к принципу законности, навязываемому в уголовном праве с ревностным формализмом, и боялись превратиться в законодателя, если бы им пришлось оценивать последствия неконституционности доконституционных уголовных положений. Подчеркивая важную роль органов, применяющих уголовное право, которые должны принимать в расчет не только юридический формализм в чистом виде, но и конечную цель уголовного закона по отношению к защите всей системы ценностей, Конституционный Суд стремился корректировать уголовный закон, не стесняясь впоследствии перестраивать его содержание.

1. Уголовная защита частной собственности

Румынский Уголовный кодекс был принят в период действия Конституции 1965 г., которая устанавливала три формы собственности: социалистическая собственность, индивидуальная собственность (принадлежала единоличным крестьянам исходя из объективных условий, связанных с положением их земель; предпринимателям, у которых были в собственности мелкие мастерские) и личная собственность (включала личное имущество, рассматриваемое как "строго необходимое"). Summa divisio распределялась, таким образом, между социалистической и личной собственностью, индивидуальная рассматривалась как остаточная и постепенно исчезающая. По этой логике уголовная защита права собственности действовала на двух уровнях: более суровое наказание предусматривалось за покушения на социалистическую собственность и менее строгое - на личную. Однако Уголовный кодекс говорил о правонарушениях "против общего имущества" и "против личного имущества". Понятие "общее имущество" было определено в общей части кодекса: "Под термином "общее" понимается все то, что представляет интерес для государственных организаций, массовых организаций или любых других организаций, которые ведут деятельность, полезную с социальной точки зрения и которые функционируют в соответствии с законом". За преступления против "общего имущества" назначались наказания более строгие, чем за преступления против личной собственности. Критерием для дифференциации, следовательно, выступал обладатель права собственности. Конституция 1991 г. оперирует другими понятиями ("государственная собственность" и "частная собственность"), и разделение происходит не по владельцу, а по форме собственности. Понятие "общее имущество" осталось без содержания, уравнивание социалистической собственности и государственной собственности было абсолютно невозможно, как и уравнивание личной собственности и частной. В итоге положения Уголовного кодекса, гарантировавшие защиту права собственности, больше не применялись, в то время как эффективная уголовная защита форм собственности, установленных Конституцией 1991 г., еще не существовала. В начале 90-х гг. суды оказались в щекотливой ситуации: они не знали, как можно защитить собственность с точки зрения уголовного права, и продолжали применять положения Уголовного кодекса <15>, проводя различие между уголовной защитой собственности, принадлежащей государству <16>, и уголовной защитой частной собственности физических или юридических лиц, несмотря на четкое предписание ч. 2 ст. 41 Конституции (в первоначальной редакции), которая устанавливала равную защиту собственности независимо от ее владельца. В принципиальном решении N 1/1992 Пленум Конституционного суда разъяснил, что Конституция подразумевает отмену всех противоречащих ей положений доконституционного законодательства, в том числе в уголовном праве, однако принцип законодательного определения правонарушений и наказаний должен был строго соблюдаться (и использовался судами в их судебной деятельности, противоречащей Конституции). Действительно, вопрос подразумеваемой отмены доконституционного законодательства оказывался в данном случае усложнен спецификой уголовного права: очень строгой законодательной определенностью правонарушений и наказаний. -------------------------------- <15> Например, решения Верховного суда по уголовным делам N 1394/9.07.1992 // Dreptul. 1993. N 8. P. 89 - 90; N 2490/24.11.1992 // Ibid. 1993. N 8. P. 90 - 91; N 316/8.04.1992 // Ibid. 1992. N 10. P. 94 - 95; N 71/28.01.1993 // Ibid. 1993. N 7. P. 73 - 74. <16> Например, Апелляционный суд, суд второй инстанции и все суды первой инстанции департамента Bacau не делали никакой разницы между индивидуализацией наказаний согласно юридической природе собственности (частной или государственной), пострадавшей в результате преступлений, начиная с момента, когда речь шла о кражах из коммерческих фирм (решения N 29/13.01.1993, 306/8.04.1993; 8/23.09.1993. Официально не опубликованы).

Другими словами, суды информировали, что если бы некоторые существенные положения Уголовного кодекса считались отмененными скрыто <17>, то образовался бы законодательный пробел в уголовном праве, что им казалось несправедливым. Если же положения Уголовного кодекса, будучи неконституционными, применялись бы в связи с тем, что они еще не отменены окончательно, у судьи не было бы иного выбора, кроме как применять их, т. е. выступать в роли законодателя. Судьи считали невозможным действовать в качестве законодателей, в частности, в уголовном праве, тем более что политическая система изменилась, принцип законности стал ценностью в себе, тогда как законность в уголовном праве всегда была строгой и соблюдалась даже при коммунистическом строе. Конфронтация между обычной судебной практикой и ценностями новой Конституции осложнялась в этом случае спецификой уголовного права, где юридический формализм, казалось, соблюдался даже при коммунистическом режиме и оставил неизгладимый след в судебной практике. -------------------------------- <17> Только чтобы заменить одно слово во всем уголовном законодательстве (термин "милиция" был заменен термином "полиция" декретом-законом N 12/1990 (Monitorului Oficial. 1990. N 7), законодатель позаботился о том, чтобы принять нормативный акт, который уточнял терминологию, которую надо будет использовать в будущем. Тем более в отношении отмены статьи Уголовного кодекса законодатель должен был бы быть внимательнее и тщательнее и не принимать подразумеваемых отмен.

Конституционный Суд поддерживал точку зрения, что специфика уголовного права не могла превзойти значимость конституционных установлений, к тому же уважение ad litteram принципа законодательной определенности правонарушений и наказаний приводило к решениям, противоречащим как букве, так и (в особенности) духу Конституции. Не выступая в качестве законодателя и не предлагая этого самим судьям, Конституционный Суд информировал, что простая интерпретация и адаптация основных положений Уголовного кодекса к новой реальности, вознесенная на более высокий уровень самим текстом Основного закона, была бы достаточной, чтобы разрешить дилемму, искусственно созданную судьями. Для решения вопроса Конституционный Суд утвердил подразумеваемую отмену статьи, предусматривавшей усиленную уголовную защиту "общей собственности", если только эта защита направлена на частную собственность. Теперь предполагалось, что усиленная уголовная защита действует по отношению к государственной собственности. Интерпретация, какой бы приблизительной она ни была, являлась достаточной, чтобы достигнуть цели соответствия Конституции, не приписывая компетенции законодателя ни судам, ни Конституционному Суду. Впоследствии Суд более чем в 36 решениях старался демонстрировать приверженность такому видению вещей: усиленная уголовная защита собственности, принадлежащей государству, по отношению к такой же собственности частных собственников неконституционна. Более тяжкое уголовное наказание могло применяться только за покушение на общественную собственность, в то время как имущество, являющееся собственностью государства, защищалось так же, как и любое имущество, находящееся в частной собственности. Чтобы оправдать этот выбор, Суд разъяснил, что речь идет только об интерпретации пределов статьи Уголовного кодекса, а не о том, чтобы осуществлять функции законодателя, хотя в действительности определить сферу уголовной защиты - значит определить уголовное право. Из-за этого пробела ряд других положений Уголовного кодекса относительно понятия "общая собственность" были негласно объявлены отмененными. Наконец в 1997 г. законодатель начал действовать и посредством изменения Уголовного кодекса утвердил решение, предложенное Конституционным судом в плане уголовной защиты права собственности.

2. Правовой режим предварительного заключения

В первоначальной редакции ч. 4 ст. 23 Конституции предусматривалось: "Арест может производиться на основании ордера, выданного магистратом, на срок, не превышающий 30 дней. По поводу законности ордера арестованное лицо имеет право обратиться к судье, который обязан вынести мотивированное решение. Продление ареста утверждается только судебной инстанцией". Подробная регламентация конституционного положения была оправдана в науке <18> необходимостью обеспечить наилучшие возможные гарантии свободы личности, гармонизацию румынского уголовного законодательства и требований международных актов в этой области. -------------------------------- <18> Bulai C. Deciziile Curtii Constitutional si practica legislativa a Parlamentului in Romania // URL: http://www. ccr. ro/default. aspx? page=events/2003/bulai.

Действительно, многие ученые стремились выяснить, относится ли максимальный срок ареста в 30 дней только к первому выданному ордеру или также к решениям, которые могут быть вынесены вследствие судебного контроля, предусмотренного конституционными положениями. Практика не была однозначной и в определении момента, с которого должен отсчитываться этот максимальный срок: с момента выдачи ордера прокурором, поступления дела к прокурору или передачи дела прокурором в суд. Сомнения существовали также относительно того, может ли прокурор выдать ордер на арест либо необходимо во всех случаях осуществлять судебный контроль такого решения. Наука конституционного права пришла к заключению, что конституционное положение нацелено на обеспечение максимально возможной защиты лица, подвергнутого в соответствии с ордером предварительному заключению, как следствие, текст и дух Конституции интерпретировались в направлении ограничения срока действия ордера и перечня компетентных органов, его выдающих <19>. -------------------------------- <19> Исторический обзор интерпретации и пересмотра ст. 23 Конституции см.: Crisu A. Comentariu la art. 23 // Constitutia Romaniei - comentariu pe articole / Coord. I. Muraru, S. Tanasescu. Bucuresti, 2008. P. 217, etc.

Несмотря на это, довольно часто на практике продолжалось применение Уголовно-процессуального кодекса под предлогом, что формально он не был изменен законодателем. Уголовно-процессуальный кодекс, который задумывался при других обстоятельствах, позволял, чтобы мера пресечения в виде предварительного заключения, назначенная на стадии проведения следствия по уголовному делу, длилась непрерывно на протяжении всего уголовного процесса и даже вплоть до вынесения окончательного решения по делу судьей. Иными словами, Уголовно-процессуальный кодекс очевидно противоречил Основному закону. Столкнувшись с этой проблемой уже в 1994 г. (решение N 60/1994), Конституционный Суд констатировал подразумеваемую отмену соответствующего положения Уголовно-процессуального кодекса. Несколько неожиданный успех этого первого опыта, а также довольно сильное противодействие прокуратуры, продолжавшей применять положения УПК, вызвали серию решений, последовавших за первым. В 1997 г. предварительное заключение было регламентировано законодателем по-новому: мера, примененная на стадии проведения расследования по уголовному делу, могла продлеваться до начала судебной стадии уголовного процесса, тогда как на стадии судебного разбирательства судебный контроль имел место в любом случае. В решении N 546/1997 Конституционный суд провозгласил это положение противоречащим Конституции, но законодатель отреагировал только в 2003 г. (срочным ордонансом N 109/2003 об изменении Уголовного кодекса и Уголовно-процессуального кодекса), когда, наконец, просто перенес конституционное положение в Уголовно-процессуальный кодекс. Эти два примера, выбранные из множества других, показывают активную позицию конституционных судей, обязавших законодателя и судебную систему оперировать не только новой иерархией ценностей, установленной Основным законом, но и актами, принятыми в его развитие. В этом контексте интересно отметить, что уголовное право выступало воплощением принципа законности, взятого в максимально формальном смысле, до превращения скорее в препятствие, чем в поддержку при построении правового государства. Это мешало надлежащей реализации основных принципов уголовного права, закрепленных в новой Конституции и необходимых для обеспечения лучшей правовой защиты людей. Если медлительность законодателя можно было более или менее предвидеть, так как политический и экономический переход, вступление в европейские организации (Совет Европы и Европейский союз) создавали массу проблем, то позиция консерватора, которую постоянно занимала судебная система, была труднообъяснимой. Тем не менее такую тенденцию можно заметить и в постконституционном законодательстве, хотя основная роль в определении уголовного права принадлежит законодателю.

II. Дискреционная компетенция органического законодателя по определению постконституционного уголовного права

Румынская Конституция не только предусматривает принцип законности, применяемый при определении правонарушений и наказаний, но и уточняет, что эта задача возлагается как на обычного законодателя, так и на органического. Разделение законов на органические и обычные, впервые установленное в Румынии Конституцией 1991 г., кажется несколько искусственным. Действительно, пересмотренная ст. 73 Конституции перечисляет сферы, при парламентском вмешательстве в которые требуется абсолютное большинство. Во всех других областях достаточно простого большинства для принятия решений. Итак, проблема заключается в том, что, с одной стороны, список ст. 73 не исчерпывающий, есть другие статьи Конституции, которые обязывают законодателя прибегать к органическим законам, а с другой - Конституция умалчивает о том, как принимать законодательные акты в случае, если один закон смешивает положения органического и обычного уровня. Во множестве случаев закон принимался как органический, поскольку содержал определение правонарушения, хотя для регламентации его предмета было достаточно обычного закона (например, закон о защите окружающей среды или закон о юридическом статусе государственных служащих). Таким образом, специальное уголовное законодательство в течение последних 20 лет стало неожиданно быстро развиваться, в то время как изначально диспозиция ст. 73 Конституции была направлена на "ограничение аппетитов" законодателя в уголовно-правовой сфере посредством установления требования о наличии большинства в качестве необходимого условия для принятия решений о введении наказания за определенное нарушение. Кроме того, предполагалось, что различие между органическими и обычными законами повлечет и другое последствие: первоначальной версией Основного закона законодательное делегирование было предусмотрено только для обычных законов; отсюда можно заключить, что Конституция запрещала распространение законодательного делегирования на органические законы. Однако конституционные судьи "не заметили" этого, и во второй половине 90-х гг. число актов, принятых правительством в рамках полученных от парламента полномочий, превзошло количество актов парламента. Конституция предусмотрела, что на основании законодательного делегирования могут приниматься два вида актов: простые ордонансы, принимающиеся на основе закона, и срочные ордонансы, которые требовали дальнейшего одобрения парламентом. Очень быстро срочные ордонансы заняли первое место среди нормативных инструментов. Этот феномен ощущался и в уголовном праве, где наиболее значительные изменения в Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы были внесены срочными ордонансами правительства (например, упомянутым срочным ордонансом N 109/2003). Вместе с тем конституционные судьи особенно почтительно относились к дискреционному преимуществу законодателя в уголовной сфере: "Очевидно, что режим наказаний представляет собой проблему уголовной политики, которую только законодатель в состоянии решить в соответствии с современным уровнем преступности" (решение N 25/1999); "Свобода регламентации, которой обладает парламент, направлена на регламентацию уголовной ответственности за антиобщественные деяния, которые затрагивают ценности, предусмотренные Конституцией" (решение N 62/2007); "Именно парламент может установить, что является правонарушениями, и соответствующие им наказания, а также случаи освобождения от ответственности" (решение N 140/2008); "Квалификация правонарушения как особо тяжкого относится к компетенции уголовной политики, которая зависит от исключительной компетенции законодателя" (решение N 176/2010). Очень редко конституционные судьи считали себя вправе высказывать мнение о принятых законодателем решениях в области уголовного права. Однако и эти "эксперименты" не всегда были успешны, даже наоборот, умеренные решения Конституционного суда критиковались исследователями и практиками, вызывали эффект, противоположный ожидаемому, и законодатель никогда не следовал путем, указанным Конституционным судом. Наиболее показательный пример - декриминализация клеветы и оскорбления (ранее действовавшие ст. ст. 205, 206 Уголовного кодекса). Первоначально эти преступления рассматривались Уголовным кодексом в качестве гарантий уважения человеческого достоинства. Затем они были декриминализированы постконституционным законодателем <20>, что явилось реакцией на возросшее количество решений против Румынии, вынесенных Европейским судом по правам человека за слишком частое осуждение журналистов к лишению свободы по этим статьям <21>. Стремясь сохранить в юридической системе эти гарантии уважения человеческого достоинства, Конституционный суд констатировал, что отмена статей была неконституционной с точки зрения ст. 1 Конституции, которая провозглашает уважение достоинства личности в качестве высшей ценности в правовом, демократическом и социальном государстве, которым хочет быть Румыния, и что такие преступления, как клевета и оскорбление, всегда существовали (решение N 62/2007). -------------------------------- <20> Закон N 278/2005 // Monitorului Oficial. 2006. N 601. <21> Annuaire International de Justice Constitutionnelle 2008. P. 811, etc.

Не будем говорить о научной оценке пределов компетенции самого Конституционного суда <22>, отметим лишь, что эффект решения был сомнительным: увеличилась юридическая незащищенность и стало невозможно предвидеть, каким будет правосудие в этом вопросе, поскольку одни суды восприняли данное решение как новый Уголовный кодекс и продолжали осуждать за клевету и оскорбление, тогда как другие предпочли дождаться вмешательства парламента и отказались от производства по всем делам о клевете и оскорблении. В новом Уголовном кодексе <23> клевета и оскорбление не фигурируют. -------------------------------- <22> Danisor D. C., Raduletu S. Competenta Curtii Constitutionale. Insulta. Calomnia. Controlul normelor de abrogare // Curierul judiciar. 2007. N 3. P. 4 - 25; Tanasescu E. S. Insulta si calomnia. Dezincriminare. Demnitate umana. Protectia valorilor constitutionale. Abrogare partiala. Vid legislativ. Competenta Curtii Constitutionale. Efectele deciziilor Curtii Constitutionale // Ibid. 2007. N 4. P. 1 - 14. <23> Закон N 286/2010 // Monitorului Oficial. 2010. N 510.

Этот пример демонстрирует, до какой степени законодатель независим в определении уголовного права, несмотря на четкие границы, очерченные Конституцией, и даже выступают против более чем ясных разъяснений, предоставленных конституционными судьями. В решении N 62/2007 Конституционный суд подчеркнул: "Согласно ч. 5 ст. 1 Основного закона уважение Конституции и ее главенствующей роли обязательно, откуда следует, что парламент не может осуществлять компетенцию криминализировать и декриминализировать антиобщественное поведение, не соблюдая нормы и принципы, установленные Конституцией. Например, парламент не может, не демонстрируя непризнание Конституции, определить как преступное поведение, которое было бы дискриминационным в смысле ст. 4 Конституции. Таким же образом парламент не может устранить уголовную защиту ценностей, закрепленных на конституционном уровне, таких как право на жизнь, свободу личности, право собственности или, как в данном случае, человеческое достоинство. Свобода регламентации, которой обладает парламент, осуществляется посредством регламентации условий, специфических для уголовной ответственности за антисоциальное поведение, которое касается ценностей, предусмотренных и гарантированных Конституцией". Это заявление, посвященное необходимости разделять компетенции конституционного и обычного законодателей в области определения уголовного права, а также уважению функций, присущих уголовному праву в любой нормативной системе, не имело отклика. Законодатель просто проигнорировал данную ценность, на которой базировалось конституционное устройство Румынии, и вычеркнул уголовную защиту достоинства человека. Отныне юридическая защита достоинства личности осуществляется только в рамках гражданской юрисдикции.

III. Роль судьи суда общей юрисдикции в определении уголовного права

Законодатель был не единственным, кто пользовался свободой маневра в уголовном праве. Роль судебной системы, несмотря на отсутствие компетенции в определении уголовного права, исключительно уважительное отношение к формальной законности, оставалась огромной. После принятия Конституции 1991 г. и даже после ее пересмотра в 2003 г. судебная система оказалась в довольно сложной юридической ситуации: уголовное законодательство было подвижно, хотя основные его источники (УК и УПК) не поменяли свою философию; происходили постоянное и беспрецедентное укрепление функциональной, бюджетной и организационной независимости судов и многочисленные институционные изменения, целью которых была унификация юриспруденции (но закончились они скорее обратным). Роль судьи суда общей юрисдикции в определении уголовного права проявляется как в интерпретации и применении закона, так и в введении санкций. Однако его влияние было далеко от того, чтобы называться прогрессивным.

1. Интерпретация и унификация правоприменительной практики

Обращение в интересах закона, введенное в компетенцию Объединенных секций Верховного суда законом N 304/2004 относительно организации судебной деятельности, - основной инструмент, которым располагает судебная система для обеспечения единого толкования и применения закона. Этот инструмент доступен руководящим коллегиям апелляционных судов и Генеральному прокурору Румынии. Последний может обратиться в Верховный Суд, если один и тот же правовой вопрос по-разному рассматривается судами страны. Речь идет, таким образом, о чрезвычайной возможности обращения, которая позволяет не только решить конкретные проблемы (решение Верховного Суда применяется по делам, вызвавшим необходимость использования этой процедуры), но и обеспечить единообразное применение и интерпретацию действующей системы норм на всей территории (решение Верховного суда обязательно для всех судов при разрешении того же правового вопроса в будущем). Ученые постоянно спорят о ценности таких судебных решений. как источника права <24>. Эта научная дискуссия не лишена интереса, в частности в области уголовного права. Один из наиболее показательных примеров связан с прямым противостоянием между Конституционным судом и Верховным судом, источником спора выступил законодатель. -------------------------------- <24> Diamant B., Blandu E., Turianu C. Discutie cu privire la caracterul deciziilor civile ale CSJ, date in Sectiile unite, ca urmare a introducerii unor recursuri in interesul legii // Dreptul. 2003. N 7. P. 73.

Решением N 486/1997 Конституционный Суд констатировал, что положения ст. 278 Уголовно-процессуального кодекса (посвященной решению об отказе в возбуждении уголовного дела, принятому прокурором) являются конституционными только тогда, когда они не препятствуют любому лицу, недовольному этим решением, обратиться в суд. Прокуратура в целом с трудом восприняла новую форму судебного контроля, поскольку уголовным законодательством коммунистического происхождения она предусмотрена не была. Конституция 1965 г. делала из прокуратуры четвертую ветвь государственной власти, призванную "следить за соблюдением социалистической законности". Такое восприятие государственной власти отразилось в уголовном законодательстве, обеспечивавшем прокурорам свободу маневра без какого-либо судебного контроля за большинством действий, осуществляемых во время расследования уголовного дела. Парадоксально, но именно с помощью судебной власти прокуратура выходила из данной ситуации, даже если в ходе этого судебная система должна была игнорировать и законодателя, и конституционных судей. Закон N 281/2003 изменил Уголовно-процессуальный кодекс и ввел новую статью 2781, которая позволила обращаться с иском в суд любому лицу, чьи интересы были затронуты таким решением прокурора, и установила компетенцию суда по разрешению спора. Помимо прочего, в п. "c" ч. 8 ст. 278.1 УПК уточняется, что "суд выносит одно из следующих решений... c) признает жалобу допустимой промежуточным решением, кассирует решение или обжалуемое постановление и, когда имеющиеся в деле доказательства достаточны, чтобы разрешить спор, оставляет у себя дело, чтобы рассмотреть его, при этом положения относительно рассмотрения дела в первой инстанции и возможности для обжалования должны применяться соответствующим образом". Решением N 73/2005 Конституционный Суд постановил, что новое положение Уголовно-процессуального кодекса конституционно. На первый взгляд данные положения обязывают судью суда общей юрисдикции не признавать нормы справедливого судебного разбирательства, так как судья должен выразить свое мнение до рассмотрения вопроса по существу, а решение, которое он должен принять, чтобы разрешить в принципе жалобу, предопределяет приговор, который впоследствии он практически обязан будет вынести. Следовательно, нельзя сказать, что такой судья действует беспристрастно и справедливо, как того требует ст. 6 ЕКПЧ, поскольку "прокуратура должна поддерживать сторону обвинения; суд не может заменить прокуратуру в качестве представителя обвинения, ведь суд должен оставаться беспристрастным, что необходимо для равного уважения прав как общества, представленного прокурором, так и обвиняемого". Конституционный Суд отклонил это исключение неконституционности, ибо хотя суд и принимает решение по подобным жалобам, он не рассматривает спор по существу, анализирует только законность и обоснованность решений, принятых прокурором на основании доказательств, полученных во время расследования уголовного дела, и доказательств, представленных сторонами в подтверждение своей жалобы. Чтобы исследовать основу спора, нужно применять процессуальные нормы относительно судебного разбирательства в первой инстанции и обжалования, а этого не происходит. Значит, беспристрастность правосудия совершенно не отрицается, поскольку, если в суд поступит жалоба, которую он признал приемлемой, прокурор по-прежнему будет поддерживать обвинение и в рамках рассмотрения дела по существу может просить и об оправдании, и об осуждении обвиняемого. Судебное решение, принимаемое по жалобе, имеет другой объект, нежели решение по существу дела, там не может быть подмены прокуратуры судом, в который поступила жалоба. В науке идет активная дискуссия по поводу того, можно ли противопоставить судебное решение о приемлемости жалобы судебному решению по существу дела. В действительности если суд, рассматривающий жалобу на постановление прокурора, принимает решение, что она обоснованна, он должен сам возбудить уголовное дело, а это в Румынии происходит крайне редко. Тот факт, что суды не привыкли сами возбуждать уголовные дела в связи с отсутствием у них средств для осуществления необходимого расследования уголовного дела, не был принят во внимание ни законодателем, ни конституционными судьями. Прямым следствием этого стала "лавина" заявлений о неконституционности п. "c" ч. 8 ст. 278.1 УПК. На практике некоторые суды сочли, что судья, разрешивший спор о приемлемости жалобы, не имеет права рассматривать дело по существу, другие посчитали иначе. В связи с обращением в интересах закона Верховный кассационный суд в своем решении N XV/2006 <25> постановил унифицировать практику по этому вопросу, причем поддержал первое суждение. Впоследствии в постановлении N XVLIII/2007 <26>, вынесенном также на основании обращения в интересах закона, Верховный суд закрепил, что судья, поддержавший жалобу, не может сразу же принимать участие в рассмотрении дела по существу, но может направить его прокурору для начала или возобновления расследования уголовного дела. Наконец постановлением N XXXIV/2008 <27>, нацеленным также на унификацию разобщенной практики, Верховный кассационный суд утвердил, что если обращение об изменении юридических рамок осуществлено в соответствии с процедурой, предусмотренной п. "c" ч. 8 ст. 278.1 УПК, жалоба не может считаться актом, обязывающим суд принять дело к производству, поскольку уголовное дело должно быть возбуждено прокурором. -------------------------------- <25> URL: http://www. scj. ro/Decizii%20SU%5CDecizie%20XV%202006.php <26> URL: http://www. scj. ro/Decizii%20SU%5CDecizia%20Nr.%20XLVIII%20%2848%29.php <27> URL: http://www. scj. ro/Decizii%20SU%5Cdecizie%20XXXIV%202008.php

Для того чтобы не противоречить напрямую ни законодателю, ни Конституционному Суду, подтвердившему конституционность решения первого, Верховный Суд создал судебную практику, которая фактически изменила содержание юридической нормы, под предлогом толкования, необходимого из-за различий в правоприменении. Таким образом, Верховный суд выступил в качестве законодателя, не признавая этого, но осуществляя "политику небольших шагов". В сочетании с обязательностью постановлений, вынесенных на основании обращений в интересах закона, это позволило поддержать законодательное решение, ранее отмененное парламентом. В связи с принятием Верховным Судом этой роли создалось впечатление, что он противопоставляет себя правовому государству, отказываясь от средства контроля за деятельностью прокуратуры, которая одновременно выступает инструментом защиты прав человека, под тем предлогом, что возбуждение уголовного дела непосредственно судами было исключением во время действия Уголовно-процессуального кодекса 1968 г. В этом случае судебная система склонна скорее сохранять свободу действий прокуратуры, чем формально соблюдать принцип законности, хотя там, где речь шла об уголовном праве, она всегда проявляла скрупулезность. Представляется, что такая позиция связана не столько с отсутствием принуждения, которое представлено более устоявшейся и известной практикой, сколько с нежеланием судебной системы возложить на себя новые задачи и новую компетенцию. Возбуждение уголовного дела непосредственно судом не было запрещено, но происходило в румынской уголовной системе крайне редко, и судебная система не хотела, чтобы это положение изменилось, даже если Основной закон это позволял. Все аргументы о противоречии Конституции новой системе ценностей не изменили позицию судей и прокуроров, которые ограничились тем, что применяли критерии, абсолютно чуждые целям судебной власти в правовом государстве. Это скрытое сопротивление в некоторых ситуациях, подобных описанным выше, позволило сделать судебную систему участником создания уголовного права, пусть даже непостоянным, неформальным, но крайне мощным.

2. Использование санкций

Как мы говорили, в Румынии судья обычного суда не считается равным партнером ни для учредительной власти, ни для законодателя, но, когда речь идет о применении уголовных санкций (наказаний), его усмотрение безгранично. Использование судьями чрезмерно суровых наказаний может иногда ограничиваться либо конституционными судьями, либо учредительной властью, но подобные случаи довольно редки и всегда зависят от конкретного вмешательства законодателя, абсолютно необходимого для реализации конституционных ценностей. Приведем пример: после пересмотра Конституции 2003 г. было расширено применение принципа более мягкого уголовного закона за малозначительные правонарушения <28>, хотя задолго до такого вмешательства учредительной власти конституционные судьи сделали возможной относительно вольную интерпретацию этого исключения из принципа действия законов во времени. Практика Конституционного Суда по различным законам свидетельствует, что Суд в решениях о применении более мягкого закона воспринимал малозначительные правонарушения как преступления, несмотря на то что в Румынии в 50-х гг. малозначительные правонарушения были декриминализированы <29> и рассматривались по нормам гражданского процесса. -------------------------------- <28> Декретами-законами N 31/1954 и 184/1954 положения Уголовного кодекса относительно малозначительных правонарушений были упразднены, и малозначительные правонарушения рассматривались как проступки административного характера, влекущие административную ответственность. Декриминализованное "малозначительное преступление" становилось предметом, как и другие виды административной ответственности, рассмотрения с помощью норм гражданского процесса, а не уголовного. <29> Закон N 82/1999 // Monitorului Oficial. 2000. N 278.

В первое время решения Конституционного Суда способствовали применению принципа более мягкого закона за малозначительные правонарушения, даже если конституционные судьи не сформулировали его таким образом. Когда законодатель заменил лишение свободы за указанные правонарушения общественными работами, он позаботился о том, чтобы уточнить в переходных положениях, что новый закон применяется и к судебным решениям, вступившим в законную силу, но еще не исполненным до даты вступления в силу нового закона. Предположение о неконституционности этого переходного положения официально было высказано судом, который подчеркнул, что в соответствии с принципом действия закона во времени новый закон мог применяться только к малозначительным правонарушениям, совершенным после его вступления в силу. Конституционное исключение в применении более мягкого закона касалось только уголовного права. Поскольку малозначительные правонарушения не являлись предметом этого права с 1954 г., Суд выразил свое недоумение законодателю, которого считал технически и юридически плохо подготовленным в данном вопросе. В решении N 236/1999 Конституционный Суд подтвердил, что малозначительные правонарушения рассматриваются в рамках гражданского процесса, и уточнил, что в этой сфере новый закон подлежит немедленному применению. Кроме того, суд отметил, что применение во времени состоит в применении закона к имеющимся юридическим случаям. Момент, на который необходимо ссылаться в конкретных случаях, - это не момент совершения малозначительного правонарушения, не момент начала наступления административной ответственности, но момент, когда составляется юридический акт об исполнении судебного решения. По отношению к такому моменту появление закона подразумевается в дальнейшем, если гипотеза закона прочитана правильно (т. е. судебное решение вступило в законную силу, но еще не исполнено). Подчеркивая гражданскую природу процесса по малозначительным правонарушениям, конституционные судьи пришли к выводу, что более мягкий закон мог бы применяться даже к лицам, которые были осуждены к более суровым санкциям за совершение малозначительных правонарушений. Этим de facto была расширена доступность исключения, предусмотренного Конституцией только для уголовного права. Надо заметить, что суд, который официально выразил предположение о неконституционности распространения действия закона на вступившие в силу, но не исполненные решения судов, четко интерпретировал принцип юридической безопасности, в соответствии с которым законодатель может применять новый закон только к юридическим ситуациям, появившимся после его вступления в силу, facta pendentia продолжают подчиняться прежнему закону, чтобы обеспечить наилучшее применение закона во времени. Взамен конституционные судьи использовали более современное видение принципа применения закона во времени, по которому facta pendentia подчинены юридическому режиму, действующему в конкретный момент. Постановление Правительства N 2/2001 заменило декрет-закон N 31/1954, подтвердило рассмотрение малозначительных правонарушений в рамках гражданского процесса, но добавило исключение для более мягкого закона. Суд общей юрисдикции официально поднял вопрос о неконституционности данного положения в связи с тем, что исключения из основных принципов права, даже конституционных, должны четко интерпретироваться. Тот факт, что применение принципа более мягкого закона к малозначительным правонарушениям не является более результатом толкования специального закона, но было сделано обязательным положениями рамочного закона, недостаточен для принятия его судом в качестве исключения из более общего принципа применения законов во времени. В решении N 197/2003 Конституционный Суд вынужден был напомнить, что Румыния исключила уголовную ответственность за малозначительные правонарушения и присоединилась к ЕКПЧ. Поэтому согласно устойчивой практике Европейского суда по правам человека при юридической квалификации фактов превентивная и репрессивная цели санкции важнее, чем формальная квалификация (в качестве уголовного преступления или малозначительного правонарушения), которая дается правонарушениям в национальной юридической системе. С этой точки зрения разница, существующая в некоторых национальных системах, между преступлениями, правонарушениями и проступками несущественна. С учетом приоритетного применения международных договоров в области защиты основных прав исключение, касающееся более мягкого закона, могло бы быть расширено и на малозначительные правонарушения, даже в отсутствие соответствующего положения в Конституции. Аналогичный аргумент был использован Конституционным Судом, чтобы оправдать применение презумпции невиновности при рассмотрении малозначительных правонарушений, хотя это было сделано только в обосновании решения, но не в их изложении (решения N 183/2003 и 251/2003). Надо отметить контраст между этой конституционной судебной практикой и первым решением (N 90/1999), вынесенным Судом, где он утверждал, что всякий новый закон, более не предусматривающий некоторые малозначительные правонарушения или устанавливающий за них менее суровые санкции, чем ранее, противоречит Конституции, так как Основной закон закрепил возможность применения более мягкого закона только в уголовном праве; "ни статья 6 ЕКПЧ, ни судебная практика Европейского суда по правам человека не позволяют прийти к выводу, что юридический режим санкций за малозначительные деяния полностью соответствует юридическому режиму уголовных санкций". Впоследствии Конституционный Суд все-таки разрешил применение более мягкого закона к малозначительным правонарушениям на постоянной основе (см. также решение N 318/2003). Точку в дискуссии поставил пересмотр Конституции 2003 г., когда эта судебная практика была кодифицирована. Только тогда суды стали систематически применять принцип более мягкого закона за малозначительные нарушения. Румынские конституционные судьи всегда старались воздерживаться от вступления на "территорию применения закона", в том числе уголовного. "Вероятные ошибки применения закона не могут быть существом обращений по вопросу неконституционности и, таким образом, не могут оцениваться конституционными судьями" (решения N 824/2010, 281/2010 и 1649/2009). Это означает, что обычный судья свободен дифференцировать уголовные санкции без вмешательства учредительной власти, законодателя или конституционного судьи. В этом контексте надо уточнить, что определение наказаний, в частности дополнительных, обычным судьей уже было объектом критики как конституционных судей, так и судей ЕСПЧ. Пример с клеветой и оскорблением наглядно показывает ситуацию, в которой не столько закон, сколько его применение спорно. Тем не менее, когда речь идет о том, чтобы исправить такое положение, законодатель действует "неловко" и слишком деликатно, вместо того чтобы искать реальные причины оспариваемого явления.

***

Уголовное наказание - одна из наиболее заметных областей во всей политике государства. Конституция 1991 г., пересмотренная в 2003 г., установила пределы защиты основных прав. Конституционные судьи взялись за трудную задачу оздоровления доконституционного законодательства и приведения его в соответствие со стандартами, установленными Основным законом. Судебная же система делала вид, что не понимает радикального изменения, произведенного не только на уровне законодательства, но и в самой сути ее существования, и, невзирая ни на что, тормозила общую реформу государства.

Bibliography

Annuaire International de Justice Constitutionnelle 2008. Bulai C. Deciziile Curtii Constitutionale si practica legislativa a Parlamentului in Romania // URL: http://www. ccr. ro/default. aspx? page=events/2003/bulai. Carp R. Raspunderea penala, civila si contraventionala a membrilor Guvernului // Dreptul. 2002. N 4. Crisu A. Comentariu la art. 23 // Constitutia Romaniei - comentariu pe articole / Coord. I. Muraru, S. Tanasescu. Bucuresti, 2008. Danisor D. C., Raduletu S. Competenta Curtii Constitutionale. Insulta. Calomnia. Controlul normelor de abrogare // Curierul judiciar. 2007. N 3. Deaconu Cf. St. Raspunderea penala a membrilor Guvernului // Dreptul. 2007. N 1. Deaconu St. Raspunderea penala a membrilor Guvernului // Raspunderea on dreptul constitutional / Coord. E. S. Tanasescu. Bucuresti, 2007. Diamant B., Blandu E., Turianu C. Discutie cu privire la caracterul deciziilor civile ale CSJ, date in Sectiile unite, ca urmare a introducerii unor recursuri in interesul legii // Dreptul. 2003. N 7. Draganu T. Responsabilitatea penala a ministrilor in lumina Constitutiei din 1991 // Analele Universitatii Crestine "Dimitrie Cantemir". Seria Drept. 1997. Tanasescu E. S. Insulta si calomnia. Dezincriminare. Demnitate umana. Protectia valorilor constitutionale. Abrogare partiala. Vid legislativ. Competenta Curtii Constitutionale. Efectele deciziilor Curtii Constitutionale // Ibid. 2007. N 4. Tanasescu S. Reussite de la procedure de suspension et echec de la decheance du President de Roumanie // Revue frangaise de droit constitutionnel. 2008. N 73. Tuculeanu A. Unele consideratii asupra raspunderii juridice a membrilor Parlamentului si a membrilor Guvernului in lumina Constitutiei Romaniei // Dreptul. 1995. N 7.

Название документа