Решение органов управления должника - юридического лица о замещении его активов

РЕШЕНИЕ ОРГАНОВ УПРАВЛЕНИЯ ДОЛЖНИКА - ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА О ЗАМЕЩЕНИИ ЕГО АКТИВОВ

М. А. ГОВОРУХА

Говоруха М. А., начальник юридической службы ЗАО "Авалон", г. Москва.

Замещение активов должника представляет собой процедуру создания в ходе внешнего управления на базе имущества должника одного или нескольких открытых акционерных обществ, продажа акций которого (которых) должна обеспечивать накопление денежных средств, достаточных для погашения требований всех кредиторов <1>. В том, что указанные акции могут быть проданы на открытых торгах в целях погашения требований кредиторов, и заключается, по мнению Н. Беркович, смысл замещения активов <2>. -------------------------------- <1> Витрянский В. В. Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства) // Хозяйство и право. 2003. N 1. С. 14. <2> Беркович Н. Замещение активов должника // ЭЖ-Юрист. 2004. N 45.

Пункт 2 ст. 115 Закона о банкротстве <3> устанавливает, что замещение активов должника может быть включено в план внешнего управления на основании решения органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника. Такая формулировка приводит некоторых специалистов к выводу о том, что соответствующему органу управления должника (для хозяйственных обществ - собранию акционеров (участников) или совету директоров (наблюдательному совету)) достаточно одобрить крупную сделку по передаче имущества в уставный капитал создаваемого акционерного общества, что и будет основанием для включения такой меры в план внешнего управления. В том, что такая сделка (или несколько взаимосвязанных сделок в случае создания нескольких обществ) будет являться крупной, сомневаться не приходится: в уставный капитал создаваемого общества вносится все имущество, в том числе имущественные права, входящие в состав предприятия и предназначенные для осуществления предпринимательской деятельности. Пункт 44 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 декабря 2004 г. N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" <4> установил, что оплата уставного капитала создаваемого одного или нескольких открытых акционерных обществ при замещении активов осуществляется за счет имущества должника, поэтому у таких акционерных обществ при их учреждении единственным акционером является должник. Создание акционерных обществ при замещении активов должника совместно с третьими лицами (соучредителями) в данном случае не допускается. -------------------------------- <3> Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ (с изм. от 22.08.2004, от 29.12.2004, от 31.12.2004, от 24.10.2005, от 18.07.2006, от 18.12.2006, от 05.02.2007, от 26.04.2007) // Собрание законодательства РФ. 2002. N 43. Ст. 4190; 2004. N 35. Ст. 3607; 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 18; 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 46; 2005. N 44. Ст. 4471; 2006. N 30. Ст. 3292; 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5497; 2007. N 7. Ст. 834; 2007. N 18. Ст. 2117. <4> Постановление Пленума ВАС РФ от 15 декабря 2004 г. N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" // Хозяйство и право. 2005. N 2. С. 27 - 36.

Но при таком толковании невыясненными останутся вопросы о том, кто утверждает устав, формирует органы управления создаваемого общества и некоторые другие (на пробелы в Законе о банкротстве в части правового регулирования порядка создания акционерных обществ в результате замещения активов предприятия-должника указывают и другие исследователи конкурсного права <5>). -------------------------------- <5> Черных Л. С. Некоторые вопросы замещения активов должника в ходе процедуры банкротства // Гражданское право. 2005. N 2; Денисов С. А., Егоров А. В., Сарбаш С. В. Реабилитационные процедуры в деле о банкротстве: Постатейный комментарий к главам V, VI, VIII Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". М., 2003. (Автор комментария к главе VI - С. А. Денисов.)

Г. В. Дегтерева, О. Г. Пивоварова обращают внимание на важную особенность: п. 2 ст. 94 Закона о банкротстве устанавливает, что орган управления должника вправе принимать решение о замещении активов должника; при этом замещение активов есть процесс создания открытого акционерного общества на базе имущества должника, а не только передача имущества в уставный капитал создаваемого общества. Указанные авторы полагают, что соответствующим органам управления должника надлежит принять не только решение об одобрении (совершении) сделки по передаче имущества в уставный капитал создаваемого должником ОАО, но и решение об учреждении такого общества и рыночной стоимости вносимого в уставный капитал имущества. Определение конкретных органов управления, уполномоченных на принятие этих решений, зависит от организационно-правовой формы должника и содержания его устава, при этом не исключается принятие по указанным вопросам решений разными органами управления. По мнению исследователей, поскольку органы управления акционерным обществом должны избираться учредителями, а от имени должника, который в процедурах замещения активов выступает единственным учредителем, вправе без доверенности действовать только внешний (конкурсный) управляющий, думается, именно ему принадлежит право назначить руководителя создаваемого акционерного общества <6>. -------------------------------- <6> Дегтерева Г. В., Пивоварова О. Г. Спорные вопросы замещения активов // Арбитражная практика. 2006. N 1.

С выводами вышеуказанных авторов нельзя полностью согласиться, поэтому считаю возможным представить по обозначенной проблеме собственную позицию, сформировавшуюся в результате комплексного толкования норм корпоративного и конкурсного законодательства. Согласно ст. 8 Закона об акционерных обществах <7> общество может быть создано путем учреждения вновь и путем реорганизации существующего юридического лица. Безусловно, ст. 115 Закона о банкротстве определяет замещение активов должника как создание путем учреждения нового (или новых) акционерного общества. В силу ст. 9 Закона об акционерных обществах создание общества путем учреждения осуществляется по решению учредителей (учредителя); в случае учреждения общества одним лицом решение о его учреждении принимается этим лицом единолично. Поскольку, как указано выше со ссылкой на Постановление Пленума ВАС РФ, у таких акционерных обществ при их учреждении единственным акционером является должник, следовательно, решение об их учреждении принимает сам должник. -------------------------------- <7> Федеральный закон "Об акционерных обществах" от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ (с изм. от 13.06.1996, от 24.05.1999, от 07.08.2001, от 21.03.2002, от 31.10.2002, от 27.02.2003, от 24.02.2004, от 06.04.2004, от 02.12.2004, от 29.12.2004, от 27.12.2005, от 31.12.2005, от 05.01.2006, от 27.07.2006, от 27.07.2006, от 18.12.2006, от 27.07.2006, от 05.02.2007, от 24.07.2007) // Собрание законодательства РФ. 1996. N 1. Ст. 1; 1996. N 25. Ст. 2956; 1999. N 22. Ст. 2672; 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3423; 2002. N 12. Ст. 1093; 2002. N 45. Ст. 4436; 2003. N 9. Ст. 805; 2004. N 11. Ст. 913; 2004. N 15. Ст. 1343; 2004. N 49. Ст. 4852; 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 18; 2006. N 1. Ст. 5; 2006. N 1. Ст. 19; 2006. N 2. Ст. 172; 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3437; 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3445; 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3454; 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5497; 2007. N 7. Ст. 834; Российская газета. N 164. 2007.

В обычных условиях предпринимательского оборота принятие решения о создании хозяйственным обществом иных юридических лиц по общему правилу входит в компетенцию единоличного исполнительного органа, поскольку не относится к числу полномочий ни собрания акционеров (участников), ни совета директоров (наблюдательного совета). Поскольку в силу п. 1 ст. 94 Закона о банкротстве полномочия руководителя должника прекращаются и управление делами должника возлагается на внешнего управляющего, то решение об учреждении должником иного юридического лица должно на первый взгляд быть принято внешним управляющим. Однако п. 2 ст. 94 Закона о банкротстве прямо закрепляет компетенцию иных, отличных от руководителя должника, органов управления должника, к которой относится принятие решения о замещении активов должника, то есть о создании путем учреждения нового акционерного общества (обществ). Таким образом, по моему мнению, нормы Закона о банкротстве имеют характер lex specialis (специального закона) по отношению к нормам Закона об акционерных обществах, Закона об обществах с ограниченной ответственностью и предусматривают специальное регулирование в части отнесения к компетенции высших коллегиальных волеобразующих органов управления должника - хозяйственного общества (собрания акционеров (участников) или совета директоров (наблюдательного совета)) принятия решения о замещении активов должника, то есть решения о создании путем учреждения нового акционерного общества (обществ). В соответствии с п. 2, 3 ст. 9 Закона об акционерных обществах решение об учреждении общества должно содержать решения по вопросам учреждения общества, утверждения устава общества, избрания органов управления общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества, а также утверждении денежной оценки ценных бумаг, других вещей или имущественных прав либо иных прав, имеющих денежную оценку, вносимых учредителем в оплату акций общества. Согласно п. 4 ст. 79 Закона об акционерных обществах в решении об одобрении крупной сделки (которой является передача имущества в качестве оплаты акций, составляющих уставный капитал создаваемого акционерного общества. - М. Г.) должны быть указаны лицо (лица), являющееся ее стороной (сторонами), выгодоприобретателем (выгодоприобретателями), цена, предмет сделки и иные ее существенные условия. Из вышеизложенного следует, что решение о замещении активов, принимаемое волеобразующим коллегиальным органом управления должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами одобрять соответствующие крупные сделки (то есть общим собранием акционеров (участников) или советом директоров (наблюдательным советом)), должно содержать решения по вопросам учреждения открытого акционерного общества (обществ), утверждения устава создаваемого общества, избрания органов управления общества (единоличного исполнительного органа, совет директоров может и не формироваться), ревизионной комиссии (ревизора) общества, утверждения состава имущества, передаваемого в счет оплаты акций, составляющих уставный капитал создаваемого акционерного общества, и предложения по вопросам определения величины уставного капитала создаваемого общества, то есть предварительной денежной оценке имущества, передаваемого в счет оплаты акций, составляющих уставный капитал создаваемого акционерного общества. Указанное решение органа управления о замещении активов должника должно быть передано внешнему управляющему, который выносит его на рассмотрение и утверждение собранием кредиторов в качестве меры по восстановлению платежеспособности должника, предусмотренной планом внешнего управления. После утверждения плана внешнего управления арбитражный управляющий вправе обратиться от лица должника в регистрирующий орган с заявлением о государственной регистрации юридического лица при создании с приложением необходимых документов в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" <8>, выступая согласно норме п. 1 ст. 9 указанного Закона в качестве иного лица, имеющего право без доверенности действовать от имени этого юридического лица. При этом необходимо понимать, что замещение активов не является реорганизацией должника - юридического лица в форме его преобразования, хотя такие утверждения встречаются в судебной практике. Например, ФАС Восточно-Сибирского округа по одному из дел установил, что "после признания ЗАО "Жигаловский зверопромхоз" несостоятельным (банкротом) 25 апреля 2005 г. состоялось собрание кредиторов, на котором было принято единогласное решение об учреждении ОАО "Жигаловский зверопромхоз" путем замещения активов ЗАО "Жигаловский зверопромхоз" в порядке ст. 115 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". 11 июля 2005 г. в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным номером 1053827042851 была внесена запись о создании юридического лица - открытого акционерного общества "Жигаловский зверопромхоз". На этом основании Суд сделал вывод о том, что "произошло преобразование ЗАО "Жигаловский зверопромхоз" в ОАО "Жигаловский зверопромхоз" в установленном законом порядке" <9>. После замещения активов должник не перестает существовать в качестве юридического лица, следовательно, замещение активов не может рассматриваться в качестве преобразования, поскольку согласно п. 1 ст. 16 Закона о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей реорганизация юридического лица в форме преобразования считается завершенной с момента государственной регистрации вновь возникшего юридического лица, а преобразованное юридическое лицо - прекратившим свою деятельность. -------------------------------- <8> Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ (с изм. от 23.06.2003, от 08.12.2003, от 23.12.2003, от 02.11.2004, от 02.07.2005, от 05.02.2007, от 19.07.2007) // Собрание законодательства РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3431; 2003. N 26. Ст. 2565; 2003. N 50. Ст. 4855; 2003. N 52 (ч. I). Ст. 5037; 2004. N 45. Ст. 4377; 2005. N 27. Ст. 2722; 2007. N 7. Ст. 834; 2007. N 30. Ст. 3754. <9> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 4 августа 2006 г. по делу N А19-9551/06-35-Ф02-3894/06-С1 // СПС "КонсультантПлюс".

После осуществления государственной регистрации создания открытого акционерного общества внешний управляющий обязан приступить к государственной регистрации выпуска акций и отчета об итогах выпуска акций, размещенных при учреждении акционерного общества. Особенности такой регистрации установлены п. 3.2.5 Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг (утв. Приказом ФСФР РФ от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н) <10>, согласно которому для государственной регистрации выпуска акций и отчета об итогах выпуска акций, размещаемых при учреждении акционерного общества, создаваемого на базе имущества должника, в регистрирующий орган дополнительно представляются: -------------------------------- <10> Приказ ФСФР РФ от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н "Об утверждении Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. N 25.

- копия плана внешнего управления должника, предусматривающего создание акционерного общества - эмитента; - копия (выписка из) протокола собрания кредиторов должника, на котором принято решение об утверждении плана внешнего управления должника, с указанием повестки дня, кворума и результатов голосования за его принятие, а также всех кредиторов должника, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника, и выбранных ими вариантов голосования по вопросу об утверждении плана внешнего управления должника; - копия (выписка из) решения (протокола собрания (заседания)) органа управления должника, которым принято решение о замещении активов должника с указанием, в случае если данное решение принято коллегиальным органом управления <11>, повестки дня, кворума и результатов голосования за его принятие, а в случае если оно принято советом директоров (наблюдательным советом), также с указанием имен членов совета директоров (наблюдательного совета), голосовавших за его принятие <12>. -------------------------------- <11> В данном случае имеется в виду, что у хозяйственного общества - должника может быть единственный участник (акционер), который единолично принимает решение о замещении активов. <12> См. также: Ефремов А. Новеллы для эмитентов // ЭЖ-Юрист. 2005. N 18.

После государственной регистрации решения о выпуске акций и отчета об итогах выпуска акций акции созданных на базе имущества должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ включаются в состав имущества должника и могут быть проданы на открытых торгах в порядке, указанном в ст. 110 Закона о банкротстве, либо, если это предусмотрено планом внешнего управления, на организованном рынке ценных бумаг. Продажа акций созданного на базе имущества должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ должна обеспечить накопление денежных средств для погашения требований всех кредиторов.

Название документа