Радецкий В. Правовая охрана природы в Польше, Чехии и Словакии. Сравнительно-правовое исследование

РАДЕЦКИЙ В. ПРАВОВАЯ ОХРАНА ПРИРОДЫ В ПОЛЬШЕ, ЧЕХИИ И СЛОВАКИИ. СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ <*>, <1>

Г. ХМЕЛЕВСКИЙ

Перевод: Дубовик О. Л., ведущий научный сотрудник Центра эколого-правовых исследований ИГП РАН, доктор юридических наук, профессор.

Предметом рецензируемой публикации является представление правовых институтов охраны природы в трех государствах, указанных в названии. Охрана природы поэтому понимается в работе как правовая охрана с учетом аспектов: научного, культурного и эстетического, реже - экономического. В качестве основной причины написания книги ее автор указывает свою личную заинтересованность в многолетнем научном сотрудничестве в области охраны окружающей среды с чешскими и словацкими научными центрами, а также свое участие в многочисленных научных конференциях, на которых обсуждались определенные проблемы охраны природы. Зная о предыдущем научном вкладе автора, можно добавить, что данная публикация является зрелым результатом полученных знаний, заинтересованности и предшествующих статей. Выбор государств объясняется их географическим расположением, родством языков, частично - истории и политики, особенно наблюдением сходства и различий взглядов на охрану природы в Польше и ее южных соседях. Книга не ограничивается только описанием решений в области охраны природы; в ней проведено и непосредственное их сопоставление, что провозглашено в подзаголовке монографии. Эта работа заслуживает внимания прежде всего по соображениям попытки анализа исследуемых институтов с позиций сравнительного правоведения. Предмет монографии достаточно хорошо освещен в польской литературе, но уже само по себе сравнение правовых решений в других странах в данной области носит исключительный характер. Структура рецензируемой работы является логичной. Ее образуют введение, семь разделов и заключение. В первом разделе автор основательно представил очерк исторического развития охраны природы в польских, чешских и словацких землях начиная с XIX в. и заканчивая 1993 г. - этот временной предел связан с прекращением существования совместного государства Чехословакии. В данной части книги очень подробно описываются все попытки охраны окружающей среды начиная с охраны отдельных видов и образования охраняемых территорий еще до Первой мировой войны, с первых упоминаний в конституционных и законодательных актах II Республики Польша и созданной Чехословакии и заканчивая полной структурой конституционных и законодательных норм, охраняющих природные блага, значительно приближающих каждое из исследуемых государств к современным решениям в этой области. Внимания заслуживает не только охват рассматриваемой проблематики, но также детальность описания, которая позволяет читателю понять зарождение охраны окружающей среды и заинтересоваться ее дальнейшими судьбами. По мере ознакомления с работой возникает впечатление, что в каждом из указанных государств законодатель с самого начала учитывал потребность охраны природных ресурсов, а природные блага были одним из важнейших объектов его заботы. Лишь в конце этого раздела обозначены правовые изменения, произошедшие в конце XX и в начале XXI в. Отмечаются факты вступления государств в международные конвенции, касающиеся охраны окружающей среды, а также их вступление в ЕС, что привело к принятию соответствующих европейских директив и сближению систем охраны природы. Второй раздел посвящен месту права охраны природы в государственных системах охраны окружающей среды. В начале этого раздела автор приводит взгляды ведущих специалистов указанных государств о таких понятиях, как "окружающая человека природная среда", "право окружающей среды", "окружающая среда". Далее он поочередно рассматривает основные законодательные регулирования в материи охраны природы с позиций целей такой охраны и дефиниций охраны природы в отдельных государствах. Как правильно отмечает В. Радецкий, "законодательные дефиниции в действительности облечены в различающиеся словами оболочки, но в сущности выражают сходное содержание" (с. 77). Представлены здесь и принципы права, относящиеся к охране природы. Современные источники права охраны природы в Польше, Чехии и Словакии описываются в третьем разделе. В первую очередь представлены конституционные предписания, обязывающие в отдельных государствах, а затем содержащиеся в законодательных актах (как непосредственно регулирующие охрану природы, так и те, которые оказывают на природу опосредованное влияние, например регламентирующие пространственное планирование либо экологическую информацию). Цитирование в книге отдельных редакционных текстов служит выявлению общих черт и специфики нормативного регулирования каждого государства. В монографии не обойдены вниманием и предписания актов исполнительных органов, и вопросы влияния международного права. Обширный четвертый раздел посвящен формам и инструментам охраны природы. Отличием чешского и словацкого регулирования от польского является выделение общей охраны (охватывающей всю природу либо ландшафты), а также специальной охраны (речь идет об особо охраняемых элементах природы). В связи с этим подробно рассматриваются общая охрана и охрана отдельных компонентов природы (ландшафта, деревьев и кустарников) от чужеродных видов, охрана отдельных видов и создание специальных территорий, например национальных парков, резерватов, памятников природы и проч. В конце данного раздела автор удачно подчеркивает, что между представляемыми правовыми порядками существует сходство, но неоднократно таковому сопутствуют различия в деталях. Интересным решением является включение в монографию раздела, посвященного созданию сети охраняемых "Природой 2000" территорий. Само существование "Природы 2000" вытекает из регулирования ЕС. Читатель может, однако, убедиться в том, что, хотя имеется единая цель, каждое из государств выбрало разные пути ее достижения. В шестом разделе рассматриваются проблемы организации охраны природы. В сущности, предметом этого фрагмента книги являются описания ответственности отдельных центральных и региональных органов за действия, связанные с охраной природы. Освещается также роль общественных организаций, которые, правда, не относятся к формальным элементам устройства институций, охраняющих природу, но материально составляют его неотъемлемый элемент. Анализируется также важная роль, которую играют природоохранные инспекции, достаточно интенсивно развивающиеся у наших южных соседей, а в Польше, как справедливо отмечает автор, по неизвестным причинам были ликвидированы в начале нынешнего столетия (с. 308). Завершающий раздел посвящен юридической ответственности в охране природы. Здесь помещено очень подробное описание преступлений, проступков и административных деликтов против охраняемой природы или связанных с нарушением охраны природы. Представлены их каталог, способ производства в случае их выявления и предусмотренные санкции. В заключении автор оценивает ценность опыта - не только польского, но также чешского и словацкого - в области охраны природы. Он правильно отмечает, что слабостью решений во всех рассматриваемых государствах является нестабильность правовых конструкций в данной области, возникающая вследствие постоянной новеллизации права, в первую очередь изменений законов об охране природы. Позитивно на развитие правовой охраны природы влияет членство в ЕС. Стоит обратить внимание на указанные автором возможности использования чешских и словацких решений в Польше, хотя бы в отношении расширения охраны ландшафтов или устранения деревьев и кустарников вне лесов. Использование источников на иностранных языках порождает проблемы, связанные с переводом некоторых терминов и названий институций, о чем автор предупреждает еще во введении к монографии. Но следует признать, что в принципе ему удалось при переводе отразить смысл проблематики. Положительной оценки заслуживает и обширный список литературы - польской, чешской и словацкой. Соответствующим и исчерпывающим является также и перечень правовых актов. В современном быстро меняющемся мире охрана природы является настолько важной, что вклад в ее охрану становится иногда даже основой для награждения Нобелевской премией. Это склоняет к тому, чтобы уделять больше внимания публикациям, посвященным заботе о природе и противодействию ее уничтожению с точки зрения сравнительного правоведения. Рецензируемая монография, без сомнения, не только вписывается в направление компаративистских исследований и расширяет круг знаний об охране природы, но также вписывается и в общемировую тенденцию экологического образования. Книга В. Радецкого обогащает представления о надлежащих правовых решениях как в Польше, так и за ее южными границами. Призываю обратиться к этой публикации.

Название документа Вопрос: Какова практика применения Роспатентом и судами статьи 6.quinquies Парижской конвенции по охране промышленной собственности? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011) Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Вопрос: Какова практика применения Роспатентом и судами статьи 6.quinquies Парижской конвенции по охране промышленной собственности?

Ответ: Практика рассмотрения споров в суде при несогласии с решением Роспатента единична, но одно дело, как представляется, будет иметь большое значение в правоприменительной практике. Учитывая сложность вопроса, ниже представляется аналитический авторский материал, из которого можно сделать определенные выводы и получить ответ на поставленный вопрос. Высказываемые далее соображения могут показаться как минимум крамольными, но они возникли после ознакомления с судебным решением, в котором, казалось, ни с того ни с сего вдруг при рассмотрении заявления против отказного решения Роспатента, вынесенного по заявке на товарный знак иностранного заявителя, появилось упоминание о применении судом статьи 6.quinquies Парижской конвенции по охране промышленной собственности (далее - Парижская конвенция). Стало весьма любопытно, и я решился проанализировать ситуацию, которая сложилась в отношении решения Роспатента, вынесенного на основании заключения Палаты по патентным спорам (ППС) по заявке N 2006724703/50, в котором подтверждено решение ФИПС об отказе в регистрации заявленного обозначения. Дело в том, что в решениях ФИПС и Роспатента (ППС) вообще не упоминается Парижская конвенция, а ее статья 6.quinquies тем более, как не упоминается она и в первом решении, вынесенном Арбитражным судом города Москвы от 15.02.2010 по делу N А40-166607/09-110-1056, сохранившим решение Роспатента. Упоминание статьи 6.quinquies Парижской конвенции появилось только в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2010 года, отменившего решение суда первой инстанции. Что же произошло в Девятом арбитражном апелляционном суде, который вдруг в споре с Роспатентом применил норму международного права, которую Роспатент даже не упоминал в своих решениях, начиная от решения ФИПС и кончая решением Роспатента (ППС)? Не располагая документами <1>, которые на этапе апелляции представил в суд заявитель, и не зная, упоминал ли <2> сам заявитель в обосновании своей позиции статью 6.quinquies Парижской конвенции, невозможно с полной уверенностью говорить о том, что Девятый арбитражный апелляционный суд по собственной инициативе обратился к нормам Парижской конвенции. -------------------------------- <1> Данное дело не вела Юридическая фирма "Городисский и Партнеры". <2> Можно практически с абсолютной вероятностью предполагать, что упоминал.

Но тем не менее дальнейшие рассуждения базируются на определенных предположениях, которые позволяют смоделировать возможные варианты развития ситуации, и вовсе не исключено, что они именно так и развивались. Даже если излагаемые в статье предположения ошибочны в части некоторых реальных фактов конкретного судебного рассмотрения, полагаю, что излагаемые далее суждения могут быть полезными для будущих споров по аналогичным ситуациям. Забегая вперед, отмечу, что кассационная инстанция ФАС Московского округа своим Постановлением от 21.09.2010 N КА-А40/10738-10 по делу N А40-166607/09-110-1056 завершила спор между Роспатентом в команде с ФИПС и входящей теперь в его структуру Палатой по патентным спорам, и американской компанией (заявителем) - Старвуд Хоутелз энд Ризортс Уорлдуайд, Инк. (Starwood Hotel&Resorts Worldwide Inc.) в отношении иска о признании недействительным отказного решения Роспатента от 04.09.2009 по заявке N 2006724703/50 с приоритетом от 29.08.2006, и подтвердила решение апелляционной инстанции. Итак, начнем с ab ovo <3>. -------------------------------- <3> От лат. ab ovo - от яйца, начни сначала.

Обозначение в том виде, как оно заявлено в заявке N 2006724703/50 на регистрацию в Роспатент, изображено ниже.

Перечень услуг по классам МКТУ включал: 41 - воспитание; обеспечение учебного процесса; развлечения; организация спортивных и культурно-просветительных мероприятий. 43 - услуги по обеспечению пищевыми продуктами и напитками; обеспечение временного проживания. 44 - медицинские услуги; ветеринарные услуги; услуги в области гигиены и косметики для людей и животных; услуги в области сельского хозяйства, огородничества и лесоводства. В регистрации товарного знака Роспатент отказал. Решение Роспатента в Девятом арбитражном апелляционном суде было признано недействительным, и апелляционный суд обязал <4> Роспатент устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем государственной регистрации обозначения по заявке N 2006724703/50. -------------------------------- <4> К вопросу о правомерности таких полномочий суда мы вернемся в самом конце статьи.

Именно обязал устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем государственной регистрации обозначения, а не ограничился отменой решения Роспатента, некоторые сотрудники которого, к сожалению, иногда полагают, что отмена решения Роспатента судом позволяет им начать новую процедуру оценки охраноспособности обозначения. Сказанное не означает, что зарегистрированный товарный знак после решения суда приобретает некий статус "неприкасаемого", и оспорить охраноспособность зарегистрированного товарного знака может любое третье лицо, но только не Роспатент. Как и следовало ожидать, Роспатент выполнил предписание Девятого арбитражного апелляционного суда и 20.08.2010 зарегистрировал по данной заявке товарный знак под N 416640, но одновременно и в соответствии со своим законным правом обратился с кассационной жалобой в Федеральный арбитражный суд Московского округа (ФАС МО) на Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2010 года. Кассационная жалоба Роспатента не была удовлетворена, и заявитель спор выиграл, но мотивация суда апелляционной инстанции, поддержанная судом кассационной инстанции, настолько необычна и, с первого взгляда, настолько противоречит всему, во что многие российские специалисты верили, никогда даже не сомневаясь в том, что вера их может быть поколеблена, что не проанализировать сложившуюся ситуацию было бы непростительно. В результате мы подойдем, можно сказать, к сенсационным выводам, но обо всем по порядку. Отрицательная позиция Роспатента основывалась на мнении экспертизы о том, что заявленное обозначение состоит только из неохраноспособных элементов: - буквы "W", не имеющей словесного характера и характерного графического исполнения; - словесного элемента "HOTELS", переводимого как "гостиницы" и не обладающего различительной способностью в силу описательного характера по отношению к услугам гостиниц. По мнению экспертов, указанные элементы в сочетании с черным квадратом, являющимся для них фоном, не образуют композиции, дающей качественно иной уровень восприятия обозначения в целом, отличный от восприятия отдельных входящих в него элементов, а потому такое обозначение, как лишенное каких-либо отличительных признаков, подпадает под категорию неохраноспособных обозначений. По моему убеждению, обозначение "W HOTELS" некорректно делить на два самостоятельных элемента: на букву (символ) "W" и на слово "HOTELS". Обозначение - "W HOTELS" читается и произносится слитно как "даблюхотелс" независимо от того, как эти элементы расположены в знаке (один под другим или в одну строку), и воспринимается по смыслу в сознании потребителя как "Гостиницы под эгидой W", а не как бессмысленное сочетание элемента "W" и элемента "HOTELS". Давая такую оценку, исхожу из того, что различительная способность обозначений, основанных на комбинации букв и слов, определяется не визуальным восприятием (созерцанием некой изобразительности) элементов такого обозначения, а в первую очередь должна оцениваться опосредованно через формирование в сознании потребителей того семантического смысла, который несет данный товарный знак в целом, по принципу "что написано пером, того не вырубишь и топором". Далее, в своем решении Роспатент в отношении приобретения различительной способности заявленным обозначением высказался следующим образом. "Относительно представленных заявителем в качестве подтверждения приобретения комбинированным обозначением с элементами "W HOTELS" различительной способности материалов из сети Интернет, касающихся использования заявленного обозначения, решения административной коллегии Центра арбитражного урегулирования споров и посредничества при ВОИС, информации из сети Интернет о расследовании спора по обвинению компании Hiton Hotels в промышленном шпионаже и недобросовестной конкуренции в отношении товарного знака "W", то они не позволяют прийти к выводу, что до даты подачи заявки N 2006724703/50 заявленное обозначение воспринималось как знак маркировки гостиницы, принадлежащей компании, поскольку все статьи, посвященные открытию в Санкт-Петербурге отеля "W HOTELS", были размещены в сети Интернет после 29.08.2006". Предлоги до и после выделены мною полужирным шрифтом намеренно, чтобы обратить внимание на акценты, расставленные Роспатентом и выражающие его позицию о том, что доказательства приобретения различительной способности, датированные позже даты подачи заявки, не могут быть приняты во внимание. Такая позиция не должна рассматриваться как некое незыблемое правило, подробно данный вопрос уже рассматривался в публикации <5>. -------------------------------- <5> В. Джермакян. Приобретение различительной способности товарными знаками // Патентный поверенный. N 3. 2009.

В решении Роспатента упоминается некий товарный знак "W" без сведений, позволяющих его идентифицировать, но по результатам инициативного поиска установлено, что таким действующим американским товарным знаком является знак под N 2289607 с датой регистрации в США 26 октября 1999 в отношении услуг гостиниц и ресторанов. Заявитель в споре с Роспатентом пытался доказать, что товарный знак, даже представляющий собой только один символ в виде буквы "W", уже получил различительную способность в отношении гостиниц, но Роспатент эти доводы также не принял. Отметим, что модная гостиничная сеть "W Hotels", состоящая из первоклассных отелей, входит в престижную группу Starwood Hotels&Resorts. Изюминка данной гостиничной сети - необычные интерьеры, отражающие самые современные дизайнерские веяния. Все гостиницы сети сопровождаются символом "W", по которому однозначно идентифицируется именно эта гостиничная сеть престижных отелей. Ниже представлен список гостиниц сети в некоторых странах мира. - Индонезия - Бали (остров) - - W Retreat&Spa Bali (Seminyak) ***** - Испания - Барселона - - W Barcelona ***** - Мальдивы - Центральная часть архипелага - - W Retreat&Spa - Maldives (Ari atoll) ***** - Мексика - Мехико - - W Mexico City ***** - США - Вашингтон (Округ Колумбия) - - W Washington D. C. ***** - Лос-Анджелес (Калифорния) - - W Hollywood ***** - Майами (Флорида) - - W South Beach ***** - Нью-Йорк (Нью-Йорк) - - W New York **** - Таиланд - Самуй (остров) - - W Retreat Koh Samui ***** - Турция - Стамбул - - W Istanbul ***** Не принимать во внимание данные фактические обстоятельства при оценке различительной способности символа "W" в отношении гостиниц бессмысленно, т. к. кроме вреда в отношении данной сети гостиниц и их владельца отказ в регистрации товарного знака в России ничего иного не дает. Суд кассационной инстанции, рассмотрев кассационную жалобу Роспатента, оставил ее без удовлетворения и в обоснование своей позиции еще раз привел доводы, приведенные в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2010. Цитируем извлечения из судебного акта, имеющие отношение к рассматриваемым вопросам. "В силу требований статьи 6.quinquies Парижской конвенции каждый товарный знак, надлежащим образом зарегистрированный в стране происхождения, может быть заявлен в других странах Союза и охраняется таким, как он есть, с оговорками, приведенными в данной статье. Поскольку товарный знак тождествен товарному знаку, первоначально зарегистрированному 22.04.2008 в США, к используемому на территории Российской Федерации знаку должен применяться пункт B статьи 6.quinquies Парижской конвенции, согласно которому товарные знаки, подпадающие под действие этой статьи, могут быть отклонены при регистрации или признаны недействительными лишь в следующих случаях: 1) если знаки могут затронуть права, приобретенные третьими лицами в стране, где испрашивается охрана; 2) если знаки лишены каких-либо отличительных признаков или составлены исключительно из знаков или указаний, могущих служить в торговле для обозначения вида, качества, количества, назначения, стоимости, места происхождения продуктов или времени их изготовления либо ставших общепринятыми в обиходном языке или в добросовестных и устоявшихся торговых обычаях страны, где испрашивается охрана; 3) если знаки противоречат морали или публичному порядку, и в особенности если они могут ввести в заблуждение общественность. Подразумевается, что знак не может рассматриваться как противоречащий публичному порядку по той единственной причине, что он не соответствует какому-либо положению законодательства о знаках, за исключением случая, когда само это положение касается публичного порядка. Однако сохраняется применение статьи 10 bis". Прочитать - то мы прочитали, но определить, о каком товарном знаке США, "зарегистрированном" 22.04.2008, идет речь, лично я понять не смог. И причины такого непонимания состоят в том, что в решении суда, видимо, допущена опечатка, а точнее - некорректное использование в данной ситуации вполне определенного для специалистов понятия - "зарегистрированный" <6> - в отношении товарных знаков, т. к. такого товарного знака "W", именно "зарегистрированного" в США 22.04.2008, не установлено. -------------------------------- <6> Нельзя путать "зарегистрированный" товарный знак с "заявленным" товарным знаком.

Но было установлено, что дата 22.04.2008 указана в качестве даты подачи национальной американской заявки, на основе которой в дальнейшем была подана международная заявка N 965454 с расширением охраны в отношении России, которая была предоставлена Роспатентом 03.03.2010 (знак изображен ниже).

Установлено также, что существует другой действующий товарный знак США N 3615406, зарегистрированный как минимум в отношении услуг гостиниц и мотелей, и он зарегистрирован не 22.04.2008, а 05.05.2009, а первая дата также является датой подачи заявки в Патентное ведомство США (знак изображен ниже).

Вот именно начиная с этого момента нужно обратить внимание на следующие фактические обстоятельства, которые позволяют оценить объективность решений экспертизы ФИПС и экспертизы ППС. Решение об отказе в регистрации вынесено экспертизой ФИПС 18.08.2008, т. е. до даты регистрации двух вышеупомянутых товарных знаков США N 3615406 и N 3585857, что даже гипотетически не позволяло при экспертизе в ФИПС заявки N 2006724703/50 применить статью 6.quinquies Парижской конвенции. Но на этапе ППС решение об отказе в регистрации обозначения по заявке N 2006724703/50 вынесено 04.09.2009, т. е. после того, как американский товарный знак, который заявитель полагает базовым для подачи международной заявки N 965454, уже был зарегистрирован в США, а именно 10.03.2009. Формально в ППС могли хотя бы рассмотреть и оценить вопрос о применении статьи 6.quinquies Парижской конвенции, но только в случае, если бы этот вопрос и основания были сформулированы в поданном возражении. Однако, судя по содержанию решения Роспатента (ППС), в возражении таких доводов нет, и вывод этот сделан на том основании, что в решении Роспатента (ППС) даже не упоминаются столь существенные для разрешения спора вопросы. Суды апелляционной и кассационной инстанций применили статью 6.quinquies Парижской конвенции только в 2010 и приняли при этом во внимание фактические обстоятельства, подтверждающие уже состоявшуюся регистрацию знака по американской заявке на момент вынесения отказного решения Роспатента (ППС), не обращая никакого внимания на отсутствие такой американской регистрации на дату подачи российской заявки N 2006724703/50 и не принимая во внимание тот факт, что товарный знак США N 3585857 имеет дату подачи, почти на два года превышающую дату подачи российской заявки N 2006724703/50. Это фактические обстоятельства, а не домыслы. И вот при всех приведенных обстоятельствах суды апелляционной и кассационной инстанций применили пункт B статьи 6.quinquies Парижской конвенции и вынесли свой вердикт, исходя только из свершившегося факта регистрации американского товарного знака, причем совершенно не ясно, учитывалось ли то, что регистрация данного товарного знака состоялась уже на момент рассмотрения возражения в Роспатенте (ППС), или для суда и эта дата не играла никакой роли, а важен был только факт наличия регистрации товарного знака в стране происхождения на дату рассмотрения спора в суде. Это один из важнейших вопросов, вытекающих из принятых судебных решений, и его следует рассмотреть подробней. Как уже было отмечено, апелляционный суд обязал Роспатент зарегистрировать заявленное обозначение, и такое право суду предоставлено статьей 201 "Решение арбитражного суда по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц" АПК РФ. Правомочие суда принимать решения непосредственно по оценке охраноспособности товарных знаков подтверждено разъяснениями, данными в п. 53 Постановления 26.03.2009 Пленума ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ N 29 от "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ". Норма статьи 6.quinquies Парижской конвенции применима при достаточности выполнения условия - товарный знак "надлежащим образом зарегистрирован в стране происхождения". В норме не сказано, на какую дату должна существовать надлежащая регистрация в стране происхождения. Подразумевается, что на момент принятия решения по заявленному в другой стране товарному знаку такая регистрация уже должна быть осуществлена. А если решение о регистрации товарного знака в России могут принять два органа - Роспатент и суд, то на какую дату следует рассматривать применимость нормы статьи 6.quinquies Парижской конвенции? На мой взгляд, и судя по принятому апелляционным судом решению, - на дату, которая значительно "сдвинута" вперед относительно той даты, на которую мог опираться Роспатент при принятии своего, совершенно обоснованного решения. Поскольку на дату рассмотрения заявки N 2006724703/50 в Роспатенте еще не было сведений о регистрации товарного знака США по национальной заявке, то Роспатент не мог применить норму ст. 6.quinquies Парижской конвенции, а суд, с учетом изменившихся фактических обстоятельств, уже мог, т. к. на момент принятия судом решения о регистрации по заявке N 2006724703/50 национальная регистрация товарного знака в США уже была осуществлена. Только суд обладает правом принимать во внимание те фактические обстоятельства, о которых Роспатент не был уведомлен при принятии своего решения, но тем не менее это те обстоятельства, которые не могут быть игнорированы судом. На то он и суд, а не административный орган. Из решений апелляционной и кассационной инстанций явно следует, что никакие иные даты, в т. ч. даты подачи заявок, оказывающие друг на друга влияние при оценке охраноспособности, вышестоящие суды при применении пункта B статьи 6.quinquies Парижской конвенции во внимание не приняли. Как минимум такой подход судов необычен, но спешить с окончательными выводами не будем. Попробуем непредвзято оценить ситуацию, базируясь только на содержании конкретных норм права, примененных судом, а не на нашем консервативном опыте. В примененных судом нормах статьи 6.quinquies Парижской конвенции даже формально не фигурирует дата подачи заявки как точка отсчета применения данной нормы. В указанной норме говорится только о статусе товарного знака - "товарный знак, надлежащим образом зарегистрированный в стране происхождения", что никак не определяет дату, на которую этот статус был установлен. Приведенное в норме условие - "товарный знак, надлежащим образом зарегистрированный в стране происхождения" - позволяет суду принимать во внимание только данное условие, из которого хотя бы косвенно выводится дата, с которой может применяться статья 6.quinquies Парижской конвенции, т. к. если есть регистрация, то она могла быть совершена только на конкретную дату, и все остальные даты могут не интересовать суд при толковании применимости статьи 6.quinquies Парижской конвенции. Можно предполагать, что апелляционный суд принял во внимание наличие фактической регистрации товарного знака в стране происхождения на дату рассмотрения спора, а также состоявшееся предоставление охраны международного знака на территории России на ту же дату, и посчитал, что должна быть принята во внимание <7> уже доказанная приобретенная различительная способность подобного обозначения того же заявителя, независимо от того, которое из них было заявлено раньше. -------------------------------- <7> Не будем обсуждать, хорошо это или плохо, но, как минимум, мы должны согласиться с тем, что данную ситуацию следует констатировать как post factum.

Такая позиция суда, скорее всего, и вызывает у нас некий ступор, т. к. мы все привыкли отсчитывать все сроки от даты подачи заявки. А выходит, что это не всегда так. Сложно сломать свой стереотип мышления, но придется. Поживем - увидим. Единственное, что так и осталось "за кадром" судебного решения и вне моего понимания, - это на каком основании признание различительной способности элемента "W" в отношении гостиниц было автоматически распространено на такую сферу, как "медицинские услуги; ветеринарные услуги; услуги в области гигиены и косметики для людей и животных; услуги в области сельского хозяйства, огородничества и лесоводства" и ряд других, которые отсутствуют даже в американских национальных регистрациях. Понять этого я не смог, но не хотел бы акцентировать все внимание читателей на этом казусе, т. к. не об этом идет речь в статье. Даже если решение суда в этой части признать ошибочным, то данная ошибка, если ее признать таковой, не может повлиять на мою положительную оценку мотивации судебного решения, касающейся применения статьи 6.quinquies Парижской конвенции в рассматриваемом споре. Отметим также, что этот же мотив экспертизы о якобы имеющем место отсутствии различительной способности ранее прозвучал в отношении позднее предоставленной Роспатентом 03.03.2010 тому же заявителю правовой охраны другому товарному знаку по международной регистрации N 965454 в отношении услуг гостиниц, мотелей и ресторанов и зарегистрирован 10.03.2009 (знак изображен ниже).

Роспатент сперва отказал, вынося так называемый предварительный отказ в регистрации, а потом предоставил охрану международной регистрации на территории России. В отношении данной регистрации вышестоящий суд отметил: "...то обстоятельство, что решение о признании правовой охраны международного товарного знака на территории Российской Федерации принято Роспатентом после вынесения оспариваемого отказа в государственной регистрации (от автора - имеется в виду заявка N 20067024703/50) не может повлиять на вывод о наличии у рассматриваемого обозначения различительной способности". Коль скоро Роспатент предоставил охрану международной регистрации N 965454, в состав которой входят элементы "W" и "Hotels", суд, судя по всему, посчитал доказанной охраноспособность товарного знака по заявке N 2006724703/50, содержащего те же элементы. Обратное бы означало полную абсурдность и непоследовательность оценки охраноспособности в Роспатенте, по сути, тождественных обозначений, отличающихся только тем, что они заявлены по разным процедурам испрашивания в России охраны товарных знаков (по национальной российской заявке или по заявке, поданной по процедуре Мадридского соглашения или Протокола к нему). Далее, в судебном акте указано: "Исходя из пункта C указанной статьи Парижской конвенции, чтобы определить, может ли знак быть предметом охраны, необходимо учитывать все фактические обстоятельства. Так, Старвуд Хоутелз энд Ризортс Уорлдуайд, Инк. является владельцем сети отелей в различных странах мира. Тождественное обозначение, состоящее из тех же элементов, получило правовую охрану в целом ряде стран: США, Эстонии, Грузии, Хорватии, Черногории, Сербии, Сирии". О каком теперь тождественном обозначении идет речь, и что понимает суд под теми же элементами? Вопрос не самый простой, и ответ на него опять же требует анализа портфолио товарных знаков данного заявителя. Дело в том, что заявитель имеет еще один <8> действующий и зарегистрированный 23.11.1999 в США товарный знак N 2294753 в отношении услуг гостиниц и ресторанов, изображение которого представлено ниже. -------------------------------- <8> Попутно отметим, что заявитель имеет много иных регистраций с данными элементами обозначений, зарегистрированных по другим сферам деятельности, но эти регистрации не представляют для нас интереса в контексте рассматриваемых вопросов о приобретении различительной способности в отношении услуг гостиниц, тем более, что на них нет ссылок в судебных актах.

Сравнивая все приведенные нами товарные знаки, отметим, что ни один из них, с учетом действовавших и ныне действующих в Роспатенте подзаконных актов, определяющих принципы деления товарных знаков на тождественные и сходные до степени смешения, не может формально рассматриваться как тождественный товарному знаку по заявке N 2006724703/50. Может возникнуть вопрос: какое отношение имеет оценка знаков на тождество или на сходство до степени смешения к рассматриваемому нами вопросу? Ответ состоит в том, что использованное в статье 6.quinquies Парижской конвенции выражение "таким, как он есть" (telle quelle - на французском, as is - на английском) у нас принято толковать как выражение, обозначающее именно тождественные знаки, а не сходные до степени смешения. Насколько ошибочно такое толкование выражения - "таким, как он есть", будет видно из следующих сведений. Обратимся к самому авторитетному комментарию одного из основоположников Парижской конвенции Г. Боденхаузена <9>. В указанном комментарии на стр. 127 - 128 сказано следующее: -------------------------------- <9> Г. Боденхаузен. Парижская конвенция по охране промышленной собственности. М.: Прогресс, 1977.

"Смысл выражения "таким, как он есть", рассматриваемого как указание сферы применения этого положения, анализировался в многочисленных научных трудах и имеет обильную судебную практику". Из данного высказывания как минимум следует вполне логичный вопрос: если выражение "таким, как он есть" всегда и однозначно толковалось как условие абсолютной идентичности сравниваемых обозначений по всем элементам <10>, то как могла возникнуть "обильная судебная практика" по толкованию данного выражения? -------------------------------- <10> Так мыслят и многие российские специалисты.

Зачем нужно было проводить многочисленные научные исследования в отношении установления содержания данного выражения, если оно изначально было однозначным в понимании всеми? Нонсенс. Вывод из сказанного Боденхаузеном может быть только один: не было однозначного толкования выражения "таким, как он есть" как обозначающего абсолютно тождественные (идентичные во всем) товарные знаки. И это подтверждается как минимум содержанием пункта C (2) статьи 6.quinquies Парижской конвенции, согласно которому: "Не могут быть отклонены в других странах Союза товарные знаки на том единственном основании, что они отличаются от знаков, охраняемых в стране происхождения, лишь элементами, не изменяющими отличительный характер знаков и не затрагивающими тождественность знаков в той форме, в которой они были зарегистрированы в упомянутой стране происхождения". У нас пока еще принято под выражением "таким, как он есть" понимать тождественные товарные знаки в том содержании определений тождества и сходства товарных знаков, которые присутствуют в нормативных актах Роспатента: - обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах <11>, -------------------------------- <11> В статье для таких обозначений используется выражение "абсолютное тождество".

- обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. В пункте C (2) статьи 6.quinquies Парижской конвенции тождеству обозначений не придан абсолютный характер; из него лишь следует, что не должна затрагиваться тождественность знаков в той форме, в которой они были зарегистрированы в стране происхождения. Что понимать под "формой", в которой знак зарегистрирован, и следует ли под "формой" знака понимать только его изображение в целом без учета толкования объема предоставленной охраны в конкретной стране, мы отметим позже. Известно, что под тождеством понимается отношение между предметами (реальными или абстрактными), которое позволяет говорить о них как о неотличимых друг от друга в какой-то совокупности характеристик, например, свойств. В действительности все предметы обычно отличаются друг от друга по каким-то воспринимаемым нами характеристикам, и представление об одном и том же предмете неизбежно основывается на допустимых для рассматриваемого случая допущениях или абстракциях. Предметы сравниваются и отождествляются не по всем мыслимым признакам (характеристикам), а только по некоторым - основным (исходным) признакам той области восприятия (цели восприятия), в которой допускается судить о конкретных сравниваемых предметах как "одних и тех же". Когда предметом сравнения является товарный знак, то он воспринимается через семантические, фонетические и изобразительные характеристики, ему присущие, а доминирование той или иной характеристики определяется только и непосредственно анализом конкретного обозначения в целом. В одной ситуации сравниваемые обозначения будут признаны тождественными по такому основанию, как совпадение фонетической и/или семантической характеристик, в другом случае - при совпадении всех трех характеристик. Однако определение тождества товарных знаков, принятое в российском правоприменении (абсолютное совпадение во всех элементах), не позволяет судить о товарных знаках иначе, а потому, если под выражением "таким, как он есть" ошибочно понимать товарные знаки, которые являются тождественными в российском толковании, неизбежен и ошибочный вывод о том, что статья 6.quinquies Парижской конвенции относится только к абсолютно тождественным товарным знакам. Назовем их условно "фотографическими копиями". Но такому толкованию, как минимум, прямо противоречит содержание пункта C (2) статьи 6.quinquies Парижской конвенции, из которого следует, что тождеству обозначений не придан абсолютный характер как фотографическим копиям. Далее в приведенном комментарии Г. Боденхаузена сказано: "В этой связи было предложено исключить соответствующее положение, имевшееся в заключительном протоколе, и ввести в саму Конвенцию принцип, согласно которому указанное положение применяется к товарному знаку "только с точки зрения составляющих его символов". Очень интересное пояснение, из которого можно сделать вывод о том, что уже предлагалось внести в Конвенцию толкование выражения "таким, как он есть" путем непосредственного разъяснения того, что данное выражение относится не к знаку, а к составляющим его символам. Сказанное подтверждается Г. Боденхаузеном в последнем абз. на стр. 128: "Государства - члены Союза не возражали против такого предложения, и, хотя упомянутое положение было в конце концов исключено из заключительного протокола, а соответствующая норма не появилась в Конвенции, из этого еще нельзя делать выводы, что было достигнуто соглашение, предусматривающее иную сферу применения данной статьи. Напротив, оговорки, сделанные на втором пленарном заседании Вашингтонской конференции, показали, что это положение по-прежнему касается только символов, образующих знак, - речь тогда шла лишь о видимых символах, - и что государства - члены Союза не были обязаны толковать, что такое "товарный знак" иначе, нежели это определено в их национальном законодательстве". По крайней мере, мне совершенно очевидно, что в комментарии Г. Боденхаузена вполне определенно показано, что в контексте применимости статьи 6.quinquies Парижской конвенции выражение "таким, как он есть" относится к символам, образующим знак, а не к знаку в целом, как он изображен в регистрации в стране происхождения. То есть речь не может идти о сравнении знаков по принципу соотнесения их как фотографических копий. При этом в комментарии Г. Боденхаузена пояснено, что такое толкование выражения "таким, как он есть" не накладывает на государства обязательств изменения толкования определения товарного знака, принятого в национальном законодательстве. Иными словами, страны, толкуя определение товарного знака по национальному законодательству, тем не менее, в случае требования заявителя применить норму статьи 6.quinquies Парижской конвенции, вправе толковать выражение "таким, как он есть" только в отношении символов, содержащихся в товарном знаке, не меняя собственных определений товарных знаков. Ничего противоречивого в этом нет, и из этого следует только то, что если в конкретной стране не охраняются в силу национального закона, например, объемные товарные знаки, то ни один иностранный заявитель не может требовать такой охраны в силу статьи 6.quinquies Парижской конвенции. Очевидно также, что выражение "таким, как он есть" используется только в случае, когда иные элементы обозначения, например, особенности цвета элементов, если они имеются, не влияют на изменение сложившегося восприятия товарного знака потребителями, а если говорить более строго - и не могут повлиять на такое восприятие, что особенно свойственно буквенно-словесным обозначениям, которые воспринимаются путем их прочтения. О сказанном выше свидетельствует сравнение нижеприведенных изображений.

Любой человек, владеющий латиницей на уровне средней школы, глядя на эти обозначения, будет их прочитывать последовательно как "W Hotels", а звучать прочитанное будет уже как "даблюхотелс", и никак не иначе. По причине давности лет не удалось найти в сети Интернет те первоисточники, на которые дана ссылка в комментарии Г. Боденхаузена в части обсуждения сущности выражения - "таким, как он есть". Однако этот вопрос был вновь поднят при обсуждении в ВТО и нашел отражение в документе World Trade Organization, WT/DS176/AB/R, 02.01.2002, UNITED STATES SECTION 211 OMNIBUS APPROPRIATIONS ACT OF 1998, AB-2001-7 Report of the Appellate Body. В очередной дискуссии в отношении толкования статьи 6.quinquies Парижской конвенции Европейское сообщество утверждало, что в статье 6.quinquies A(1) выражение "таким, как он есть" должно рассматриваться с учетом охвата всех особенностей <12> товарного знака, и ни при каких обстоятельствах данное выражение не может пониматься как ограниченное только видом (формой) товарного знака. Европейское сообщество также подчеркнуло, что использованные Рабочей группой в своем анализе документы, относящиеся к истории Парижской конвенции (1967) <13>, не в состоянии обеспечить четкое понимание намерений участников переговоров в отношении единообразного толкования выражения "таким, как он есть". -------------------------------- <12> Под особенностями товарного знака нельзя понимать только "созерцание" товарного знака. Особенности товарного знака включают также его фонетическую и семантическую оценку. <13> Мы полагаем, что речь идет о тех же документах, на которые сослался в своем комментарии Г. Боденхаузен.

В аргументах своей позиции Соединенные Штаты отметили, что Рабочая группа правильно подчеркнула, что статья 6.quinquies A(1) не требует от стран безоговорочно предоставлять охрану всем товарным знакам, зарегистрированным в установленном порядке в стране их происхождения. Скорее, статья 6.quinquies A(1) препятствует странам отказывать в регистрации только на основании несоответствия вида (формы) товарного знака. Что понимали участники переговоров под "формой" товарного знака и "всеми особенностями" товарного знака, лучше всего, конечно, спросить у них самих, но по смыслу под "формой" понимается товарный знак в том изображении, как оно представлено в регистрации, а под "всеми особенностями" товарного знака понимается уже не изображение по "форме" (в контексте - фотография со знака), а дается оценка значимости составляющих его элементов, влияющих на восприятие товарного знака в сознании потребителей и определяющих предоставленный объем прав товарному знаку, даже несмотря на то, что при использовании товарного знака ряд присутствующих в нем элементов может быть либо исключен, либо заменен без ущербности в сохранении общего впечатления о данном товарном знаке. В этом состоит различие между формой и содержанием товарного знака, что наглядно иллюстрировано выше двумя рядом расположенными тождественными словесными обозначениями, но изображенными на разных фонах (один знак на черном фоне в белом исполнении букв, а другой знак на белом фоне в черном исполнении букв). Сказанное подтверждается нормами российского законодательства, признающими товарный знак использованным, в т. ч. с изменением его отдельных элементов, не влияющим на его различительную способность и не ограничивающим охрану, предоставленную товарному знаку <14>. -------------------------------- <14> Пункт 2 статьи 1486 ГК РФ.

Сухим остатком моих рассуждений является вывод о том, что выражение "такой, как он есть" не должно всегда механически отождествляться только с тождественными между собой по принципу фотографических копий сравниваемыми товарными знаками. Это и есть мой главный вывод по представленной статье. Если изложенные выше критические соображения принять, а не отрицать по принципу "мы самые умные и все делаем всегда правильно", то приведенные судебные акты уже должны восприниматься и оцениваться иначе, т. к. более ранняя американская регистрация (1999 год) "W HOTELS" по американскому товарному знаку N 2294753 уже дает основания истребовать применение статьи 6.quinquies Парижской конвенции для оценки охраноспособности товарного знака по национальной российской заявке N 2006724703/50 как минимум в части услуг гостиниц (временного проживания). Но, как это ни парадоксально, суды эту американскую регистрацию не рассматривали и, как можно предположить, не она лежит в основе принятых судом решений. Можно предположительно прийти к выводу, что суд при сравнении товарных знаков истолковал выражение "таким, как он есть" не сравнением фотографических изображений сравниваемых товарных знаков, а принял во внимание только те элементы в знаке, которые определяют сущностное восприятие потребителями сравниваемых товарных знаков по их совпадающим элементам. Бессмысленно анализировать товарный знак только как некое по форме изображение. Товарный знак - это правовой инструмент, и без анализа вытекающего из регистрации товарного знака объема прав нам не обойтись, даже если такое понятие, как "объем прав" по товарному знаку, не определено в законе. Апелляционный суд признал фактическое приобретение различительной способности в отношении обозначения "W HOTELS", не увязывая свой вывод с конкретной заявкой. Странно? А может, и нет. Но то, что это как минимум непривычно, сомнению не подлежит. Апелляционный суд посчитал доказанными утверждения о приобретении различительной способности товарного знака путем представления тех доказательств приобретения различительной способности, о которых свидетельствуют регистрации товарных знаков на территории США и других стран, в которых широко развита деятельность заявителя в сфере гостиничных услуг под обозначением "W HOTELS" в различных формах его написания (в одну строку; одно под другим; в сочетании с другими элементами и т. д.). Еще одним из оснований, по которым Роспатент не признал приобретение различительной способности, послужило то, что "все статьи, посвященные открытию в Санкт-Петербурге отеля "W HOTELS", были размещены в сети Интернет после 29.08.2006". Как видим, и эта позиция, базирующаяся на необходимости представления доказательства приобретения различительной способности именно на дату подачи заявки в Роспатент, а не позже, не была поддержана судом. Можно полагать, что оценка охраноспособности каждого товарного знака всегда индивидуальна. Более того, мы прекрасно осознаем, что по другой заявке в кажущейся аналогичной ситуации Роспатент и суды могут принять совершенно противоположное решение. Но анализировать опыт собственного правосудия никогда не вредно. Теперь, если вернуться к вопросу N 52 относительно отказа в регистрации обозначения "А350", можно полагать, что выводы будут не в пользу решения Роспатента.

В. Ю.Джермакян Специалист в области патентоведения и патентного права, советник юридической фирмы "Городисский и Партнеры", г. Москва Подписано в печать 01.02.2011

Название документа