Вновь о параллельном импорте

ВНОВЬ О ПАРАЛЛЕЛЬНОМ ИМПОРТЕ

В. ПИРОГОВА

Пирогова В., доцент МГИМО, кандидат юридических наук, патентный поверенный РФ.

Статья посвящена параллельному импорту и исчерпанию исключительных прав. Особое внимание уделено роли судебной практики в данной сфере в контексте правового режима ВТО.

Ключевые слова: интеллектуальная собственность, параллельный импорт, исчерпание прав, правовой режим ВТО.

The article dedicates to parallel imports and exhaustion of IP-rights. Special attention is paid to WTO-regime and the role of courts in this context.

Key words: intellectual property rights, parallel imports, exhaustion of rights, WTO-regime.

Параллельный импорт как феномен права и экономики

С усложнением хозяйственных связей, глобализацией экономики параллельный импорт в международном торговом обороте занимает все более прочные позиции. По оценкам ряда зарубежных специалистов, его доля достигает в отдельных секторах промышленности и торговли 45 - 50 процентов от всего объема маркированной товарной продукции <1>. Для экспорта предлагаются конкурентоспособные товары. С целью сохранения конкурентоспособности страна-экспортер чаще всего обращается к защите товаров правами интеллектуальной собственности. -------------------------------- <1> Heath C. Parallel imports and international trade // IIC. 1997. Vol. 28. P. 623.

Фирмы - разработчики высоких технологий используют патентную защиту, что особенно явно прослеживается на примере фармацевтической промышленности. Общеизвестен факт, что на разработку и клинические испытания новых лекарственных препаратов западные фармакологические компании затрачивают суммы, исчисляемые миллионами долларов. Патентная охрана для них - легитимное средство ограждения от конкурентов и получения максимальных прибылей <2>. Другой пример касается экспортируемых товаров, которые относятся к так называемому классу люкс. Речь идет в основном о брендовой одежде и косметических средствах, а также аудиовизуальной продукции, которую по большому счету также можно отнести к брендовой, поскольку она производится преимущественно крупными звукозаписывающими компаниями, обеспечивающими себе мощную рекламную поддержку <3>. Компании-производители охраняют свои товарные знаки. К лицам, которые в торговом обороте связаны с производством и сбытом названной продукции, относят в первую очередь лицензиатов и дистрибьюторов. Сложности с квалификацией нарушений исключительных прав могут возникнуть при распространении и реализации указанными лицами товаров в силу коммерческих притязаний правообладателей, исходя из территориального характера исключительных прав и их исчерпания. -------------------------------- <2> Пирогова В. В. Интеллектуальная собственность в фармакологии как объект правовой охраны государства // Вестник Государственной регистрационной палаты при Минюсте РФ. 2010. N 6. С. 39 - 46. <3> National Economic Research Associates. The Economic Consequences of the Choice of a Regime of Exhaustion in the Area of trademarks, www. nera. com.

Территориальный принцип действия патента, который предписывает получать патент в каждой стране, куда будет экспортироваться товар, разумеется, всегда соблюдается при поставках продукции. Если поставка партии запатентованной продукции была осуществлена напрямую правообладателем, соответствующую сумму он получает от приобретателя товара; если по лицензионному договору, то вознаграждение поступает от лицензиата. Иными словами, за конкретную поставку правообладатель уже получил соответствующую прибыль. Вполне вероятно, что впоследствии конкретная партия продукции будет предложена для вывоза в иную страну, где цены на аналогичные товары выше <4>. Занимаются подобными поставками торгующие организации (дистрибьюторы, дилеры), которые на разнице цен получают прибыль. -------------------------------- <4> Разница в ценах на аналогичные товары, реализуемые в различных странах параллельными импортерами, может доходить до 45 - 50 процентов.

Это масштабное и многоплановое явление в экономике и праве получило название "параллельный импорт". Казалось бы, описанный подход к выплате вознаграждения вполне справедлив: вознаграждение за партию товаров компанией-правообладателем получено, и при дальнейших перепродажах указанной партии правообладатель уже не вправе требовать вознаграждения. Многие экспортно-импортные операции вплоть до 90-х годов прошлого века осуществлялись лишь таким способом, основанным на международном принципе исчерпания прав.

Параллельный импорт и модели исчерпания исключительных прав

В Европе нормы об исчерпании прав закреплены в законодательстве, регулирующем права интеллектуальной собственности <5>. Наибольшее распространение модель международного исчерпания прав получила в сфере товарных знаков. Исключительные права (патентные, авторские), исключительные права на товарные знаки исчерпываются в отношении конкретной партии товаров при первой продаже независимо от того, в какой стране она произошла. Дальнейшее пребывание указанной партии в торговом обороте уже свободно от коммерческих притязаний правообладателя. -------------------------------- <5> Пирогова В. В. Исчерпание исключительных прав и параллельный импорт. М.: Статут, 2008; Нешатаева Т. Н. Проблема исчерпания исключительных прав в судебной практике Российской Федерации // Журнал международного частного права. 2010. N 3. С. 3 - 10.

Важно отметить, что на практике все исключения из этой модели осуществлялись для реализации конкретных экономических интересов при ведении внешней торговли. Иными словами, признавалось, что требуется ввести в оборот товары внутри страны, только тогда исключительные права, которыми они охраняются, считают исчерпанными. Итак, все указанные изъятия из классической модели международного исчерпания прав и связанного с этой моделью территориального характера исключительных прав означают, что взамен международного исчерпания применяется национальное. В ряде случаев национальное исчерпание прав закрепляется в законе. Но чаще всего, что подтверждается опытом многих зарубежных стран, решение о применении той или иной модели исчерпания прав выносится судами, когда возникают споры о правомерности осуществления конкретной внешнеэкономической операции по ввозу товаров, охраняемых правами интеллектуальной собственности. Такая судебная практика давно начала складываться в США <6>. -------------------------------- <6> См., например: решение по делу Ruckelhaus v. Monsanto, 467 U. S. 986 (1986).

Другой путь регулирования параллельного импорта, воспринятый, в частности, Японией, состоит в создании специального правового режима, допускающего элементы публичного права. Законодательно нормы об исчерпании прав в Японии не закреплены <7>. Параллельный импорт регулируется иными нормами законодательства об интеллектуальной собственности, а также рядом нормативных актов государственных органов, среди которых существенное значение имеет Положение о дистрибьюции, разработанное совместно несколькими министерствами Японии. В Положении содержатся нормы, обеспечивающие добросовестную конкуренцию между дистрибьюторами товаров. К недобросовестной практике относят, в частности, действия дистрибьюторов, направленные на скупку товаров у импортеров с целью их дальнейшей перепродажи, а также действия, препятствующие надлежащей рекламной деятельности импортеров. Государственные органы вменяют импортерам в обязанность производить на ввозимых товарах маркировку, содержащую информацию о стране происхождения товаров. Аналогичная ситуация наблюдается в Китае, где при отсутствии норм об исчерпании прав судебные споры разрешаются с позиции интересов китайской экономики, а разные модели исчерпания прав применяются исходя из конкретных обстоятельств дела. -------------------------------- <7> Пирогова В. В. Исчерпание исключительных прав и параллельный импорт. С. 84 - 115.

Особого внимания заслуживает опыт стран Европейского союза. В условиях ЕС для обеспечения защиты интересов единого европейского рынка все нормы об исчерпании прав были сформулированы по модели регионального - внутриевропейского - исчерпания прав. Подобная модель регионального исчерпания присуща и Североамериканскому союзу о свободной торговле между Канадой, США и Мексикой (НАФТА). Таким образом, можно говорить о том, что разрозненные подходы в регулировании параллельного импорта привели к сложной и несколько противоречивой ситуации вокруг правил об исчерпании исключительных прав. Гармонизация этой нормы в рамках подписания международных договоров по интеллектуальной собственности в силу ряда причин не была осуществлена. Всемирной торговой организацией (ВТО) одобрен режим, предусматривающий возможность использования любой модели исчерпания прав (ст. 6 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности - ТРИПС) <8>. Правила ст. 6 ТРИПС сформулированы таким образом, что любые споры вокруг исчерпания прав, а значит, и параллельного импорта будут рассматриваться в судебном порядке, который определен правовым режимом ВТО. -------------------------------- <8> Пирогова В. В. "Торговые аспекты" и "общественные интересы" в Соглашении ТРИПС // Московский журнал международного права. 2010. N 12.

Ярким примером того, что суды все чаще отходят от применения норм об исчерпании прав, закрепленных законодательно, выступает дело Силуэт <9>, положившее начало формированию новых подходов к этой проблеме Европейским судом по правам человека (далее - ЕСПЧ). Данное судебное решение является ведущим в практике ЕСПЧ в контексте регулирования параллельного импорта в торговле со странами, не являющимися членами ЕС. -------------------------------- <9> Silhouette Int. Schmied v. Hartlauer // IIC. 1998. Vol. 29. P. 920. Silhouette International v. Hartlauer. Opinion of Advocate General Jacobs // E. I.PR. 1998. N 6. P. 476.

Многие западные юристы негативно оценили упомянутое судебное решение <10>. Особо обращалось внимание на то, что судом не были учтены нормы об исчерпании прав, содержащиеся в законодательстве о товарных знаках. Суть спора такова. Истец - австрийская фирма Силуэт, будучи производителем модных оправ для очков, организовала сбыт устаревших моделей оправ в Болгарию, проинструктировав дистрибьютора, что данная партия товаров предназначена для продажи только в Болгарии и странах бывшего Советского Союза. Ответчик - фирма Hartlauer приобрела партию оправ и реимпортировала их в Австрию. Ответчик доказывал, что в договоре отсутствовали условия о запрете на поставку товаров в Австрию. Тем не менее истец потребовал запретить параллельный импорт. Несмотря на идентичность импортируемых товаров с оригинальными и наличие договорных отношений между истцом и ответчиком, ЕСПЧ наложил запрет на параллельный импорт продукции в Австрию. -------------------------------- <10> См., например: Ohly A. Trade mark and parallel importation - recent development in European Law // IIC. 1999. Vol. 30. P. 512.

Уместно заметить, что эксперты стран Восточной Европы в начале 90-х годов XX века также пришли к неутешительным выводам о возможностях параллельного импорта в Евросоюз. Ими были высказаны серьезные опасения, что Евросоюз как более сильный экономический партнер прибегнет к правам интеллектуальной собственности, с тем чтобы использовать выгоды от экспорта своих товаров на рынки Восточной Европы. Подчеркивалось, что в подобной ситуации нельзя быть уверенным в том, что лицензиаты из стран Восточной Европы смогут поставлять товары, производимые по лицензии западных компаний, в страны ЕС. Причиной может стать приведенное толкование принципа исчерпания прав <11>. -------------------------------- <11> Soltysinski S. International exhaustion of intellectual property rights under the TRIPS, the EC Law and the Euroupe Agreements // GRUR Int. 1996. N 4. P. 316.

Параллельный импорт: российская практика

Параллельный импорт и дистрибьюция. Российская практика в сфере регулирования параллельного импорта <12> и договоров международной дистрибьюции только начинает складываться. Дистрибьюторские соглашения, занимающие в современном торговом обороте значительное место, пока не получили должной гражданско-правовой регламентации в России. -------------------------------- <12> См., например: дело Porsche Cayenne. Постановление Президиума ВАС РФ от 3 февраля 2009 года N 10458/08.

В научной литературе <13> много споров по вопросам толкования и применения ограничительных условий дистрибьюторских соглашений, в частности, к территории деятельности дистрибьютора. Судебная практика неоднородна (см., например, Постановление ФАС Московского округа от 19 января 2010 года N КГ-А41/14301-09 по делу N А41-3829/09. Дилер обратился в суд с требованием о признании недействительными условий договора, ограничивающих территорию реализации продукции). По сути, стороны договора должны выполнять обязательства не конкурировать друг с другом. Отметим, что согласие поставщика на введение продукции в оборот тесно увязано с доктриной согласия, в рамках которой применяется норма об исчерпании исключительных прав на реализуемую им продукцию. Поскольку дистрибьюция, как правило, осуществляется с использованием товарного знака поставщика, понятие "согласие" будет означать, что поставщик-правообладатель не запрещает использовать свой товарный знак при первой продаже продукции. На дальнейшие ее перепродажи другим торгующим организациям исключительные права на товарный знак никакого влияния не оказывают, поскольку исчерпаны, то есть прекращены. Вместе с тем в самом дистрибьюторском соглашении стороны вне контекста исключительных прав могут сформулировать указанные ограничительные условия, которые не должны выходить за пределы осуществления гражданских прав (ст. 10 ГК РФ) и подлежат защите с позиций гражданского законодательства. Закон не допускает злоупотребление правом с намерением причинить вред другому лицу, а также в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке. Важно подчеркнуть, что признание наличия или отсутствия факта злоупотребления правом отнесено к компетенции суда <14>. -------------------------------- <13> Дашян М. С. Дистрибьюторский договор в международном коммерческом обороте // Право и политика. 2004. N 10; Партин А. Ограничительные условия в дистрибьюторских соглашениях // Хозяйство и право. 2010. N 9. С. 57 - 68. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (том 1) (под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2007 (3-е издание, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <14> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. М., 2006. С. 47.

Параллельный импорт и общие начала гражданского права. Неурегулированность общественных отношений в сфере параллельного импорта, проявляющаяся, в частности, в отсутствии специального гражданско-правового регулирования дистрибьюторского договора, в неразработанности доктрины согласия в контексте исчерпания прав, позволяет сделать выводы о допустимости разрешения споров в этой сфере с применением правил п. 2 ст. 6 ГК РФ. В сложившейся ситуации, как отмечает Т. Нешатаева, задачей судебной практики становится "формирование принципов применения ограничений прав интеллектуальной собственности" <15>. -------------------------------- <15> Нешатаева Т. Н. Указ. соч. С. 4.

Полагаю, они должны быть основаны на общих требованиях добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ). Верным представляется вывод о том, что правильное понимание и применение норм гражданского законодательства возможно именно с учетом основных принципов гражданского права <16>. Данное утверждение абсолютно справедливо и применительно к праву международных коммерческих договоров <17>. -------------------------------- <16> Гражданское право: Учебник. В 3-х т. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. 6-е изд. М., 2002. С. 25. <17> Дроздов-Тихомиров А. М. Правовые принципы как источник неформального регулирования международных коммерческих договоров // Международное публичное и частное право. 2009. N 6.

В основных принципах проявляются общие начала гражданского права любой правовой системы. Гражданским кодексом РФ к таковым, в частности, отнесен принцип свободы договора (п. 2 ст. 1). Закон обеспечивает свободное перемещение товаров на территории Российской Федерации при возможности введения отдельных ограничений, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья, охраны природного комплекса и культурных ценностей (п. 3 ст. 1 ГК РФ). Гражданское законодательство определяет среди прочего основания возникновения и порядок осуществления исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные отношения (абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК РФ). Устанавливаемые правила касаются сферы предпринимательства, применимы и к отношениям с участием иностранных юридических лиц и граждан (абз. 3 и 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ). Связанные с параллельным импортом правоотношения частноправовые, но в большинстве своем содержат и элементы публичного права. Поскольку параллельный импорт означает ввоз товаров, защищенных различными правами интеллектуальной собственности, необходимо обращаться к нормам, посвященным исключительным правам (часть четвертая ГК РФ). В параллельном импорте задействованы предпринимательские интересы правообладателей, производителей-лицензиатов, компаний, занимающихся дистрибьюцией, и потребителей. В ряде случаев параллельный импорт связан и с публичными интересами, в частности при международной торговле высокими технологиями. Судам, как полагаю, целесообразно руководствоваться подходами, согласно которым та или иная модель исчерпания прав применима в зависимости от конкретных обстоятельств дела с учетом цели ввоза продукции. В данном контексте заслуживает внимания практика немецких судов, которые отвергают запрет параллельного импорта, если ввозимые товары предназначаются для личного, а не для коммерческого использования <18>. -------------------------------- <18> О критериях разграничения частной и публичной сферы использования результатов интеллектуальной деятельности в контексте исчерпания прав см., в частности, дела: Krankenhaus BGH ZUM 1994, 585; Hotel BGHZ 36, 181; Einzelangebot BGHZ 113, 159, 1992.

Необходимо остановиться и на неразрешенной пока проблеме толкования российскими судами ст. 1484 ГК РФ, посвященной исключительному праву на товарный знак. Не вполне удачная формулировка этой статьи об использовании товарного знака и сфере действия исключительных прав влечет определенные сложности в толковании нормы об исчерпании исключительных прав на товарный знак (ст. 1487 ГК РФ) <19>. -------------------------------- <19> См., например: Карасева С. Ю. Обзор практики рассмотрения федеральными арбитражными судами округов споров, связанных с товарными знаками и фирменными наименованиями (первый квартал 2009 года) // СПС "КонсультантПлюс".

Разумно предположить, что, прежде чем применять норму об исчерпании исключительных прав, нужно четко определить сферу действия этих прав. Именно здесь возникает неопределенность. По моему убеждению, сфера исключительных прав должна быть сформулирована так, чтобы без разрешения правообладателя товарного знака недопустимо было осуществление действий по его использованию, перечень которых носит ограниченный характер. В частности, запрещается использовать без разрешения правообладателя товарный знак посредством его размещения на товарах и упаковках и вводить эти маркированные товары в оборот. В силу упомянутого территориального характера исключительных прав в перечень действий, квалифицируемых как ввод товаров в оборот, входит и ввоз маркированных товаров. Подобный подход может повлечь за собой последствия в виде ответственности применительно к юридической конструкции ст. 1515 ГК РФ. Дело в том, что не вполне корректно квалифицировать товары как относящиеся к контрафакту по причине, как указывается в данной статье, незаконного размещения товарного знака на товаре или упаковке. По моему мнению, самого факта размещения для признания исключительного права нарушенным недостаточно <20>. Точнее звучит формулировка: незаконное использование товарного знака означает, что исключительные права на него были нарушены. Но только отдельные виды нарушений можно квалифицировать как контрафакт, то есть незаконное, умышленное копирование, предпринятое в коммерческих масштабах. К таким нарушениям параллельный импорт не относится. Редакция ст. 1515 ГК РФ, напротив, на мой взгляд, дает повод для широкого толкования контрафакта и, как следствие, в ряде случаев предоставляет неоправданно значительные полномочия таможенным службам <21>. -------------------------------- <20> Пирогова В. В. Контрафакт и пиратство: вопросы теории и практики // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2010. N 12. С. 12 - 20. <21> Там же. С. 20.

* * *

Полагаю, что в сфере параллельного импорта помимо частноправового регулирования никак нельзя обойтись без элементов публичного права. Вместе с тем данный подход вполне обоснован: при регулировании частных отношений иногда могут быть использованы публично-правовые методы <22>. -------------------------------- <22> Брагинский М. И. О месте гражданского права в системе "право публичное - право частное" // Проблемы современного гражданского права: Сб. статей. М., 2000. С. 70; Гонгало Б. М. Предмет гражданского права. Проблемы теории гражданского права / Институт частного права. М.: Статут, 2003. С. 21 - 23.

Уместно заметить, что вопросы правового режима параллельного импорта, который связан со многими факторами экономического, политико-правового и социального развития государства, не решить в одночасье. Представляется также, что в условиях отсутствия унификации исчерпания прав в международных соглашениях, в первую очередь в Соглашении ТРИПС, бремя регулирования параллельного импорта в России ляжет преимущественно на суды. Нельзя сбрасывать со счетов таможенное законодательство, которое также должно подчиняться принципу соразмерной ответственности за нарушение исключительных прав с учетом частных и публичных интересов. Помимо прочего предстоит совершенствовать формы типовых дистрибьюторских соглашений <23>. По моему мнению, необходимо и участие федеральных органов исполнительной власти, в частности Министерства экономического развития и торговли РФ. Его роль видится в регулировании параллельного импорта высокотехнологичной продукции, возможно, посредством разработки специальных перечней указанной продукции, экспортно-импортные операции в отношении которой должны производиться в особом порядке. -------------------------------- <23> См.: Руководство по составлению международных дистрибьюторских соглашений (Guide to Drafting International Distributorship Agreements (публикация МТП N 441 (E)); Типовой дистрибьюторами контракт МТП. Монопольный импортер-дистрибьютор (The ICC Model Distributorship Contract Sole Importer-Distributor (публикация МТП N 518)).

Правовой режим ВТО исходит из позиций урегулирования параллельного импорта именно посредством рассмотрения судебных споров. Это означает, что Россия должна уже сегодня формировать единообразную судебную практику.

Название документа