Судебный прецедент и обычай как источники экологического права стран англосаксонской и романо-германской правовых семей

СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ И ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИКИ ЭКОЛОГИЧЕСКОГО ПРАВА СТРАН АНГЛОСАКСОНСКОЙ И РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ПРАВОВЫХ СЕМЕЙ <*>

В. В. НИКИШИН

Никишин Вадим Владиславович, аспирант кафедры гражданского права и процесса Мордовского государственного университета им. Н. П. Огарева.

Статья посвящена исследованию места и роли судебного прецедента и правового обычая в системе источников экологического права. Анализируются их общие черты, различия, взаимодействие в процессе регулирования экологических отношений, оцениваются возможности эффективной защиты экологических прав.

Ключевые слова: источник права, обычное право, толкование, экологические права, судебный прецедент, правовой обычай.

The article is devoted to research of the place and role of judicial precedent and legal custom in the system of sources of environmental law; analyses their common features, differences, interaction in the process of regulation of environmental relations, evaluates the possibilities of efficient protection of environmental rights.

Key words: source of lae, common law, interpretation, environmental rights, judicial precedent, legal custom.

Исследование судебного прецедента <1> и правового обычая <2> как источников экологического права <3> связано с их восприятием в качестве механизмов преодоления недостатков правового регулирования экологических отношений. -------------------------------- <1> Прецедент (от лат. praecedens/praecedentis - предшествующий; англ. precedent) - поведение в определенной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах. Судебный прецедент - решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы (Тихомирова Л. В., Тихомиров М. Ю. Юридическая энциклопедия / Под ред. М. Ю. Тихомирова. М.: Изд-во г-на Тихомирова М. Ю., 1997. С. 358). При наличии пробелов в экологическом законодательстве в ряде случаев судебные органы фактически издают нормы, вносящие изменения и дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений в сфере охраны окружающей среды, природопользования. При этом судебный прецедент следует рассматривать в двух плоскостях: судебный прецедент создает правоположение, которое отсутствует в нормативном акте, и тем самым преодолевает пробелы в законодательстве; судебный прецедент дает разъяснения и толкование нормативно-правового акта. <2> Обобщенные признаки обычая представлены М. Н. Марченко. Обычаями считаются правила поведения, которые сознательно, целенаправленно не устанавливаются и не санкционируются. Они складываются в результате весьма длительного многократного повторения одних и тех же действий одними и теми же лицами или группами лиц, соблюдаются в силу выработанной привычки, естественной потребности человека в определенной манере поведения. См.: Марченко М. Н. Источники права: Учеб. пособие. М.: ТК Велби, 2005. С. 594 - 595. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник М. М. Бринчука "Экологическое право" включен в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ <3> Под источниками российского экологического права, как правило, понимаются нормативные правовые акты, содержащие нормы, регулирующие отношения в сфере взаимодействия общества и природы. Вопрос о том, являются ли решения, принимаемые судами, источниками российского права окружающей среды, остается спорным. Тем не менее анализ природы судебной власти дает основание для признания судебной практики источником экологического права. Считается, что "в рамках принципа разделения властей суды наделяются новыми полномочиями нормотворческого органа власти" (Бринчук М. М. Экологическое право: Учебник. М.: Эксмо, 2010. С. 112). Более того, в массиве экологических норм выделяют те, которые содержатся как в судебной практике, так и в судебном прецеденте. В качестве субъекта принятия такого судебного акта называются высшие судебные органы (Дубовик О. Л., Кремер Л., Люббе-Вольф Г. Экологическое право: Учебник. М.: Эксмо, 2005. С. 293 - 294).

Правовые обычаи, как и судебные прецеденты, не всегда лишь интерпретировали содержание уже существующих норм экологического права, зачастую они создавали новые правовые нормы <4>. Формальная же неопределенность судебного прецедента и обычая позволяет представить несколько их различных толкований: обычай и прецедент "в дополнение к закону" (secundum legem), посредством которых конкретизируется и детализируется уже существующая законодательная норма; обычай и прецедент "кроме закона" (praeter legem), с помощью которых восполняются пробелы в законе; обычай и прецедент "против закона" (adversus legem), которые противоречат существующей законодательной норме, но реализуются вместо нее, делая эту норму закона "мертвой" <5>. -------------------------------- <4> К концу Средних веков английские суды общего права одобряли многие обычаи, существовавшие в Лондоне, и объявляли их частью общего права. Лондонские обычаи того времени напоминают современное английское право. Показательно, что уже тогда они устанавливали некоторые правила пользования природными объектами: разрешали завещание земли, защищали арендаторов, признавали права пользоваться светом и т. д. См.: История права: Англия и Россия / Рук. авт. кол. В. Нерсесянц, У. Батлер. М.: Прогресс, 1990. С. 164. <5> См.: Марченко М. Н. Источники права: Учеб. пособие. С. 500 - 502.

В Англии значение обычая второстепенно и не идет в сравнение с основными источниками экологического права <6>. Да и в целом роль обычая в становлении общего права дискуссионна. Одни исследователи предполагают, что английское общее право основано на обычаях, имеет юридическое объяснение, толкование (обеспечивалось монополией на толкование, которой обладали королевские судьи) <7>. Другие не считают английское право правом обычным: обычное право существовало только до возникновения общего права (общее право заменило английское обычное право, выражавшееся в существовании различных местных обычаев) <8>. -------------------------------- <6> В числе экологически значимых правовых актов Великобритании называются: Закон об охране окружающей среды 1995 г.; в сфере охраны атмосферного воздуха - Акты об охране атмосферного воздуха от вредных выбросов (законы о "чистом" воздухе) 1958, 1968, 1973 гг., Закон о контроле над загрязнением атмосферы 1978 г.; в сфере правовой охраны земель - Закон о диких животных и сельской местности 1981 г., Закон о сельской местности и правах на дорогу 2000 г., Закон о местном самоуправлении и жилищном строительстве 1989 г., Закон о пестицидах 1989 г.; в сфере охраны вод - Закон о водных ресурсах 1991 г.; в сфере охраны недр - Закон об угольной промышленности 1990 г., Закон о шахтах 1998 г., Закон о нефти 1998 г.; в сфере правовой охраны растительности - Закон о диких животных и растениях 1974 г., Закон о разновидностях растений 1997 г., Закон о королевских парках 2000 г.; в сфере правовой охраны животного мира - Закон о морской рыбе 1992 г., Закон о морском рыболовстве 1992 г. См.: Высторобец Е. А. Экологическое право - мотивации в международном сотрудничестве. М.: Наука, 2006. С. 109 - 117. <7> История права: Англия и Россия. С. 152. <8> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В. А. Туманова. М.: Международные отношения, 1998. С. 262.

Характерно, что нормы обычного права, в отличие от норм общего права, не принимались во внимание в суде до тех пор, пока они не закреплялись судебным решением. В суде приходилось доказывать существование этого права, удовлетворявшего требованиям древности, непрерывности, использования с общего миролюбивого согласия (peaceable enjoyment), обязательной силы, определенности, согласованности, разумности <9>. -------------------------------- <9> См.: Уолкер Р. Английская судебная система: Пер. с англ. М.: Юрид. лит., 1980. С. 82 - 86.

Английская судебная практика демонстрирует примеры применения судами обычаев, связанных с использованием природных ресурсов на различных титульных правах. Так, в деле Wilson v. Willes 1806 г. жители поместья заявили о существовании у них права брать столько чернозема с полей поместья, сколько требуется для благоустройства их газонов. В деле Mercer v. Denne 1905 г. речь шла о том, что ответчик затеял строительство на принадлежащей ему части пляжа. Истцом выступал рыбак, проживавший там же, который полагал, что строительство нарушит его право сушить на этом месте рыболовные сети. В деле Wolstanton v. New Castle-under-Lyme Corporation 1940 г. земледелец ссылался как на обычай на то, что всегда все его предки-земледельцы добывали минеральное сырье шахтным методом на его земле, хотя это нередко приводило к оползням и провалам, вследствие чего причинялся имущественный вред строениям и земельным участкам других жителей данной местности <10>. -------------------------------- <10> См.: Романов А. К. Право и правовая система Великобритании: Учеб. пособие. М.: Форум, 2010. С. 125 - 126.

В настоящее время в Англии обычай имеет весьма ограниченное значение (современное действие правила прецедента игнорирует понятие сложившейся судебной практики, родственное понятию обычая) <11>. Возникновение новых обычаев не оказывает существенного влияния на английскую систему источников права - как только обычай санкционируется законом или судебной практикой, он теряет характер обычая и способность эволюционировать. -------------------------------- <11> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 262.

В системе источников экологического права стран романо-германской правовой семьи обычай не является основным элементом права, он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение <12>. -------------------------------- <12> Более точным представление о роли обычая станет тогда, когда перестанут отожествлять право и закон. Понимание закона лишь как одного из средств выражения права должно привести к признанию обычая в качестве его важного источника, учитывающего обычное поведение людей с целью установить то, что объективно считается в обществе справедливым. См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 95.

Соотношение обычая с другими источниками романо-германского права, в том числе с судебным прецедентом, менялось по мере развития национальных правовых систем. Так, во Франции даже накануне буржуазной революции состояние права в своих основных чертах характеризовалось широкой сферой действия норм обычного права <13>. -------------------------------- <13> Косарев А. И. Англосаксонская и романо-германская формы буржуазного права: Учеб. пособие. Калинин: Изд-во Калининск. гос. ун-та, 1977. С. 25.

Современное отношение к обычаю как источнику права различно: если французские юристы пытаются видеть в нем несколько устаревших источников права <14>, то в Германии, Швейцарии, Греции закон и обычай рассматриваются как два источника права одного плана, в Испании он играет весьма важную практическую роль, заменяя в некоторых случаях (Каталония и иные провинции) почти полностью национальное право <15>. Тем не менее закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем: понятия, которые использует законодатель, зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая <16>. Обычай как самостоятельный источник права используется в большинстве своем в процессе толкования закона. -------------------------------- <14> Французский судья традиционно опирался сначала на нормы римского права и кодифицированные обычаи, что повлекло неопределенность и внутреннюю противоречивость юридического и фактического статуса прецедента в системе романо-германского права и, в частности, в правовой системе Франции (Марченко М. Н. Правовые системы современного мира: Учеб. пособие. М.: ИКД "Зерцало-М", 2008. С. 120 - 121). <15> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 94. <16> Так, юридическая категория "окружающая среда" итальянскими исследователями судебной практики обосновывается в каждом конкретном случае признанием субъективного права на здоровую окружающую среду как абсолютного права или права личности, возведением окружающей среды в ранг "блага коллективной собственности", "единого материального блага" (Раджоньери М. П., Валлетта М. Агроэкологическое право Европейского союза и Италии. М.: Статут, 2006. С. 50 - 51).

Кроме того, в правовой теории и практике ряда европейских стран (Греция, Дания) во всех случаях, когда решениям высших судебных инстанций в течение длительного времени следуют все нижестоящие суды, рассматривающие дела не только с учетом этих решений, но и в соответствии с принципом справедливости, считается, что создается особая разновидность норм, однако не судейского (прецедентного) права, как это вытекало бы из традиционной логики, а обычного права. Так, если нижестоящие суды Дании "в течение непрерывного времени следуют определенным решениям Верховного суда страны (Hoge Road), то эти решения постепенно превращаются в акты, формирующие объективное право" <17>. При этом они, будучи уважаемыми в силу своей справедливости, повсеместно поддерживаемыми и соблюдаемыми, по существу своему становятся актами обычного права. -------------------------------- <17> См.: Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право. М.: Проспект, 2011. С. 280 - 281.

В результате дальнейшего толкования таких судебных решений наднациональными судебными органами оцениваются возможности эффективной защиты экологических прав, следования европейскому образцу применения норм экологического права.

Название документа