Легитимность исламского (альтернативного) финансирования в неисламских юрисдикциях

(Кудряшов В. В.) ("Финансовое право", 2011, N 2) Текст документа

ЛЕГИТИМНОСТЬ ИСЛАМСКОГО (АЛЬТЕРНАТИВНОГО) ФИНАНСИРОВАНИЯ В НЕИСЛАМСКИХ ЮРИСДИКЦИЯХ <*>

В. В. КУДРЯШОВ

Кудряшов Владислав Васильевич, юрист, заместитель директора Правового департамента Министерства финансов Российской Федерации, действительный государственный советник Российской Федерации 3-го класса, кандидат исторических наук.

Статья посвящена вопросам интеграции некоторых институтов исламского права в другие правовые системы. В статье проанализирована практика зарубежных стран и возможность внедрения подобных институтов в российское право.

Ключевые слова: исламский банк, правовая система, исламский суд, арбитражная оговорка.

The article is devoted to the issues of integration of certain institutes of Islamic law into other legal systems. The article analyses the practice of foreign states and possibility of introduction of such institutes into the Russian law.

Key words: Islamic bank, legal system, Islamic court, arbitration clause.

Тема легитимности функционирования в юрисдикциях европейской правовой традиции финансовых механизмов, основанных на нормах исламского права, стоит в настоящее время в ряду актуальных для целого ряда стран. В широком смысле это часть глобального явления интеграции правовых семей и систем права, являющегося следствием усиления их взаимовлияния и взаимопроникновения, частным примером которого можно считать наличие смешанных юрисдикций, а также международного права и национального. Феномен множественности юрисдикций и сосуществования правовых систем в пределах территории одного суверенного государства не нов. В мире существует 320 юрисдикций при общем количестве суверенных государств 193. При этом в США, например, 51 юрисдикция, в Великобритании - 7 <1>. Имеются юрисдикции, где действует система общего права (англосаксонская): США, Великобритания; смешанная система (англосаксонская и романо-германская): Канада; романо-германская: Германия, Россия, исламская: Афганистан, Саудовская Аравия. -------------------------------- <1> Wood, Philip. Law and Practice of International Finance. University Edition. London, Sweet&Maxwell, 2008. P. 15.

В настоящее время как исламские квалифицируются восемь юрисдикций: Афганистан, Бахрейн, Кувейт, Оман, Катар, Саудовская Аравия, Объединенные Арабские Эмираты и Йемен <2>. При этом, например, Катар квалифицируется как исламская юрисдикция <3>, а Судан - исламизированная юрисдикция общего права <4>, ввиду чего последний не включен в этот список восьми. -------------------------------- <2> Ibid. P. 37. <3> Wood, Ph. R. Regulation of International Finance. London: Thomson, Sweet and Maxwell, 2007. P. 245. <4> Ibid. P. 255. Хотя согласно официальной информации, финансовая система Судана полностью функционирует на исламских принципах. URL: http://www. bankofsudan. org.

Современная новизна процесса заключается в изменении вектора действия. В течение многих столетий центральные позиции в правовых системах стран Востока занимало мусульманское право <5>. Действовавшие параллельно с ним иные правовые нормы, в частности, персональное право немусульман и нормы европейского права, имели второстепенный характер. -------------------------------- <5> По мнению автора, использование термина "мусульманское право" в современных условиях сужает объект и предмет правового регулирования, в связи с чем предпочтительнее представляется термин "исламское право". В настоящей статье оба термина предполагаются равнозначными.

В XIX - XX вв. в результате широких процессов колонизации и развития капитализма мусульманское право уступило главенствующие позиции законодательству, основанному на заимствовании европейских правовых моделей. За мусульманским правом здесь сохранилось регулирование главным образом отношений "личного статуса" <6>. -------------------------------- <6> Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики. М.: Издательство "Наука", главная редакция восточной литературы, 1986. URL: http:// www. gumer. info/ bogoslov_Buks/ Islam/ Syk_Pravo/ index. php.

Однако, как справедливо отмечал Л. Р. Сюкияйнен, историческое сужение сферы действия мусульманского права не является прямолинейной тенденцией <7>. И теперь, в результате глобализации, либерализации торговли, дерегулирования, снятия ограничений на трудовую миграцию и расширения ввиду этого миграционных процессов наблюдается расширение рамок его применения в неисламских юрисдикциях. Причем качество этого процесса позволяет говорить уже не о мусульманском праве как праве, регулирующем личный статус мусульман, а об исламском праве, регулирующем более широкий спектр отношений, связанных в первую очередь с экономической деятельностью <8>. -------------------------------- <7> Сюкияйнен Л. Р. Op. cit. <8> Как в российской, так и в зарубежной литературе пока не сложилось единого наименования, в равной степени используются оба термина "мусульманское право" и "исламское право", соответственно по-английски Muslim Law и Islamic Law.

Остроту процессу расширения применения исламского права или по крайней мере некоторых его институтов придает негативный фон, связанный с серьезными проблемами интеграции мусульман в западное общество и прежде всего европейское. Пока исламское право не выходило за рамки национальных юрисдикций мусульманских стран, вопросов об интеграции или сочетаемости этого права с иными правовыми системами не возникало. Более того, в самих мусульманских странах еще со времен колониализма действовали и действуют параллельно обе правовые системы. Правда, следует признать, что создание европейских правовых механизмов в исламских юрисдикциях имело целью обслуживание колониальных институтов и происходило вне сферы традиционных устоев местного общества - в банковском секторе, платежно-расчетных системах, инвестиционных механизмах и др., где исламское регулирование не могло быть применено в силу обособленного статуса этих учреждений. Это, однако, не мешало и не мешает до сих пор местным жителям сочетать свои духовные принципы с пользованием материальными услугами европейских и глобальных финансовых учреждений (Малайзия, Индонезия, Иордания, Египет и др.) <9>. -------------------------------- <9> Следует отметить также, что в ряде стран действует исключительно исламская банковская система: Иран, Пакистан, Судан. Кроме того, некоторые глобальные финансовые организации, например Citibank, ABN Amro, UBS, во многих странах предлагают финансовые продукты, соответствующие шариатским законам. Самым крупным мировым исламским финансовым центром считается Бахрейн, вторым - Малайзия.

В условиях глобализации и массового заселения европейских и не только стран мигрантами-мусульманами, сочетающегося с фетишизацией религиозной и гуманитарной толерантности, возникла проблема предоставления этим группам лиц права на получение доступа к исламским экономическим и в первую очередь финансовым продуктам. Практически встал вопрос о внедрении норм исламского права в мировые правовые системы - как англосаксонскую, так и континентальную. Этот процесс уже идет в Великобритании, Германии, Франции, России и ряде стран СНГ. Обоснованием для внедрения исламского права в мировые правовые системы выдвигается не только озабоченность отсутствием у евромусульман права пользоваться финансовыми услугами, соответствующими их духовным и этическим принципам, но также якобы упадок европейских моральных и этических ценностей, который ведет к непрерывным финансовым кризисам. При этом базовыми позициями новых правовых подходов выдвигаются, как основанные на высокой этике и морали, следующие: - исполнение обязательств в срок; - учет пожеланий и обстоятельств контрагента; - отказ от чрезмерного риска (намеренного риска, выходящего за рамки неизбежной случайности); - запрет на применение ссудного процента и сделок с несуществующими товарами (фьючерсы); - запрет на оборот харамных (запрещенных) товаров - алкоголя, свинины; - получение случайного дохода, например от игр, традиционного страхования. Исламские этические ценности не единственные, которые рассматриваются в качестве альтернативных "утраченным" традиционным (читай - христианским) духовным ценностям на предмет их внедрения в европейскую модель правового регулирования экономических отношений. В Израиле, например, также может появиться новый финансовый институт - "кошерные инвестиции". К созданию финансовых инструментов, которые бы получили одобрение ведущих религиозных авторитетов, призвал заместитель министра финансов Израиля Юваль Коэн <10>. -------------------------------- <10> Известия. 20.08.2009.

Кошерный - это есть разрешенный с точки зрения Галахи (нормативная сфера в иудаизме). Основные постулаты схожи с исламскими: получать прибыль на процентах нехорошо, поэтому вкладываться в корпоративные облигации - запрещено. Вкладываться в компании, производящие некошерные продукты или работающие в шаббат, также запрещается <11> и др. -------------------------------- <11> Там же.

Утверждения о наличии "морально-этического" элемента исключительно в исламском праве, как представляется, не совсем корректны. Элементарный анализ действующего российского гражданского права позволяет выявить наличие соответствия почти всем упомянутым выше требованиям. Так, согласно ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) "обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства"; согласно ст. 310 ГК РФ "не допускается односторонний отказ от исполнения обязательств". То есть российское законодательство содержит прямое требование исполнять обязательства точно и в срок. В исламском же праве это требование носит морально-этический характер, что, по мнению его апологетов, имеет большую обязывающую силу, чем писаный закон. Что касается учета пожеланий и обстоятельств контрагента в исламском праве, то здесь можно сослаться на ст. 432 ГК РФ, согласно которой договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существующим условиям договора. То есть если в процессе переговоров стороны не договорились, то сделка не заключается. При этом, конечно, некоторые обстоятельства одной стороны могут быть учтены другой стороной, но только в той степени, которая не снижает потенциальную прибыль. Никто не может заставить лицо отказаться от своей выгоды, если ее можно получить. Ведь именно в получении прибыли заключается смысл предпринимательской деятельности, как она понимается в российской правовой доктрине. Что касается запрета на торговлю и производство харамных товаров, то соответствующее лицо или организация вправе ими не заниматься. Российское законодательство не обязывает заниматься производством или торговлей алкоголем, свининой и т. д. Например, в индуизме корова считается священным животным, которое убивать запрещено. Таким образом, ситуацию в обществе, сочетающем требования ислама и индуизма, можно довести до абсурда - дефицита мясных продуктов. Предоставляя всем гражданам равные условия для занятия, например, предпринимательством, светское государство отстаивает общечеловеческие ценности, защищает права потребителя вне зависимости от их мировоззрения, вероисповедания и т. п. Соблюдение некоторых морально-этических норм и правил оставлено на усмотрение самому гражданину или предпринимателю, и, например, напрямую в российской правовой доктрине не предусмотрено. Исключение сделано только для совсем одиозных видов аморальной деятельности, типа производства и торговли наркотиками, порнографии, торговли людьми и др., которые прямо запрещены законом. Такой подход считается общемировым. И добровольное следование нормам высокой морали получает признание во многих странах мира. Так, норвежский суверенный фонд Global уже несколько лет не вкладывает средства в компании, торгующие оружием, в производства, загрязняющие окружающую среду, и даже в компании, злоупотребляющие трудом женщин. Государство сохраняет нейтралитет в отношении прав и свобод человека и обязано гарантировать ему эти права независимо от национальности, цвета кожи, пола, вероисповедания и пр. Государство также не предоставляет никаких льгот и преимуществ по этим основаниям. Именно такой подход применен в Великобритании, где в отношении исламских финансовых продуктов нет никаких запретов, но и никаких преимуществ <12>. -------------------------------- <12> Выступление главы FSA Великобритании Х. Дэвиса в Бахрейне в сентябре 2003 г. URL: http:// www. fsa. gov. uk/ Pages/ Library/ Communication/ Speeches/ 2003/ SP118.shtml; см. также: Калимуллина М. Британский опыт развития исламских финансовых продуктов // Финансы. 2010. N 9.

Правовая доктрина отражает принципиальные подходы государства к регулированию, которые базируются на фундаментальных социокультурных, исторических, духовных, экономических и правовых традициях общества. Разница в этих традициях обусловливает разницу в правовом регулировании. В связи с этим изменения в действующее традиционное законодательство европейских стран, в том числе России, могут быть внесены, если они не выходят за рамки соответственно европейского или российского правосознания. Относительно необходимости внедрения новых элементов в российское право существуют разные мнения. Так, выступая в Казани на Международном саммите исламского бизнеса и финансов в июне 2009 г., генеральный секретарь Бахрейнского экономического саммита Сальман аль-Шейба высказался, что Татарстан имеет все шансы стать первым в России финансовым исламским центром, но при условии изменения законодательства. Однако как и что изменить, не уточнил <13>. -------------------------------- <13> Российская бизнес-газета. Казань. 30.06.2009.

По мнению же одного из организаторов той встречи, президента некоммерческого фонда развития исламского бизнеса и финансов Л. Якупова, большинство партнеров из арабских стран готовы работать в рамках российских законов <14>. -------------------------------- <14> Там же.

Первый вице-премьер Татарстана Б. Павлов также считает, что пока подстраивать законодательство под шариатские механизмы банковской системы не представляется возможным, тем более что при наличии заинтересованности можно находить решения в рамках существующего закона <15>. -------------------------------- <15> Там же.

Практика функционирования отдельных исламских учреждений в Великобритании, Германии, Франции, США и России <16>, некоторых странах СНГ показывает, что вполне достойный пакет финансовых услуг, соответствующих исламским морально-этическим установкам, можно предоставить без изменения законодательства либо с незначительными изменениями, в частности, в налоговое регулирование. -------------------------------- <16> Например, банк "Бадр Форте", у которого в 2006 г. была отозвана лицензия в связи с нарушениями российского законодательства в сфере борьбы с отмыванием денег.

Так, в Великобритании сегодня действует пять полноценных исламских банков и одна страховая компания. Исламским финансовым продуктам для развития предоставлены равные возможности, традиционные с точки зрения регулирования и налогового режима. Одним из принципиальных моментов регулирования в Великобритании было не изменение перечня разрешенных услуг и видов деятельности, а предоставление исламским финансистам права выбора подходящих из уже существующего перечня регулируемых видов деятельности (Regulated Activities Order) <17>; именно таким путем идентифицировались исламские финансовые продукты. Компаниям, планирующим предложить публике исламские финансовые продукты, рекомендуется предварительно запросить регулятора, FSA <18>, на этот предмет. -------------------------------- <17> В соответствии со ст. 19 Закона о финансовых услугах и рынках 2000 г. (Financial Services and Markets Act 2000), любое лицо, осуществляющее регулируемую деятельность (Regulated Activities), обязано иметь разрешение либо пользоваться соответствующей привилегией. URL: http:// www. legislation. gov. uk/ ukpga/ 2000/ 8/ pdfs/ ukpga_20000008_en. pdf. <18> Financial Services Authority (Управление по финансовому регулированию и надзору Великобритании).

За период 2003 - 2008 гг. в Великобритании был внесен ряд изменений в Закон о финансах 2003 г. (Finance Act 2003) <19>, касающихся отмены двойного налогообложения и двойного гербового сбора при сделках с недвижимостью, налогообложения ценных бумаг ("сукук"), финансирования покупки недвижимости и др. При этом два последних исламских инструмента именовались не "исламскими" продуктами, а соответственно "инвестиционными облигациями альтернативного финансирования" и "альтернативным финансированием покупки недвижимости" <20>. -------------------------------- <19> URL: http:// www. legislation. gov. uk/ ukpga/ 2003/ 14/ contents. <20> URL:http:// www. ukincorp. co. uk/ s-38-to-act-8- alternative - finance-arrangements. html#46; http:// www. legislation. gov. uk/ ukpga/ 2007/ 11/ part/ 3/ crossheading/ alternative-finance; http:// www. legislation. gov. uk/ ukpga/ 2007/ 11/ section/ 75; http:// www. legislation. gov. uk/ ukpga/ 2008/ 9/ part/ 8/ crossheading/ alternative - finance - arrangements.

В Великобритании при правовой идентификации, а также в рекламе операции исламского финансирования именуются "альтернативными", что делает новое правовое регулирование применимым ко всем компаниям и финансовым продуктам без учета их отношения к собственно "исламскому финансированию". Таким образом, британский законодатель не пошел по пути создания отдельного законодательного блока регулирования отношений по "исламскому финансированию", а модифицировал действующее регулирование, в результате чего стало возможно предлагать населению "исламские финансовые продукты" под наименованием "альтернативные". При этом были сохранены полномочия FSA как единственного регулятора и контролера. Причем FSA теперь надзирает также и за шариатскими советами исламских банков и компаний, дабы не допустить выхода их компетенции за пределы консультативных функций <21>. -------------------------------- <21> Статья М. Э. Калимуллиной под названием "Британский опыт развития исламских финансовых продуктов: проблемы и достижения", посвященная данному вопросу, на декабрь 2010 г. не была опубликована, но готовилась к печати в одном из российских финансовых журналов.

Что касается перспектив развития исламского финансирования на территории стран СНГ, то за последние годы здесь также произошли изменения. Так, в Казахстане и Кыргызстане была принята законодательная база, обеспечивающая функционирование исламских банков. В Азербайджане и Кыргызстане успешно действуют филиалы исламских банков. В Казахстане в 2009 г. был принят Закон "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам организации и деятельности исламских банков и организации исламского финансирования" <22>. -------------------------------- <22> Закон Республики Казахстан от 12.02.2009 N 133-IV ЗРК. URL: http:// online. prg. kz/ doc/ lawyer/?uid= 5F2FE04F - E716-4 EDB - 9A96-3E1D9C21D581&language= rus&doc_id= 30384393&page= 3&language= rus&forprint.

Принятый Закон закрепил два основных принципа исламского финансирования - запрет на начисление процентов при выпуске исламских ценных бумаг и на направление средств, полученных в результате выпуска и размещения исламских ценных бумаг, на финансирование производства и/или торговли табачной, алкогольной продукцией, оружием и боеприпасами, игорного бизнеса и т. п. Законом было введено лицензирование деятельности по ведению банковских операций в соответствии с требованиями исламских принципов финансирования. Однако, в отличие от Великобритании, Закон обязал банки указывать в наименовании словосочетание "исламский банк", а также разъяснять клиентам особенности исламских банковских операций и связанные с ними риски и запретил взимать вознаграждение в виде процентов <23>. -------------------------------- <23> Калимуллина М. Э. Исламский банкинг в России и странах СНГ в условиях мирового финансового кризиса: теория и практика. URL: http:// www. muslimeco. ru/ opubl/ 54.

Закон предписал создавать в исламских банках Совет по принципам исламского финансирования для определения соответствия деятельности, операций и сделок исламского банка требованиям, указанным в законе. При этом Совет вправе определять дополнительные требования к деятельности банка-эмитента исламских ценных бумаг, что также отличается от британского регулирования. В Азербайджане, несмотря на многолетнюю активность компаний из мусульманских стран и наличие предпосылок для развития исламского финансирования, включая поддержку Исламского банка развития, реализуется пока только так называемый исламский банкинг - двумя филиалами "Ковсар Банка". Все операции банк проводит без взимания процентов, но осуществляет отдельные операции исламского финансирования в рамках действующего законодательства Республики Азербайджан. В 2008 г. государственная Азербайджанская инвестиционная компания и Исламская корпорация по развитию частного сектора (член группы Исламского банка развития) совместно создали Каспийскую международную инвестиционную компанию, осуществляющую свою деятельность согласно исламским принципам финансирования. Однако основной задачей компании является привлечение иностранных инвестиций в развитие экономики Азербайджана. В Кыргызской Республике действует пилотный проект, реализуемый в рамках Меморандума о взаимопонимании между Кыргызской Республикой, Исламским банком развития и ОАО "ЭкоБанк" "О внедрении исламского банковского дела и финансирования в Кыргызской Республике". Меморандум ратифицирован Указом Президента Кыргызской Республики от 12 июля 2006 г. N 373. Постановлением правления Национального банка Кыргызской Республики от 30 октября 2006 г. N 32/2 утверждено Положение о реализации исламских принципов финансирования в Кыргызской Республике в рамках пилотного проекта. В рамках этого пилотного проекта в ОАО "ЭкоБанк" создано два филиала, полностью работающих на исламских принципах финансирования, которые начали функционировать в 2008 г. <24>. -------------------------------- <24> URL: http://www. ecobank. kg.

Всего в рамках исламских финансовых инициатив в Кыргызстане было принято 16 нормативных актов по деятельности исламских банков <25>. Однако информация о реальном начале деятельности таких банков в Республике Кыргызстан отсутствует. -------------------------------- <25> Калимуллина М. Э. Указ. соч.

Таким образом, полноценного исламского банка на территории СНГ пока нет, однако имеющийся опыт демонстрирует разнообразную практику внедрения исламского правового регулирования в национальные правовые системы. Принятие новых законодательных актов или модернизация действующих для придания легитимности применению и предложению населению исламских финансовых продуктов создают лишь частичную правовую инфраструктуру для функционирования системы исламского финансирования. Другим публично-правовым аспектом легитимности исламских норм в традиционной правовой системе является создание надежной и эффективной судебной системы, обеспечивающей выполнение финансовых контрактов. Светское государство обеспечивает принудительное исполнение решений традиционных судебных органов. Что касается споров, возникающих из контрактов исламского финансирования, то практика показывает следующее. Во-первых, в неисламских юрисдикциях возникает проблема принципиальной возможности рассмотрения таких споров традиционными судами и арбитражами, а также степени учета и применения исламского права при разрешении дела. При рассмотрении спора суду прежде всего предстоит выяснить, идет ли речь о сделке, подчиняющейся в том числе религиозным нормам, или стороны использовали лишь соответствующую терминологию, но, по сути, договор регулируется нормами обычного права. По мнению экспертов, религиозные нормы могут приниматься во внимание в том случае, если они являются частью применимого права, если на них имеется прямая ссылка в договоре или если один из субъектов имеет статус исламской финансовой организации в соответствии с действующим законодательством страны регистрации <26>. -------------------------------- <26> Кудряшова В. Е. Споры по исламским финансовым инструментам в международном арбитраже // Банковское дело. 2010. N 11.

Нормы исламского права являются частью правовой системы Ирана, Садовской Аравии, ОАЭ и ряда других исламских государств, упомянутых выше, а также, например, Казахстана, который по конституции является светским государством. Каким образом суд должен отреагировать на поступление иска, должен ли он принять иск к рассмотрению? Как следует разрешать спор: применяя исламское право или отказать в его применении и рассмотреть спор в соответствии с действующим национальным правом? Если суд решит применить исламское право, то как выявить содержание последнего для целей правосудия? Готов ли светский судейский корпус к применению исламского права, есть ли в нем соответствующие специалисты? Во-вторых, возникает проблема исполнения решений судов неисламских юрисдикций с учетом соблюдения принципа "публичного порядка". Первая проблема уже решена, например, в Великобритании, где в 2007 г. был создан Мусульманский арбитражный суд (Muslim Arbitration Tribunal (MAT) <27>, и как сообщают СМИ, его практика растет: количество лиц, включая немусульман, обратившихся за разрешением споров с применением исламского права в 2009 г., составило около 20, в 2010 г. их количество возросло на 15% <28>. -------------------------------- <27> URL: http://www. matribunal. com. <28> URL: http:// www. guardian. co. uk/ uk/ 2010/ mar/ 14/ non - muslims - sharia - law-uk.

Практика решения таких вопросов в международных арбитражных судах противоречива. Так, Лондонский международный третейский суд (LCIA) принял к рассмотрению спор из договора, содержащего арбитражную оговорку о том, что споры будут рассматриваться в Лондоне по правилам Международной торговой палаты на основании английского права за исключением норм, противоречащих шариату, который будет пользоваться в этом случае приоритетом. Был назначен единственный судья, специалист по исламскому праву, который вынес решение, применив нормы шариата <29>. -------------------------------- <29> Redfern and Hunter on International Arbitration. Fifth Edition. Nigel Blackaby & Constantine Partasides, and With Alan Redfern and Martin Hunter. Oxford University Press, 2009. Цит. по: Кудряшова Е. В. Споры по исламским финансовым инструментам в международном арбитраже // Банковское дело. 2010. N 11. С. 76 - 78.

В другом случае суд оказался применять нормы шариата на том основании, что они не могут рассматриваться как единый свод принципов, применимых к толкованию современных коммерческих договоров <30>. -------------------------------- <30> Redfern and Hunter on International Arbitration. Op. cit.

Что касается исполнения судебных решений, то, как сообщается, MAT действует в рамках правовой системы Англии и Уэльса именно с тем, чтобы обеспечить исполнение своих решений существующими принудительными механизмами, доступными любым лицам <31>. Вопрос же о признании и исполнении решений международного третейского суда по исламским делам в Великобритании, как представляется, также может быть решен положительно. -------------------------------- <31> URL: http:// www. matribunal. com/ index. html.

При рассмотрении таких споров возникает еще одна, третья, проблема: учет принципа публичного порядка соответствующей неисламской юрисдикции, т. е. возможность применения источников права, которые не встречаются в национальном праве, - норм религиозных правовых систем (права исламских государств). Перед судьей стоит вопрос о таком применении иностранного права, чтобы это не противоречило этому принципу. Судья не просто применяет иностранное право, но и решает вопрос о его совместимости с национальным правопорядком. Для России, например, применение российским судом норм религиозных правопорядков противоречит "публичному порядку", поскольку в российском праве нет принципа, в соответствии с которым религиозная норма могла бы быть применена <32>. -------------------------------- <32> Фаткудинов З., Арсланов К. Применение судами иностранного права в гражданском и арбитражном процессе // Российская юстиция. 2002. N 4.

Опыт создания шариатского суда в Санкт-Петербурге пока не получил поддержки ни со стороны публичных властей, ни со стороны мусульманской общественности <33>. По мнению председателя координационного совета мусульман Санкт-Петербурга Шамиля Мугаттарова, говорить о создании шариатского суда в России преждевременно. Поскольку наказание не назначается, то это не суд. Это можно назвать консультационными услугами в сфере духовности и исламских канонов <34>. -------------------------------- <33> В Российской империи существовали так называемые "магометанские собрания", исполнявшие функции судов. При советской власти они были распущены. Подробнее см.: Хабутдинов А. Ю. Оренбургское магометанское духовное собрание как основополагающий общенациональный институт в 1788 - 1917 гг. // Мир ислама. 2010. N 1. С. 95 - 119. <34> Известия. 04.08.2010.

Что же касается Великобритании, то, например, архиепископ Кентерберийский Роуэн Уильямс провозгласил, что шариатский суд должен быть, по крайней мере частично, признан в Великобритании. А верховный судья страны лорд Филипс выразился, что законы шариата вполне подходят для урегулирования финансовых и матримониальных споров между британскими мусульманами <35>. -------------------------------- <35> Известия. 14.12.2009.

Однако, как отмечают некоторые эксперты, разрешение дела в соответствии с нормами фикха (исламское законоведение) не создает прецедента, который стал бы обязательным в последующих судебных процессах <36>. Таким образом, в Великобритании, хотя и при отсутствии прямых исламских норм в национальном законодательстве, практически создается еще одна правовая система, основанная на иных правовых принципах. -------------------------------- <36> Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой анализ / Пер. с фр. 3-е изд., перераб. М.: Волтерс Клувер, 2011. С. 253.

Проблемы с правоприменением могут возникнуть и в случае, когда в системе права светского государства установлен ряд специальных норм, которые регулируют деятельность исламских финансовых институтов (Казахстан). Некоторые иные вопросы, касающиеся судебных действий при рассмотрении исламских исков, в частности выявление существования и содержания норм иностранного права, более подробно рассматривают З. Фаткудинов и К. Арсланов в упомянутой выше работе <37>. -------------------------------- <37> Фаткудинов З., Арсланов К. Применение судами иностранного права в гражданском и арбитражном процессе // Российская юстиция. 2002. N 4.

Следует помнить и о четвертой, больше публичной, чем правовой, проблеме - кадровой, т. е. об обеспечении необходимого количества специалистов соответствующей квалификации для успешного функционирования не только исламских финансовых учреждений, но и адекватной им правовой инфраструктуры. На дефицит кадров и вопросы подготовки специалистов по исламскому праву обращает внимание М. Калимуллина <38>. Но эта тема выходит за рамки данного материала. -------------------------------- <38> Выступление главы FSA Великобритании Х. Дэвиса в Бахрейне в сентябре 2003 г. URL: http:// www. fsa. gov. uk/ Pages/ Library/ Communication/ Speeches/ 2003/ SP118.shtml; см. также: Калимуллина М. Британский опыт развития исламских финансовых продуктов // Финансы. 2010. N 9; Калимуллина М. Э. Исламский банкинг в России и странах СНГ в условиях мирового финансового кризиса: теория и практика. URL: http:// www. muslimeco. ru/ opubl/ 54.

Становление исламского финансирования проходило сложно даже в мусульманских странах. Достаточно вспомнить Иран после Исламской революции 1979 г., когда возникли серьезные проблемы при переходе к исламской системе в связи с финансированием государственных расходов за счет внутреннего долга, так как выпуск процентных облигаций стал невозможен. Даже после перехода к беспроцентной банковской системе финансирование государственного долга по-прежнему продолжалось за счет кредитов, которые центральный банк предоставлял национализированным коммерческим банкам на основе фиксированной ставки процента. Коммерческие банки в свою очередь на льготных условиях предоставляли займы предприятиям госсектора. Можно также вспомнить судьбу пионера современного арабского исламского банковского дела финансиста Ахмеда-ан-Наджара, который предпринял первую попытку придать банковскому делу вид, угодный исламу. С его именем принято связывать начало развития современной исламской банковской системы. В 1963 г. Ахмед-ан-Наджар основал в Египте сберегательный банк, который не начислял и не платил процентов. Накопленные на счетах средства инвестировались в торговлю и промышленность, а полученная прибыль делилась между вкладчиками. Такой способ банковской деятельности богословы признали не противоречащим Корану. К 1967 г. в Египте действовало уже девять подобных банков. Однако исламская их сущность до поры не афишировалась. Когда власти пришли к выводу, что рост популярности новых финансовых институтов угрожает государственному банковскому сектору, последовали решительные меры: Ахмед-ан-Наджар был отстранен от руководства своими банками, а сами они слиты с государственными учреждениями. Ахмед-ан-Наджар был вынужден эмигрировать сначала в Судан, а в 1969 г. - в Саудовскую Аравию, где его новации были оценены по достоинству: вооружившись идеями египетского экономиста, Саудовская Аравия вскоре стала мировым центром исламского банковского дела. Проблема легитимности исламских финансовых учреждений в неисламских юрисдикциях лежит как в частно-правовой, так и публично-правовой плоскости. С одной стороны, это адаптация (возможность адаптации) национального права к новым правовым институтам (но не наоборот в нашем случае), с другой стороны, создание соответствующей публично-правовой инфраструктуры: регулирование, разрешение споров, исполнение судебных решений, кадровое обеспечение. При этом надо понимать, что вопрос об адаптации национального законодательства под правовые нормы иной правовой системы, либо создание отдельного правового блока для регулирования исламских финансовых институтов в неисламской юрисдикции тоже вопрос публично-правовой. Отсутствие у законодателей и государственных органов регулирования информации об исламском сегменте финансового рынка может серьезно затруднить юридическую разработку темы, научно-практическое изучение проблематики исламских финансов, поиск механизмов сопряжения традиционных и исламских финансовых и правовых институтов, в то время как их участие может дать импульс для нахождения позитивных решений. В связи с этим представляется очень важным тесное сотрудничество национальных регуляторов с иностранными и международными организациями, составляющими основу исламской финансовой системы - Организацией "Исламская конференция" (ОИК), Исламским банком развития (ИБР), Организацией по учету и аудиту исламских финансовых институтов (AAOIFI) и др. Так, известно, что в настоящее время идут консультации между ЦБ РФ и Исламским банком развития (ИБР) о возможных формах сотрудничества <39>. -------------------------------- <39> Исламский банк развития хочет сотрудничать с ЦБ РФ. Время новостей. 23.09.2009.

В этом смысле немаловажна роль и национальных организаций, как например, Российской ассоциации экспертов по исламским финансам, созданной в России в 2010 г., планирующей развернуть исследование различных аспектов использования исламских финансовых инструментов в России, внедрение халяльных (разрешенных) продуктов на рынке, а также консультирование бизнеса <40>. -------------------------------- <40> РИА Новости. 11.02.2010.

На современном этапе с учетом светского характера Российского государства и российской правовой доктрины создание исламского правового блока (окна) в российской системе права или создание особых исламских правовых институтов в российской правовой системе представляется проблематичным: нужно понимать не только теоретическую и практическую сложность таких принципиальных реформ, но и степень готовности общества к восприятию нововведений. Так что проблема легитимности исламских правовых институтов и механизмов в правовой системе немусульманского государства еще ждет своего исследователя. Успех продвижения исламских финансовых продуктов будет зависеть от многих факторов, среди которых финансовое и юридическое просвещение, реклама, надлежащая защита прав потребителей и иные подобные инструменты и меры, основанные на уважении прав человека и верховенстве закона.

Название документа