Международный опыт противодействия рейдерским захватам

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОПЫТ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ РЕЙДЕРСКИМ ЗАХВАТАМ

К. В. ВЕСЕЛКОВ

Веселков К. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры криминалистики и правовой информатики Кубанского государственного университета.

В настоящее время особое значение приобретает вопрос доработки антирейдерского законодательства, направленного на криминализацию основных методов рейдерских захватов и их предупреждение. С этих позиций нелишним представляется проанализировать международный опыт противодействия рейдерским захватам.

Ключевые слова: рейдерство, антирейдерское законодательство.

Currently, of special importance on the improvement of anti-raider legislation aimed at criminalizing the basic methods raider grabs and their prevention. From these positions do not seem odd to review international experience on Countering raider attacks.

В последние годы рейдерство (также называют недружественным поглощением, враждебным поглощением, корпоративным захватом предприятий) получило широкое распространение в России. Запущенность проблемы рейдерства в России является следствием того, что на протяжении долгого времени государство относилось к ней как к спору хозяйствующих субъектов. Отметим, понятие "рейдерство" различается по смыслу его применения для России и западных стран. В России, как правило, под рейдерством понимается недружественное поглощение предприятия, собственности, которое осуществляется преступным путем - посредством мошеннических операций, подделки документов, вымогательства, силового захвата предприятия без правовых оснований. На Западе корпоративное рейдерство подразумевает законную практику недружественных слияний и поглощений предприятий. В российском законодательстве определение рейдерства отсутствует, а в литературе подходы к его определению неоднозначны. Поскольку переход контроля над предприятием вне воли собственника, но с соблюдением действующего законодательства также возможен, то, по нашему мнению, под рейдерством следует понимать незаконный захват управления активами или захват имущественных комплексов юридических лиц. Понятия "враждебное поглощение" и "рейдерство" не являются тождественными и имеют ряд отличительных черт, которые позволяют отнести их к совершенно разным отраслям права. Враждебное поглощение регулируется нормами гражданского законодательства; рейдерство имеет все достаточные признаки и основания, чтобы относить его к уголовному праву. Понятие "враждебное поглощение" (hostile takeover), "недружественное поглощение" (unfriendly takeover) в различных странах рассматривается и трактуется по-разному. За рубежом, в частности в США, Западной Европе, Японии и других развитых странах, под враждебным поглощением понимается тендерное предложение, которое выдвигается на открытом фондовом рынке менеджментом компании-покупателя на покупку контрольного пакета акций компании-цели, которая представляет интерес скорее как объект покупки, нежели как продавец <1>. Зарубежный опыт склонен связывать это понятие больше с санирующим эффектом перехода бизнеса из рук неэффективного в руки эффективного собственника, несмотря на то что акции были выкуплены законным порядком, пусть и через головы топ-менеджеров, как это и бывает при недружественном поглощении. -------------------------------- <1> Поглощение и рейдерство: тождественные понятия или преднамеренно искаженная интерпретация криминогенности в стране? // Свободный стиль. 2010. N 1.

По способу осуществления в зависимости от интенсивности атаки и степени пренебрежения законностью выделяют три вида рейдерства: белое рейдерство - недружественное слияние или поглощение компании, совершенное в рамках законодательства, проведенное по запланированной схеме в интересах предприятия-захватчика; часто опирается на действия в сговоре с частью собственников поглощенного предприятия. Используются исключительно законные способы захвата: скупка акций (долей) миноритарных участников с целью переизбрания органов управления; скупка долгов предприятия с целью временного ухудшения его экономического и финансового состояния, удешевления акций предприятия. Возможно использование административного ресурса, неформальной коммуникации, манипуляций с общественным мнением и т. п. Такая практика является приемлемой в развитых странах и не противоречит принятому законодательству. Разновидностью белого рейдерства является гринмейл (greenmail) - корпоративный шантаж собственника, применяемый миноритарием с целью продажи своих акций по более высокой цене <2>. Лицо, осуществляющее гринмейл, обычно приобретает незначительную часть акций у миноритарных акционеров эффективной компании и путем использования законных механизмов препятствует успешному управлению компанией в целях принуждения крупных акционеров выкупить акции, принадлежащие ему, по цене гораздо выше рыночной; "гринмейл" отделяется от рейдерства, поскольку считается, что целью рейдера является не получение прибыли от перепродажи акций, а установление полного контроля над бизнесом. -------------------------------- <2> Тарханова З. Э. Институционализация рейдерства на рынке корпоративного контроля в РФ // Вестник 1/3. Изд-во РГУ, 2008.

Серое рейдерство - внешне законное поглощение предприятия путем сложных операций и запутанных схем с использованием недоработок и коллизий в действующем законодательстве. Речь идет о балансировании на грани закона, и, как правило, эта грань переходится. Характерно использование мошеннических действий и фальсифицированных документов, коррупционных связей в государственных органах: незаконного собрания акционеров, двойного реестра, решений общего собрания, решений и определений судов, актов органов власти, принятых без достаточных на то оснований. Возможно установление полного контроля над бизнесом путем доведения компании-цели до банкротства. Черное рейдерство - использование исключительно незаконных действий для установления контроля над предприятием, силовой захват компании с использованием элементов насилия, преступных действий - мошенничества, фальсификации документов, запугивания, принуждения, шантажа, коррупционных связей. Помимо коррупционных незаконных и неправосудных решений характеризуется обязательным применением физического насилия. Исходя из упомянутой классификации действия, предусмотренные ч. ч. 1 и 2 ст. 170.1 УК РФ, можно отнести к серому рейдерству, а ч. 3 этой статьи - к черному рейдерству. Отметим, что понятие рейдерства нередко трактуется исключительно широко. Например, можно встретить банковское рейдерство, товарное рейдерство, земельное рейдерство, PR-рейдерство, которые по сути рейдерством не являются, поскольку отсутствует незаконный захват управления активами или захват имущественных комплексов юридических лиц. Ярлык рейдеров весьма произвольно навешивается на любую фирму, чья деятельность не нравится тому или иному участнику корпоративного спора. В кризис особенно важно различать цели белого рейдера и инвестора. Для рейдера сам бизнес не интересен, ему необходимы главным образом имущественные активы предприятий и организаций. Когда новые собственники инвестировали в купленные предприятия свои или заемные средства, повышали эффективность производства, затруднительно говорить о рейдерстве. В таком качестве выступает банковское рейдерство - позволяющее спасти собственность, заложенные в банках активы. В кризис, оказавшись не в состоянии обслуживать долги, собственники рискуют лишиться акций. Банк выбирает вариант развития, который позволит в более отдаленной перспективе, но вернуть полностью средства банка и заодно позволит сохранить рабочие места и социальную стабильность в этих компаниях. В западных странах, в частности в США, существует легальный рынок слияний и поглощений (Mergers and Acquisitions - M&A), оказывающий весьма существенное влияние на уровень экономики. Опыт развитых стран по приведению практики слияний и поглощений интересен для России. Однако следует учитывать, что в странах постсоветского пространства фондовый рынок фактически не вовлечен в проводимые M&A сделки и публичное тендерное предложение практически никогда не делается. Это обусловлено не только степенью развитости экономики стран и фондового рынка, но и применяемым законодательством и менталитетом делового сообщества. Кроме того, за рубежом большинство компаний имеют публичный статус. Рейдерство - не российское изобретение, подобный способ захвата предприятий зародился и процветал еще в 1920 - 1930-е годы в США во времена великой депрессии, когда американские фирмы стали жертвами мафиозных структур и коррумпированных полицейских. Считается, что первым рейдером был Джон Рокфеллер, основатель Standart Oil, который различными способами скупал акции своих конкурентов с целью укрепить положение своего бизнеса еще в конце XIX века. С тех пор практика недружественных поглощений в развитых странах превратилась из гангстерского занятия во вполне легальный высокодоходный бизнес. Существенным отличием западных стандартов выступает то, что в зарубежной практике рейдер действует в рамках существующего законодательства и использует рыночные механизмы захвата. При этом западные стандарты поглощения компаний означают прежде всего серьезные требования к прозрачности сделок. В отличие от России, где подобные сделки оформляются простым договором купли-продажи. Самый распространенный способ недружественного поглощения на Западе - оферта, предложенная акционерам через голову менеджмента компании. Поскольку в России основные акционеры очень часто являются и руководителями своих компаний, подобный способ у нас не работает. Например, в США есть закон о слиянии и поглощении - Закон Уильямса, согласно которому фирма, намеревающаяся влить в себя другое предприятие, должна публично об этом заявить и действовать максимально открыто и законно. Закон Уильямса (Williams Act) - специальный нормативный акт, принятый в 1968 г., призван упорядочить рынок корпоративного контроля в части многочисленных поглощений компаний и тендерных предложений, защитить инвестора от ущерба, вызванного неожиданной сменой собственника компании или ее процедурами. Претенденты на участие в бизнесе той или иной компании должны сообщать обо всех деталях их тендерного предложения в Комиссию по ценным бумагам США: условиях договора, источниках денежных ресурсов, которые они собираются использовать, намерениях относительно будущего компании после ее приобретения. Закон Уильямса требует действовать с соблюдением временных ограничений действия предложения, дающих возможность акционерам компании обдумать происходящее. Для защиты от рейдеров в США эффективно используется Закон Рико, регулирующий борьбу с организованной преступностью. Расследования уголовных дел о рейдерстве осуществляется в рамках организации взаимодействия следователей Министерства юстиции США и специальных агентов ФБР. Подобное взаимодействие позволяет эффективно доказывать вину участников организованных групп, обеспечение возмещения ущерба потерпевшим. Подобная модель вынуждает рейдера действовать в рамках существующего законодательства, используя рыночные механизмы недружественного поглощения. В практике расследования правоохранительными органами Французской Республики преступлений в сфере корпоративного управления эффективно используются сходные положения Закона о торговых товариществах, принятого в 1966 г. Французский Закон о торговых товариществах 1966 г. (вместе с Декретом о торговых товариществах 1967 г.) представляет собой, по сути, самостоятельный новый кодекс, всеобъемлюще регулирующий деятельность прежде всего АО. Заслуживает внимания опыт французских правоохранителей по привлечению в качестве обвиняемых по уголовным делам юридических лиц. Так, применение на практике раздела IV Торгового кодекса Франции, предусматривающего уголовную ответственность за правонарушения, связанные с деятельностью коммерческих организаций, обусловило почти полное отсутствие во Франции не только такого вида преступности, как рейдерство, но и иных преступлений в сфере корпоративного управления. В Великобритании с 2003 г. существует закон, который называется Enterprise Act. Он позволяет британскому кабинету министров вмешиваться в процессы слияний и поглощений, если тот или иной случай представляет собой "исключительный интерес для общества". Этот закон рассчитан только на те случаи, когда затрагиваются интересы национальной безопасности. Рассматривая состояние корпоративного законодательства и защиты прав акционеров в зарубежных странах, необходимо отметить, что специальные законы, относящиеся к акционерным обществам, в настоящее время имеются в большинстве стран. Например, во Франции это Закон о торговых товариществах 1966 г., в Германии - Закон об акционерных обществах 1965 г., в Швейцарии - Обязательственный закон, в Японии - закон 1951 г. и др. В Италии деятельность АО регулируется Гражданским кодексом. В рамках Европейского союза каждому государству Евросоюза предоставлено право самостоятельно регулировать возможность недружественных поглощений национальных компаний иностранцами, в том числе в выборе защитных механизмов от экспансии иностранного капитала. Именно международный аспект в регулировании слияний и поглощений является для стран Запада больным вопросом. США и Европейский союз так и не смогли договориться о правилах "враждебного поглощения". Европейцы отчаянно сопротивляются открытой экспансии американских капиталов. В ходе переговоров было выработано несколько компромиссных вариантов, однако ни один из них не был окончательно утвержден всеми странами ЕС. Последний компромиссный вариант директивы ЕС о корпоративных поглощениях был существенно пересмотрен из-за возражений Германии. В итоге предложенный сейчас вариант директивы значительно затрудняет проведение американцами агрессивных операций по скупке акций расположенных в Европе компаний. Весьма показателен пример новых стран - членов Евросоюза. Например, в Литве рейдерство как явление не только не укоренилось, - количество подобных случаев явно недостаточно для серьезной статистики и выводов о наличии рейдерства в этом государстве как явления, но, по оценкам специалистов, и вряд ли появится, поскольку нет каких бы то ни было предпосылок для этого. Для рейдерства прежде всего необходим достаточно высокий уровень коррупции в стране, которого нет. Недружественные слияния и поглощения осуществляются в цивилизованной форме, например покупкой контрольного пакета конкурирующего предприятия. В Литве утвердились европейские демократические правила бизнеса. В Республике Беларусь разрабатываются нормативно-правовые акты по противодействию рейдерству. Законодательно термин "рейдерство" пока здесь не определен. Ранее Президент Беларуси подписал Закон "О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Беларусь "О хозяйственных обществах". Новые нормы закона можно частично рассматривать как элементы антирейдерства. Документ предусматривает усиление защиты интересов инвесторов и способствует улучшению инвестиционного климата в стране, повышению международного рейтинга. Рейдерство в Республике Беларусь - явление нераспространенное. В Республике Казахстан понятие "рейдерство" в законодательстве отсутствует. В Казахстан "белое" рейдерство практически не пришло. Специфической разновидностью рейдерства в Казахстане является оспаривание прав собственности на земельные участки под застройку застройщиком, имеющим право выкупа земли у собственника земельного участка. В обеспечении противодействия рейдерству задействовано Агентство по борьбе с экономическими и коррупционными преступлениями (единственный антикоррупционный орган, подчиненный непосредственно президенту и не входящий в состав правительства, то есть исполнительной власти). Расследование дел о рейдерстве возложено в Казахстане на финполицию. По действующему Уголовно-процессуальному кодексу Генеральный прокурор страны, и только он, может создавать межведомственную следственную группу (представители МВД, КНБ, финполиции и других структур), которую возглавляет прокурор. Представителей разных ведомств гораздо труднее купить в ходе расследования рейдерских захватов. Надзор за таким делом осуществляется лично Генеральным прокурором. Однако рейдерство в Казахстане - весьма распространенное явление. Объектом рейдерского захвата обычно выступают товарищества (ТОО), что обусловлено отсутствием в нормативно-правовых актах эффективных норм по урегулированию корпоративных конфликтов. В Украине рейдерство - чуть ли не главная проблема молодой украинской экономики. На сегодняшний день единственное нормативное определение рейдерства в Украине содержится в Постановлении Кабинета Министров Украины "Об одобрении Декларации целей и заданий бюджета на 2008 год (Бюджетной декларации)" - это отчуждение государственного имущества и корпоративных прав вне процессов приватизации; противоправный захват предприятий. Хотя это определение относится только к государственному имуществу и предприятиям, оно отражает в целом основные признаки рейдерства - смену собственника предприятия либо его имущества, либо получение контроля над ними с использованием противоправных (а в некоторых случаях и силовых) методов. Особенностью рейдерства в Украине является использование решений третейских судов, которые выносятся без достаточных оснований. В последнее время внесены несколько законопроектов, направленных на создание условий для невозможности участия третейских судов в рейдерских схемах и установление уголовной ответственности судей за принятие решений, выходящих за пределы их компетенции. Следует отметить, что в Украине грань между "белым", "серым" и "черным" рейдерством размыта. Несовершенство законодательства приводит к тому, что первоначально проведенная "белая" операция, которую можно было бы и вовсе считать гринмейлом, требует для своего завершения "серых" и "черных" методов. Применению подобных схем способствует отсутствие в Украине Закона "Об акционерных обществах". Первым этапом борьбы с рейдерством должно стать совершенствование корпоративного законодательства. Для развития цивилизованного российского рынка M&A необходимо срочно принять законы, регулирующие процесс приобретения одних компаний другими. Новое корпоративное законодательство должно привести нас к западному варианту, когда сделки на рынке слияний и поглощений становятся прозрачными. Необходимо создание блока уголовного законодательства, эффективно защищающего систему корпоративного управления юридического лица. В этом случае рынок M&A войдет в законные цивилизованные рамки, а сами недружественные поглощения как нормальная форма бизнеса будут оздоровлять экономику. Особую роль в борьбе с рейдерством имеет система защиты прав собственников, деятельность антимонопольных органов и уровень коррупции в стране; слабость указанных звеньев является одной из основных причин возникновения рейдерства.

Название документа