Антидискриминационное законодательство Великобритании: понятия прямой и косвенной дискриминации в сфере труда

АНТИДИСКРИМИНАЦИОННОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ВЕЛИКОБРИТАНИИ: ПОНЯТИЯ ПРЯМОЙ И КОСВЕННОЙ ДИСКРИМИНАЦИИ В СФЕРЕ ТРУДА <*>

А. В. ГВОЗДИЦКИХ

Гвоздицких Анна Валерьевна, руководитель юридической программы Центра социально-трудовых прав.

В статье рассматриваются ключевые категории антидискриминационного законодательства Великобритании - прямая и косвенная дискриминация - применительно к трудовым отношениям. Автор анализирует основные законодательные положения в их историческом развитии, а также практику юрисдикционных органов, рассматривающих иски о дискриминации. В статье даны практические рекомендации по применению российского трудового законодательства о запрете дискриминации.

Ключевые слова: прямая дискриминация, косвенная дискриминация, надлежащее сравнимое лицо, гипотетическое сравнение, круг лиц для сравнения, диспропорциональное воздействие, неблагоприятное положение.

The article considers key categories of anti-discrimination legislation of the Great Britain - direct and indirect discrimination as applicable to labor relations. The author analyses fundamental legislative provisions in their historical development and also practice of jurisdiction agencies considering claims on discrimination. The article gives practice recommendations on application of Russian labor legislation on prohibition of discrimination.

Key words: direct discrimination, indirect discrimination, due comparable person, hypothetic comparison, set of people for comparison, disproportional influence, unfavorable state.

Антидискриминационное законодательство Великобритании имеет многолетнюю историю, и практика его применения весьма обширна. В рамках темы, вынесенной в заголовок настоящей статьи, интересно заметить, что именно Великобритании принадлежит своеобразный приоритет в формулировании в национальном законодательстве материально-правовых понятий прямой и косвенной дискриминации <1>. В настоящей статье будет представлен анализ этих форм или типов дискриминации в контексте национального права и практики его применения, что обладает, на мой взгляд, определенными преимуществами в сравнении с иным подходом - предложением общетеоретических авторских формулировок - так как переводит дискуссию в практическую плоскость и делает ее более конкретной. -------------------------------- <1> Под материально-правовыми понятиями прямой и косвенной дискриминации автор понимает соответствующие нормы национального законодательства, раскрывающие их конституирующие признаки, а не просто использование формулы "прямо или косвенно" в законодательных актах.

Если не считать принятие не очень эффективных Акта об отмене ограничений по признаку пола 1919 г. <2> и Актов о расовых отношениях 1965 г. и 1968 г., то антидискриминационное законодательство Великобритании начало становиться с принятием трех актов: Акта о равной оплате 1970 г. <3>, Акта о половой дискриминации 1975 г. <4> и Акта о расовых отношениях 1976 г. <5>. Принятие разрозненных законодательных актов как по отдельным основаниям дискриминации (пол, раса, цвет кожи, этническое или национальное происхождение, национальность и т. д.), так и имеющих разную сферу действия по кругу лиц (распространяющихся только на отношения между работником и работодателем, или также, например, накладывающих ограничения на деятельность полиции и другие государственные органы), на много лет вперед определило специфику антидискриминационного законодательства Великобритании, характеризуя его как весьма запутанную отрасль. Так, К. Барнард в 2008 г. писала о более чем 100 различных нормативных правовых актах, запрещающих дискриминацию; причины этому, с одной стороны, постоянное совершенствование национального законодательства; с другой стороны, последовательное разрастание обязательств Великобритании в соответствии с правом ЕС <6>. Так, помимо названных выше законов, следует назвать также: Акт о дискриминации по признаку инвалидности 1995 г. <7>, Постановление "Равенство в сфере труда (религия или убеждения)" 2003 г. <8>, Постановление "Равенство в сфере труда (сексуальная ориентация)" 2003 г. <9>, Постановление "Равенство в сфере труда (возраст)" 2006 г. <10>, Акт о равенстве 2006 г. <11>, Постановление "Акт о равенстве (сексуальная ориентация)" 2007 г. <12>. После многолетних дебатов и подготовки 8 апреля 2010 г. принимается гармонизирующий и реформирующий Акт о равенстве <13>. Его целями являются: гармонизация существующего законодательства (в частности, он признает утратившими силу отдельные законодательные акты, приводя их разрозненные положения - если это уместно - к единой норме), а также усиление законодательства о равенстве. Указанный Акт носит комплексный характер и запрещает дискриминацию в трудовых отношениях, в образовании, при предоставлении товаров и услуг, при реализации свободы объединения; он вступает в силу поэтапно: с 1 октября 2010 г. и в более поздние даты после принятия соответствующих решений уполномоченными Актом органами. -------------------------------- <2> Sex Disqualification (Removal) Act 1919. <3> Equal Pay Act 1970. Вступил в силу через пять переходных лет, которые были даны профсоюзам и работодателям для приспособления практики заключения коллективных договоров, нередко предусматривавших две разные сетки оплаты труда: для мужчин и для женщин. <4> Sex Discrimination Act 1975. <5> Race Relations Act 1976. <6> Barnard C. New Developments in Employment Discrimination Law: the United Kingdom Report // New Developments in Employment Discrimination Law, eds. R. Blanpain, H. Nakakubo, T. Araki (2008). P. 44. <7> Disability Discrimination Act 1995. <8> SI 2003/1660. Employment Equality (Religion or Belief) Regulations 2003. <9> SI 2003/1661. Employment Equality (Sexual Orientation) Regulations 2003. <10> SI 2006/1031. Employment Equality (Age) Regulations 2006. <11> Equality Act 2006. <12> SI 2007/1263. The Equality Act (Sexual Orientation) Regulations 2007. <13> Equality Act 2010.

Национальное трудовое право должно соответствовать законодательству Европейского союза, и в частности следующим директивам: Директиве Совета 2000/43/EC от 29 июня 2000 г., осуществляющей принцип равного обращения с лицами независимо от расового или этнического происхождения; Директиве Совета от 27 ноября 2000 г. 2000/78/EC, устанавливающей общие рамки равного обращения в сфере труда и занятости; Директиве Совета и Европейского парламента 2006/54/EC о применении принципа равных возможностей и равного обращения в отношении мужчин и женщин в вопросах труда и занятости (пересмотренной). Другой важной характеристикой британского антидискриминационного законодательства является использование им закрытого перечня оснований дискриминации, которые в Акте о равенстве 2010 г. получили название "защищенные характеристики". Речь идет о возрасте, инвалидности, смене пола, состоянии в браке или гражданском партнерстве, беременности и материнстве, расе, религии и убеждениях, половой принадлежности, сексуальной ориентации (ст. 4 Акта) <14>. -------------------------------- <14> Это максимально возможный перечень защищенных характеристик, в ряде случаев, однако, те или иные характеристики исключены, например, беременность и материнство не фигурируют в определении косвенной дискриминации согласно данному Акту.

Рассмотрим развитие понятий "прямая" и "косвенная дискриминация" в сфере труда на примере Акта о половой дискриминации 1975 г. <15> через практику применения его положений судами и трудовыми трибуналами Великобритании. -------------------------------- <15> Тексты законодательных и иных актов даются в авторском переводе; автор использует следующие базы данных: 1) база данных статутного права Великобритании (UK Statute Law Database) (веб-сайт: http://www. statutelaw. gov. uk/), 2) база данных Офиса публичной информации (Office of Public Sector Information) (веб-сайт: http://www. opsi. gov. uk/).

Прямая дискриминация. Указанный Акт устанавливает, что лицо дискриминирует женщину, если на основании ее пола оно обращается с ней менее благоприятно, чем оно обращается или обращалось бы с мужчиной <16>. Иными словами, речь идет о различии в обращении на основании какого-либо запрещенного признака, но не просто о разном обращении, а о менее благоприятном, т. е. истцу причиняется вред (detriment) <17>. Исключения из данного запрета - случаи, когда различия в обращении допустимы и обоснованны (так называемый тест обоснованности). -------------------------------- <16> Указанный Акт защищает и мужчин: определение дискриминации, причем как прямой, так и косвенной, с соответствующими изменениями применимо и к мужчинам. <17> Barnett D., Scrope H. Employment Law Handbook. 4th ed. The Law Society, 2008. P. 278.

Очевидно, что менее благоприятное обращение можно показать только через сравнение. И в определении прямой, и в определении косвенной дискриминации присутствует сравнительный элемент. Однако является ли он конституирующим элементом, определяющим само понятие прямой дискриминации? И если да, то что означает "провести надлежащее сравнение"? Именно этот вопрос, по сути, был поставлен практикой. Дело в том, что ст. 5 (3) Акта о половой дискриминации 1975 г. устанавливает, что в соответствии с его ст. 1 (1) (т. е. в целях квалификации акта ответчика в качестве дискриминации) сравнение ситуаций двух лиц разного пола должно быть таково, что "соответствующие обстоятельства каждого случая одинаковы или не различаются по существу". Иными словами, данная статья ориентирует на поиск надлежащего сравнимого лица, с которым ответчик обходился более благоприятно, чем с истцом, несмотря на аналогичность или сходство ситуаций обоих; различие же между истцом и ответчиком заключается только в разной половой принадлежности. Сама по себе эта идея привлекательна, так как позволяет с высокой степенью вероятности утверждать, что именно пол работника, а не иные обстоятельства явились причиной действий ответчика. Однако эту идею очень легко довести до крайности, пытаясь найти идеальное сравнимое лицо, которое отличалось бы от истца только полом, расой, возрастом и т. п. В действительности же такие идеальные ситуации практически не встречаются, так как всегда есть те или иные различия в позициях двух работников: в образовании, опыте работы, трудовой функции и т. д. Таким образом, выбор надлежащего сравнимого лица требует определение того, какие обстоятельства в ситуации истца и в ситуации сравнимого лица имеют значение для дела, а какие - нет, и уже сам этот выбор может определять исход дела. Все эти вопросы были поставлены перед юрисдикционными органами, рассматривающими споры о дискриминации в Великобритании, и юридическая категория "сравнимое лицо" претерпела в британском праве существенное развитие: от буквального применения в самых первых делах до применения категории "гипотетическое сравнение", "гипотетическое сравнимое лицо" и даже до отказа от применения сравнимых лиц (последнее имеет место в отношении дискриминации по признаку беременности и материнства). Так, в одном из первых дел - "Торн и Меггитт Инжиниринг Лтд" (1976 г.) <18> - работодатель отказал истице в приеме на работу и позже вообще закрыл вакансию. Трудовой трибунал пришел к выводу, что в данном случае не было дискриминации по признаку пола, так как не было сравнимого лица - мужчины, который получил бы работу. В деле "Роудбург и Региональный Лотианский Совет" (1976 г.) <19> в сходных обстоятельствах истице было отказано в приеме на работу, а впоследствии предложение о работе было направлено мужчине, но и его работодатель не принял на работу, отказавшись заполнять вакансию. Трибунал посчитал, что менее благоприятное обращение заключалось в первоначальном непредложении работы истице. -------------------------------- <18> Thorn v Meggitt Engineering (1976). IRLR 241. Здесь и далее автор дает ссылки на дела в соответствии с принятой в Великобритании системой: сначала указываются стороны (истец и ответчик, а если речь идет о вышестоящих инстанциях, то на первом месте указывается апеллянт независимо от его первоначальной процессуальной позиции в деле); далее следует ссылка на судебный отчет или журнал, в котором указанное дело было опубликовано (год издания, наименование и номер страницы, с которой начинается публикация материалов дела, при этом год издания может не совпадать с годом вынесения решения). <19> Roadburg v Lothian Regional Council (1976). IRLR 283.

Сравнение обстоятельств усложняется в случаях, когда признак "пол" непосредственно не фигурирует, но различие проводится по связанным с полом характеристикам. Так, дело "Уебб и ЕМО Эйр Карго Лтд" (1992 г.) <20> касалось увольнения беременной женщины, принятой специально для замещения временно отсутствующей в связи с уходом за ребенком другой работницы, при этом истица обнаружила свою беременность всего через две недели после начала работы. Работодатель утверждал, что он равным образом уволил бы и длительно нетрудоспособного по причине болезни мужчину. В удовлетворении требований истицы отказали все инстанции. Палата лордов первоначально склонялась к аналогичному выводу. При этом судьи рассуждали следующим образом: с одной стороны, увольнение по причине беременности по общему правилу является прямой дискриминацией, так как его причиной служит пол работника; с другой стороны в данном деле ситуация истицы не отличается, по существу, от ситуации, в которой мог бы оказаться мужчина по причине болезни, поражающей только мужчин. И в той, и в другой ситуации результат для работодателя одинаков: работник не может исполнять свои трудовые обязанности в самое нужное время. В данном деле не было непосредственного применения признака, связанного с полом, причиной увольнения явилась неспособность женщины выполнять свою работу. В связи с возникшими вопросами права дело было передано в Европейский суд справедливости в порядке преюдициальной юрисдикции <21>. Суд Сообществ пришел к выводу, что сравнение, проведенное палатой лордов, является неприемлемым: "...не может быть сомнений в невозможности сравнения ситуации, когда женщина по причине беременности не способна выполнять работу, на которую она нанята, с ситуацией, когда этого не может делать мужчина по причинам медицинского или иного характера, беременность ни в какой мере не может быть сравнима с состоянием болезни" <22>. Это решение Суда означает, что прибегать к сравнимому лицу в случаях беременности и материнства нет необходимости. Впоследствии в Акт о половой дискриминации были внесены соответствующие изменения <23>. -------------------------------- <20> Webb v EMO Air Cargo Ltd. (1992). UKHL 15. <21> Европейский суд справедливости - один из основных институтов Европейского союза (ранее - Европейских сообществ), основной функцией которого является обеспечение единообразного применения и толкования учредительных договоров Союза, законодательных и любых других актов, принятых на их основе институтами и другими органами Европейского союза. Национальные суды и трибуналы управомочены направлять преюдициальные запросы в Суд, толкование, даваемое Судом по таким запросам, носит нормативный, т. е. юридически обязательный характер, т. е. в дальнейшем не только направивший запрос национальный трибунал или суд, а также все другие суды или трибуналы при решении аналогичных дел должны исходить из интерпретации, данной Судом. Подробнее о статусе Суда: Кашкин С. Ю. Введение в право Европейского союза: Учебник / Под ред. С. Ю. Кашкина. Изд. 2-е, испр. и доп. М.: ЭКСМО, 2008. С. 228 - 246. <22> Дело С-32/93 (1994). IRLR 482. <23> С 6 апреля 2008 г., Sex Discrimination Act 1975 (Amendment) Regulations 2008, SI 2008/656.

В остальных случаях сравнимое лицо обязательно, однако оно может быть как действительным (т. е. истцу необходимо найти своих коллег, с которыми обращались более благоприятно, и ситуации которых равны или не отличаются по существу от его ситуации), так и гипотетическим, на возможность чего прямо указывают слова "обращалось бы" в формулировке прямой дискриминации. Так, в деле "Шамун и Главный констебль королевской полиции Альстера" (2003 г.) <24> палата лордов высказала следующие мнения, которые стали применяться нижестоящими инстанциями. В отсутствие действительного сравнимого лица, ситуация которого аналогична или не отличается по существу от ситуации истца, невозможность самого рассмотрения вопроса о дискриминации только по той причине, что заявитель не может указать никого, кто находился бы с ним в сходной ситуации, означало бы отклонение от целей Акта о половой дискриминации 1975 г.; в такой ситуации необходимо прибегать к конструкции гипотетического сравнимого лица <25>. Иными словами, трудовые трибуналы были ориентированы на более гибкий подход к исследованию фактических обстоятельств дела, иначе случаи, когда истец занимал уникальную должность или выполнял работу, не сводимую к работе других лиц, остались бы, по мнению судей, без законодательной защиты. -------------------------------- <24> Shamoon v Chief Constable of Royal Ulster Constabulary (2003). IRLR 285. <25> Как показывает анализ дел, рассматриваемых трибуналами, это возможно через перемену пола лиц на противоположный и определение на основании доказательств по делу того, обращался бы с таким гипотетическим сравнимым лицом ответчик более благоприятно. Иногда гипотетическое сравнение выглядит - с позиций наших представлений о юридической аргументации в деле - нереальным, но, учитывая жесткость формулировок Акта 1975 г., трибуналы занимаются построением таких конструкций. Например, в одном из дел о прямой дискриминации истцом был мужчина, занимавший менеджерскую должность, которого уволили по обвинению одной из его коллег в сексуальных домогательствах и изнасиловании. Трибунал посчитал, что гипотетическим сравнимым лицом является женщина, занимавшая аналогичную должность, совершившая насильственное сексуальное нападение на своего коллегу-мужчину (дело "В., С. и А." (2009) N. UKEAT/0503/08/DA).

С одной стороны, гипотетическое сравнение, к которому прибегают английские суды и трудовые трибуналы, направлено в определенной мере на облегчение позиции истцов, так как дает возможность уйти от буквализма и формализма при исследовании вопроса о сравнимом лице. Но, с другой стороны, оно не означает того, что истец полностью свободен от доказывания каких бы то ни было обстоятельств, кроме наличия у себя "защищенной характеристики". Гипотетическое сравнение - это не спекуляции и не установление презумпции дискриминационности любых решений и действий работодателя, совершаемых им в отношении работников с такими характеристиками. Оно необходимо судам и трибуналам как один из способов рассмотрения и разрешения основного вопроса любого дела о дискриминации, а именно было ли осуществлено то или иное действие (принято то или иное решение) работодателя по причине (на основании) наличия у работника "защищенной характеристики". Вопрос о сравнении актуален и для российской практики рассмотрения исков о дискриминации. Суды либо вообще не исследуют обстоятельства дела в сравнительном ключе, отказывая в удовлетворении ходатайств истцов об истребовании доказательств у ответчика в отношении других работников, считая их не относимыми к делу <26>. В случае же, когда суды истребуют такие доказательства, например в делах о разной оплате за равный труд, они нередко требуют, чтобы сравнение было идеальным по своим результатам, т. е. из него однозначно бы следовало исключительное положение истца: только ему платили меньше, чем другим, только ему не выплатили премию и т. п. Так, Заволжский районный суд г. Твери решением от 15 апреля 2010 г. отказал в удовлетворении иска К. к акционерному обществу о признании пяти приказов о направлении в простой незаконными, выплате разницы в заработной плате, компенсации морального вреда и признании отправления в простой дискриминацией по признаку принадлежности к профсоюзу. Истец, в частности, ссылался в обоснование своих требований на то, что в длительные простои отправляли именно его (разными приказами практически в течение полугода). Суд недостаточно тщательно исследовал данный вопрос, сославшись только на то, что согласно одному приказу (который истцом и не обжаловался) в простой отправлено 37 человек, а согласно другому приказу (истцом обжаловался) - 21 человек; при этом из решения суда не ясно, на какие сроки в каждом случае работники были отправлены в простой, по каким причинам, работники каких профессий и должностей и т. д. По мнению суда, этих ссылок было достаточно для того, чтобы сделать вывод, что в простой, кроме истца, отправляли "многих работников" <27>. -------------------------------- <26> Так, в деле по иску станции скорой и неотложной медицинской помощи им. А. С. Пучкова" к РОО Профсоюз "Фельдшер. Ру" о признании необоснованным отказа ЦК РОО Профсоюз "Фельдшер. Ру" в даче согласия на увольнение С. по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ заявлялись ходатайства об истребовании письменных доказательств, свидетельствовавших о разном подходе, применяемом работодателем к вопросам привлечения к дисциплинарной ответственности С. и других работников, однако суд отказал в их удовлетворении. <27> Дело N 2-223/10.

Таким образом, самим истцам можно рекомендовать тщательнее аргументировать свою позицию о факте различия в обращении, допущенного работодателем в их отношении, обращая внимание суда на значимые и незначимые обстоятельства (конечно, эти возможности истцов фактически ограничены, так как доказательства проведения такого различия находятся у работодателя). Что касается возможности прибегнуть к гипотетическому сравнению, то, полагаю, она нереализуема в настоящее время по многим причинам: во-первых, в самих нормах Трудового кодекса Российской Федерации <28> (ст. ст. 3, 64 и др.) не используется условное наклонение, во-вторых, для такого расширительного толкования формулировки ст. 3 ТК РФ требуется как минимум разъяснение Пленума Верховного Суда РФ. Хотя сам сравнительный элемент, безусловно, присутствует в использованных законодателем в ст. 3 ТК РФ категориях: и ограничение прав, и преимущества могут существовать только как исключения из общей нормы, относительно ее, в сравнении с ней <29>; установление различий, исключений и предпочтений возможно только относительно других работников, в сравнении с ними. -------------------------------- <28> Собрание законодательства РФ. 07.01.2002. N 1 (ч. 1). Ст. 3. Далее - ТК РФ. <29> Конституционный Суд РФ при рассмотрении дел об оспаривании норм федеральных законов, как противоречащих ст. 19 Конституции РФ, использует в своем обосновании формулы, основанные на сравнении, например: "нахождение заявителя в равном положении со всеми работниками, входящими в соответствующую категорию" (Определение от 02.03.2006 N 60-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Сазонова Владимира Григорьевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 124, 142 и 234 ТК РФ"); "запрет различного обращения с лицами, находящимися в одинаковых или сходных ситуациях" (Постановление от 29.01.2004 N 2-П по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 30 Федерального закона РФ "О трудовых пенсиях в РФ") и др.

Непосредственно со сравнением связан такой вопрос, как значимость мотивов и целей работодателей. В двух решениях палаты лордов было установлено отсутствие этой значимости. В деле "Комиссия равных возможностей и Совет графства Бирмингем" (1989 г.) <30> несколько средних однополых школ, находящихся в управлении Совета, принимали детей по конкурсу. При этом школ только девочек было меньше, чем школ только для мальчиков, что означало установление более высокого проходного балла для девочек. Эта практика была признана незаконной. Палата лордов указала следующее: "Имеет место дискриминация в случае менее благоприятного обращения по признаку пола, другими словами, если бы не пол девочек, с ними обходились бы так же, как и с мальчиками. Цель или мотив ответчика дискриминировать. не является необходимым условием наступления ответственности". -------------------------------- <30> R v Birmingham City Council ex parte Equal Opportunities Commission (EOC) (1989). IRLR 173.

В деле "Джеймс и Городской совет Истлей" (1990 г.) <31> истец, не достигший пенсионного возраста, обжаловал бесплатность посещения бассейна лицами, достигшими этого возраста (как, например, его супруга). Он полагал, что это дискриминация по признаку пола. Согласно решению палаты лордов, указание на пенсионный возраст является не более чем удобным условным обозначением, отсылающим к возрасту 60 лет для женщин и 65 лет для мужчин, иными словами, критерием, формально основанным на половой принадлежности индивида. При этом ссылки ответчика на отсутствие цели дискриминировать мужчин и желание предоставить льготы тем, кто, по его мнению, вышел на пенсию и не получает более дохода от работы по найму, не были приняты во внимание. -------------------------------- <31> James v Eastleigh Borough Council (1990). IRLR 288.

Таким образом, цель и мотив ответчика не имеют юридического значения в спорах о прямой дискриминации - ни отсутствие недопустимого мотива, ни благие мотивы не изменят дискриминационный характер деяния ответчика, если оно по существу связано с полом или расой истца <32>. Ответчик может обосновывать различия в обращении только ссылками на обстоятельства, указанные в законе. Истец же должен доказать причинную связь между своим полом и деянием ответчика, то, что менее благоприятное с ним обращение основано на его половой принадлежности. Именно этой цели служит применяемый судами тест "если бы не" (the but for test): если бы не наличие у истца той или иной характеристики, то он не подвергся бы тому обращению, которое он обжалует. Полагаю, что применительно к российской действительности в спорах по искам лиц, считающих, что они подверглись дискриминации, нет оснований утверждать, что цель и мотив работодателя имеют юридическое значение: ничто в соответствующих формулировках статей ТК РФ не указывает на это. -------------------------------- <32> Deakin S., Gillian S. M. Labour Law. 4th ed. Hart Publishing. 2005. P. 590.

Существенным элементом понятия "прямая дискриминация" являются случаи, которые не признаются дискриминационными, иными словами, в которых различное обращение допустимо и обоснованно (так называемый тест обоснованности). Считается по общему правилу, что тесты обоснованности для прямой и косвенной дискриминации составляют важное основание для проведения различий между данными категориями: ответчику сложнее обосновать различное обращение, являющееся прямой дискриминацией, так как он может ссылаться только на исключения, указанные в законе. В случае косвенной дискриминации возможностей для защиты у него больше. Однако в последнее время развитие законодательства и судебной практики стирает в определенной мере указанное различие между прямой и косвенной дискриминацией в британском праве. Таким образом, прямая дискриминация по британскому праву представляет собой своеобразную юридическую категорию, в связи с возможностью обращения к гипотетическому сравнению. Вышеприведенный анализ показывает, какое значение для дела имеет сравнение ситуаций истца и других работников и правильное определение для этой цели надлежащего круга лиц. Этот вывод актуален для российской практики: прежде всего, сами истцы и их представители должны проводить сравнение более тщательно, имея при этом, однако, в виду, что дискриминация не сводится к сравнению: сравнение является всего лишь одним из способов ее доказывания, косвенно указывая на применение работодателем в своем решении характеристики работника, не являющейся деловым качеством. Косвенная дискриминация. Определение косвенной дискриминации в британском праве менялось с течением времени с целью имплементации директив Европейского союза. В результате можно выделить две основные версии косвенной дискриминации в праве Великобритании, которые я назвала условно "количественная" (строится вокруг количественных диспропорций) и "условно качественная" (строится вокруг категории "неблагоприятное положение"). Можно было бы считать наличие двух формулировок косвенной дискриминации особенностью британского права, от которого оно избавляется с принятием Акта о равенстве 2010 г., если бы не такой любопытный факт, как отсутствие единства в определении косвенной дискриминации и среди международных органов. Так, чаще всего встречаются определения, тяготеющие, на мой взгляд, к условно количественной версии британской косвенной дискриминации, а именно строящиеся вокруг понятия "диспропорциональное воздействие" (disproportionate effect/impact) <33> и реже вокруг понятия "неблагоприятное положение" (disadvantage) <34>. -------------------------------- <33> Пункт 10 Замечания общего порядка Комитета ООН по экономическим, социальным и культурным правам "Недискриминация в экономических, социальных и культурных правах" N 20; п. 29 Глобального доклада генерального директора Международного бюро труда МОТ "Равенство в сфере труда: поиски ответов на вызовы"; п. 57 Глобального доклада генерального директора Международного бюро труда МОТ "Равенство в сфере труда - веление времени"; дайджест практики Европейского комитета по социальным правам 2008 г. <34> В Общеполитической рекомендации Европейской комиссии по борьбе с расизмом и нетерпимостью (орган Совета Европы) N 7: о национальном законодательстве по борьбе с расизмом и расовой дискриминацией, при определении косвенной расовой дискриминации используется и количественный элемент и отсылка к "неблагоприятному положению".

Итак, согласно ст. 1 (1)(b) Акта о половой дискриминации 1975 г. в первоначальной редакции, считается, что лицо дискриминирует женщину, если оно применяет к ней требование или условие, которое оно применяет или применило бы к мужчине, но: (i) которое таково, что число женщин, которые могут выполнить его, значительно меньше, чем число мужчин, которые могут выполнить его; (ii) в отношении которого оно не может доказать, что оно обосновано вне зависимости от пола лица, к которому оно применено; (iii) которое причиняет ей ущерб, потому что она не может выполнить его. Иными словами, это определение можно разбить на четыре элемента: 1) применение одного и того же требования (условия) к лицам, имеющим разную половую принадлежность; 2) число членов одной группы, отвечающих этому требованию (условию), значительно меньше числа членов другой группы, отвечающих ему; 3) вред, причиняемый истцу в результате его неспособности выполнить это требование (условие); 4) тест обоснованности. Эту версию косвенной дискриминации можно назвать условно количественной, согласно второму элементу. Для выявления количественного соотношения лиц, могущих выполнять требование (условие), важно определить круг лиц (общее число лиц), к которым требование (условие) применено. От этого порой зависит исход дела. Так, в деле "Джоунс и Университет Манчестера" (1993 г.) <35> ответчик объявил о вакансии со следующими условиями: высшее образование, предпочтительный возраст от 27 до 35 лет, соответствующий необходимый опыт работы. Истица, мисс Джоунс, 46 лет (остальным требованиям она соответствовала), обратилась к работодателю, но ей было отказано, видимо, по причине возраста. Она получила образование в зрелом возрасте (завершила его в 38 лет). Трудовой трибунал признал ее жертвой дискриминации по признаку пола. В качестве общего круга лиц трибунал признал число всех возрастных студентов, кто завершил свое обучение в возрасте старше 25 лет. В этой группе число женщин, которые получали высшее образование в возрасте 30 лет, было значительно больше, чем мужчин, что позволило трибуналу прийти к выводу, что число женщин, способных выполнить требование соответствовать возрастным рамкам, указанным в объявлении, было значительно меньше числа таких же мужчин. Апелляционный трудовой трибунал посчитал, что общий круг лиц был определен неверно (этот вывод был оставлен в силе Апелляционным судом). Правильный круг лиц, по мнению вышестоящих инстанций, - все выпускники, а не только возрастные выпускники. Основанием для этого послужил тот факт, что объявление было адресовано всем, имеющим соответствующее образование, а не тем, кто завершил свое образование в зрелом возрасте. В результате число женщин, способных отвечать условию о возрасте, стало выше и практически не отличалось от соответствующего числа мужчин. -------------------------------- <35> Jones v University of Manchester (1993). IRLR 218, 226. Здесь и далее автор дает ссылки на дела в соответствии с принятой в Великобритании системой: сначала указываются стороны (истец и ответчик, а если речь идет о вышестоящих инстанциях, то на первом месте указывается апеллянт независимо от его первоначальной процессуальной позиции в деле); далее следует ссылка на судебный отчет или журнал, в котором указанное дело было опубликовано (год издания, наименование и номер страницы, с которой начинается публикация материалов дела, при этом год издания может не совпадать с годом вынесения решения).

Примечателен тот факт, что судьи сами признают, что за 30 лет действия основных актов, запрещающих дискриминацию, ими так и не был выработан универсальный, пригодный для всех дел принцип определения надлежащего круга лиц, к которым применено оспариваемое положение <36>. Таким образом, стороны по искам о дискриминации "обречены" спорить по этому вопросу, а юрисдикционные органы должны оценивать разные варианты, приводя обоснования, почему был выбран именно данный круг лиц для сравнения в данном деле. -------------------------------- <36> Решение Апелляционного суда по делу "Грунди и Британские авиалинии" 2008 г., решение Апелляционного трудового трибунала по делу "Министерство обороны и ДеБик" 2009 г.

Судебная практика также не установила единого правила, позволяющего точно указать - в процентах, - какая разница во влиянии оспариваемого требования (условия) на разные группы является значительной, а какая - нет. Это можно оценить положительно, так как судьи избегают любой механической оценки, отдавая себе отчет в том, что сама по себе статистическая разница может быть волей случая. Иными словами, юрисдикционные органы обладают широкой свободой усмотрения в этом вопросе. Так, в деле "Метро Лондона и Эдвардс" N 2 (1998 г.) <37> истица, проработав у ответчика несколько лет в должности машиниста поезда и будучи одинокой матерью, не смогла подстроиться под изменившиеся требования работодателя о графике работы <38>. Она уволилась и подала заявление в трудовой трибунал о косвенной дискриминации, который вынес решение в ее пользу. Апелляционный суд отказал в удовлетворении жалобы ответчика, указав, что трибунал не допустил ошибку, сделав вывод о значительно меньшем числе женщин-машинистов, могущих отвечать новым требованиям о графике работы в сравнении с мужчинами-машинистами. При этом пропорции в этом деле были таковы: 100% из 2023 мужчин отвечали требованию в сравнении с 95,2% (20 из 21) таких же женщин. Суд также посчитал, что было бы ошибкой не принять во внимание поразительный факт, что новое требование не повлияло ни на одного мужчину, несмотря на подавляющее большинство мужчин среди работников. -------------------------------- <37> London Underground Limited v Edwards N 2. (1998). IRLR 364. <38> Работодатель ввел более гибкий режим рабочего времени, который - если провести аналогию с ТК РФ, сводился к установлению суммированного учета рабочего времени с учетным периодом в один месяц, в течение которого он мог организовывать смены разной продолжительности и в разные дни недели.

Данное дело интересно также тем, что Апелляционный суд прямо указал на то, что трибунал имел право выйти за круг сравнения и принять во внимание статистику в национальном масштабе, согласно которой женщины в 10 раз чаще мужчин являются одинокими родителями. Таким образом, это дело позволило трибуналам ссылаться на "внутреннее" знание, почерпнутое его членами из своего собственного опыта, нежели непосредственно из доказательств, представленных сторонами; хотя, безусловно, обращение к таким общеизвестным фактам и здравому смыслу допускается только в дополнение к иным доказательствам <39>. -------------------------------- <39> Например, в деле "Авианс ЮК Лтд. и Гарсиа-Белло" (2007, апелляционная жалоба N UKEAT/0044/07/DA) истица, работающая на условиях неполного рабочего времени, обжаловала установление ей графика с чередованием смен как косвенную дискриминацию, так как она не могла работать по новому графику в связи с необходимостью ухода за маленьким ребенком. В указанном графике фиксировалось количество рабочих и выходных дней в неделю, а также определялось число рабочих часов в течение рабочих дней, когда истица должна была работать. Трудовой трибунал, вынося решение в пользу истицы, сослался, в частности, на то, что на женщин чаще ложатся основные обязанности по уходу за детьми, а поэтому менее вероятно, что женщины могут отвечать требованию работать по графику с чередованием смен.

Не менее спорным моментом явился и вопрос о том, каким образом считать лиц, могущих выполнить требование (условие): применять ли рейтинги удач (сравнивать успешных лиц из обеих групп) или рейтинги неудач (сравнивать неуспешных лиц из обеих групп). Так, рейтинги неудач, как правило, более благоприятны по отношению к истцам <40>. Например, дело "Совет графства Стэфордшир и Блэк" (1994 г.) <41> касалось решения работодателя о предоставлении некоторых льгот в связи с выходом на пенсию лицам, достигшим возраста 50 лет и старше. Эти условия были более благоприятны для лиц, работающих полное рабочее время, в сравнении с лицами, работающими неполное рабочее время <42>. Среди последних женщин гораздо больше (756 против 45 мужчин). Из всей группы лиц, работающих неполное рабочее время, количество работников в возрасте 50 лет и старше составило: 19 мужчин и 120 женщин. Именно эту группу работников можно признать "неудачниками", так как именно они испытывают негативное влияние решения работодателя. Процентное соотношение в ней по полу равно: 14% мужчин и 86% женщин - его можно назвать рейтингами неуспехов. Если посчитать рейтинги успехов в группе работников, могущих выполнить требования работодателя, т. е. работающих полное рабочее время и достигших возраста 50 лет, то картинка представляется иной: 89,5% в ней составляют женщины и 97% - мужчины. Трибунал применил рейтинг успеха и посчитал разницу в 7,5% незначительной. -------------------------------- <40> Barnard C. New Developments in Employment Discrimination Law: the United Kingdom Report // New Developments in Employment Discrimination Law, eds. R. Blanpain, H. Nakakubo, T. Araki (2008). P. 53. <41> Staffordshire County Council v Black [1995] IRLR 234. <42> Employment Equality (Sex Discrimination) Regulations 2005. Вступило в силу 1 октября 2005 г.

В дальнейшем под влиянием европейского законодательства и практики Европейского суда справедливости определение косвенной дискриминации по признаку пола подвергалось корректировке. Эти изменения можно признать направленными, с одной стороны, на облегчение позиции истцов, но, с другой стороны, и ответчикам стало проще обосновывать свои решения. Согласно Постановлению "Равенство в сфере труда (половая дискриминация)" N 2467 2005 г. косвенная дискриминация по признаку пола в сфере труда имеет место в случае, если лицо применяет в отношении женщины положение, критерий или практику, которые оно равным образом применяет или применило бы к мужчине, но которое(-ые) ставят или поставили бы женщин в особо неблагоприятное положение (a particular disadvantage) в сравнении с мужчинами; которое(-ые) ставят ее в указанное положение; в отношении которого оно не может доказать, что оно является пропорциональным средством для достижения правомерной цели. Таким образом, "требование (условие)" в первом элементе было преобразовано в "положение, критерий или практику"; второй элемент сформулирован в виде оценочной категории "особо неблагоприятное положение", причем оно может быть и потенциальным; изменилась формулировка теста обоснованности. Акт о равенстве 2010 г. следует данному понятию косвенной дискриминации (ст. 19). Эту версию косвенной дискриминации можно назвать условно качественной, или качественно-оценочной, по второму элементу. Считается, что он шире и предоставляет больше возможностей истцам, так как для доказательства косвенной дискриминации, хотя по-прежнему прибегают к количественным сравнениям, но уже не всегда требуется применять детальные статистические исчисления. То есть истцы помимо статистики могут опираться также и на свидетельские показания и заключения экспертов. Также и новая формулировка "положение, критерий или практика", скорее, более благоприятствует истцам, чем прежнее "требование (условие)". Так, в деле "Британские авиалинии и Стармер" (2005 г.) <43> истица, пилот, оспаривала отказ работодателя перевести ее на неполное рабочее время. Это решение работодателя, принятое ad hoc, тем не менее было признано "положением, критерием или практикой", что, скорее всего, было бы невозможно в соответствии с ранее применяемой формулировкой. -------------------------------- <43> British Airways v Starmer (2005). IRLR 862.

Что касается теста обоснованности, то он разбивается на две составные части: работодатель должен доказать наличие правомерной цели у оспариваемого положения (критерия, практики), а также пропорциональность примененного положения (критерия, практики) указанной цели. Например, в деле "Азми и Совет графства-метрополии Кирклеес" (2007 г.) <44> апелляционный трудовой трибунал постановил, что отстранение от работы помощника учителя, мусульманки, за отказ выполнить распоряжение не носить паранджу во время уроков при ассистировании учителю-мужчине косвенно дискриминировало истицу, но было правомерно, так как являлось пропорциональным средством достижения правомерной цели. В деле "Фолкнер и главный констебль полиции Хэмпшира" (2007 г.) <45> была признан правомерным запрет совместной службы (с подчинением одного другому), установленный для офицеров полиции, имеющих личные отношения друг с другом, несмотря на то, что он имел негативное воздействие на женщин, так как число мужчин превышало число женщин в пропорции 3 к 1. Были признаны неправомерными: ношение школьной формы без головного убора как косвенно дискриминирующее сикхов (дело "Мандла и Дауэлл Ли", 1983 г. <46>), требование, предъявляемое к оператору телетайпа владеть малоизвестным профессиональным жаргоном и знать географию Великобритании без предварительного обучения (дело "Байуми и Управление Британских железных дорог", 1981 г. <47>). -------------------------------- <44> Azmi v Kirklees Metropolitan Borough Council (2007). ICR 1154, EAT. <45> Faulkner v Chief Constable of Hampshire Constabulary UKEAT/0505/05/LA. <46> Mandla v Dowell Lee (1983). IRLR 209. <47> Bayoomi v British Railways Board (1981). IRLR 431.

Представленный анализ становления практики рассмотрения исков о косвенной дискриминации показывает, что законодательное регулирование по меньшей мере неоднозначно, а судьба ответчика в процессе представляется зачастую непредсказуемой. Тем не менее ситуация не настолько проста, чтобы сводить косвенную дискриминацию к чистой арифметике, которой можно относительно легко манипулировать. Ни суды, ни трибуналы никогда не связывали себя статистикой, не считали ее привилегированным доказательством, а стремились выяснить, является ли "диспропорциональное воздействие следствием применения требования или условия, а не следствием ненадежной статистики или случайных обстоятельств" (§ 22 решения Апелляционного суда по делу "Метро Лондона и Эдвардс" N 2). Хотя соблюдать эту нейтральность на практике очень сложно: тем не менее юрисдикционные органы Великобритании находятся в ситуации, когда они должны применять национальное законодательство, запрещающее косвенную дискриминацию. Более того, использование статистики в качестве доказательств не является уникальной характеристикой косвенной дискриминации. Например, известные многомиллионные иски о дискриминации, поданные против крупнейших работодателей, рассмотренные судами в США, относились к категории дел "доказывание образца/практики", которая признается разновидностью теории "различного обращения" (последнюю можно условно считать аналогом европейской прямой дискриминации). Эти дела рассматриваются в форме классовых исков, а фактическим основанием требований истцов является не столько причинение вреда самому истцу, сколько оценка и выявление на протяжении длительного времени системы в действиях работодателя, заключающейся в неравном распределении должностей между разными группами, в установлении разных размеров заработной платы и др. Безусловно, статистические доказательства дают возможность сделать только предположительные выводы о причине обжалуемого действия работодателя, но такие выводы имеют место как в делах о прямой, так и косвенной дискриминации, так как и та и другая доказывается преимущественно с использованием косвенных доказательств в отсутствие прямых. Также не следует забывать о том, что дела о так называемой ненасильственной дискриминации (т. е. не являющейся преступлением) рассматриваются с учетом общих принципов гражданского процесса, включая принцип состязательности. Последний в практических терминах можно выразить следующим образом: "Ты прав настолько, насколько доказал свое дело". Иными словами, объективную истину в процессе никто не устанавливает, дело выигрывает та сторона, которая выполнила, по оценке суда, возложенное на нее бремя доказывания. Тем не менее вне зависимости от намерений разработчиков антидискриминационного законодательства Великобритании представляется, что идея косвенной дискриминации после ее воплощения в законе зажила своей жизнью. Возможно, соответствующие нормы и создавались для случаев умышленного ухода от нового, ранее не известного праву данной страны запрета дискриминации - путем искусственного создания требований и условий, которые формально не проводят различие по запрещенным признакам, но, по сути, к ним отсылают. Однако судебное истолкование и дальнейшее развитие законодательства шли по расширению сферы применения косвенной дискриминации. В заключение необходимо отметить, что категория "косвенная дискриминация" - при всей ее спорности - уже сейчас является, на мой взгляд, правовой реальностью для России. Так, в Постановлении Большой палаты Европейского суда по правам человека по делу "D. H. и другие против Чешской Республики" от 13 ноября 2007 г. (жалоба N 57325/00) признано наличие косвенной дискриминации в системе школьного образования государства-ответчика, которая предусматривала создание специальных школ для детей с умственными расстройствами. Суд признал, что соответствующее законодательство государства-ответчика и то, как оно применялось в отношении заявителей-цыган, имело для них непропорционально неблагоприятные последствия в сравнении с другими детьми. Другие источники международного права также исходят из признания косвенной дискриминации <48>. Таким образом, полагаю, что уже сейчас возможно подавать иски о косвенной дискриминации в российских судах. При этом очень важно учитывать опыт зарубежных государств, с тем чтобы по возможности избегать крайностей. -------------------------------- <48> См. сноски 1 и 2.

Название документа