Эволюция форм разрешения инвестиционных споров

ЭВОЛЮЦИЯ ФОРМ РАЗРЕШЕНИЯ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ <*>

Е. В. ПОПОВ

Попов Е. В., магистр права (LL. M.), кандидат юридических наук.

Предполагается, что даже если не ставить перед собой задачи унификации правил, норм и процедур разрешения инвестиционных споров на наднациональном уровне, процесс гармонизации, сближения подходов к регулированию инвестиционных отношений и споров в сфере инвестиций является реалией, с существованием которой сложно спорить. В статье рассматриваются актуальные вопросы в данной сфере.

Ключевые слова: инвестиционные споры, инвестиции, суд, конвенция.

The readers get acquainted with a point of view which assumes that even if one does not see the task of universalizing the rules, norms and procedures for settlement of investment disputes at supranational level, the harmonization and alignment processes to regulate investment relationship and dispute resolution represent reality no one can challenge.

Key words: investment disputes, investments, court, convention.

Цель настоящей статьи заключается в попытке анализа того, существует или нет насущная необходимость в международно-правовом механизме для разрешения инвестиционных споров. При этом особое внимание уделено и акцент сделан на том, чтобы попробовать ответить на данный вопрос с точки зрения эволюции правовых форм разрешения инвестиционных споров. Актуальность проблематики международно-правового механизма для инвестиционных споров объясняется тем, что, по сути дела, никакого цельного международно-правового механизма разрешения инвестиционных споров по настоящее время не существует. Разрозненные и порой кардинально отличающиеся друг от друга национальные и отдельные дву - и многосторонние режимы разрешения споров неизбежно приводят к ситуациям, в которых инвесторы из тех стран, которые не являются участницами двусторонних или многосторонних международных договоров в сфере инвестиций, могут искать средства правовой защиты по инвестиционным спорам под эгидой соответствующего национального законодательства делового партнера инвестора либо много - и двусторонних международных соглашений и договоров, стороной которых является государство - получатель инвестиций <1>. -------------------------------- <1> См.: Rafael Leal-Arcas. The Multilateralization of International Investment Law. 35 North Carolina Journal of International Law & Commercial Regulation. Fall. 2009. 33. P. 2.

Для более полного понимания того, чем является инвестиция, как определяется содержание данного понятия, целесообразно обратиться к попыткам определения сущности данной категории. В современной жизни каждый человек в той или иной степени сталкивается с понятием "инвестиция". Интересно между тем, что единого подхода к определению содержания данного понятия нет. Преобладающая точка зрения состоит в том, что инвестиция - это экономическая и правовая категория одновременно. Под инвестициями можно понимать использование вещей для извлечения дохода. В монетарном смысле под инвестицией понимается использование денег для получения прироста денег и извлечения дохода. Любопытно обратиться к содержанию понятия в Толковом словаре русского языка под редакцией С. Ожегова, который определяет инвестиции как долгосрочные вложения капитала в отдельные отрасли экономики. Юридические словари, в частности Большой юридический энциклопедический словарь, предлагают иной подход. Под инвестициями понимается вложение капитала в какое-либо дело путем приобретения каких-либо ценных бумаг или непосредственного предприятия (предприятий) с целью получения дополнительной прибыли или влияния на дело предприятия, компании. В экономической литературе содержатся множественные определения инвестиции. Так, ряд авторов характеризуют инвестиции как процесс вложения денег в объект инвестирования в определенный момент времени в настоящем, чтобы обеспечить возможность получения больших денег в будущем. Другие авторы рассматривают инвестиции как затраты на производство и накопление средств производства и увеличение материальных запасов. В законодательстве Российской Федерации определение понятия "инвестиция" можно увидеть в двух нормативных правовых актах. Речь идет о Федеральном законе от 25 февраля 1999 г. "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" и о Федеральном законе от 9 июля 1999 г. "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации". В Законе об инвестиционной деятельности под инвестициями понимаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. В Законе об иностранных инвестициях под иностранной инвестицией понимается вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте. Представляется необходимым выделить следующие ключевые категории, которые характеризуют понятие инвестиции. К ним прежде всего относятся характер использования инвестиций - в виде вложения в объекты деятельности. Не менее важен и такой элемент, как цель инвестирования, под которой понимается получение прибыли или увеличение запасов. В свою очередь, в основе цели лежит интерес инвестора. Очевидно, что далеко не во всех случаях цель инвестора состоит в получении прибыли, так как зачастую основной целью инвестора является достижение экономически полезного эффекта, результаты которого имеют выгодный инвестору имущественный аспект. Важным элементом понятия инвестиций является процесс инвестирования, т. е. собственно деятельности по инвестированию. Часто можно услышать вошедшее в практику выражение "инвестиционный проект". Под ним, разумеется, имеется в виду деятельность, предполагающая совершение последовательности действий, приводящих к результату. При этом под инвестиционным проектом подразумевается как сама деятельность, так и документация, на основании которой такая деятельность осуществляется. Если взять пример инвестиционной деятельности, заключающейся в осуществлении проекта, предусматривающего капитальные вложения, то очевидно, что реализация инвестиционного проекта будет предполагать наличие технико-экономического обоснования проекта, объема, сроков осуществления инвестиционных вложений, в том числе с учетом необходимости соблюдения правил, предусмотренных законодательством для оформления проектно-сметной документации. Поскольку инвестиционный проект осуществляется на основании договоров, то вести речь о том, что отношения между инвестором и объектом инвестирования стали частью инвестиционного процесса, можно только после заключения соответствующих договоров. В международной практике существуют многочисленные подходы к определению понятия "инвестиции". Так, в практике ВТО используется определение инвестиций, основанное на методе привязки понятия "инвестиции" к определенному инвестиционному активу, которым могут быть объекты как из сферы прямых иностранных инвестиций, так и объекты из сферы портфельных инвестиций. Примером такого использования служит документ N 3, являющийся составной частью Генерального соглашения по услугам (GATS), которое, в свою очередь, является составной частью соглашений, в совокупности представляющих правила и нормы ВТО. В свою очередь, альтернативный подход (по отношению к определению инвестиций через привязку к инвестиционному активу) используется в Кодексе либерализации движений капитала, принятом и используемом Организацией по экономическому сотрудничеству и развитию. Он заключается в том, что инвестиция определяется через основанные на сделках движения капитала. К примеру, указанный Кодекс определяет прямые иностранные инвестиции как процесс, в результате которого устанавливаются длящиеся экономические отношения и инвестору предоставляется возможность осуществления эффективного контроля над управлением бизнесом. Интересно, что ряд двусторонних соглашений о свободной торговле, в частности Соглашение о свободной торговле 1988 г. между Канадой и США, определяет прямые иностранные инвестиции как учреждение или приобретение бизнеса или доли в нем, имеющее своей целью установление контроля инвестора над бизнесом.

ЭВОЛЮЦИЯ ПРАВОВЫХ ФОРМ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ

Рост торговли товарами и услугами, увеличение объемов прямых и портфельных международных инвестиций за последние несколько десятков лет объективно привели к возникновению новых национальных, региональных и международных механизмов и институтов по разрешению споров, возникающих в процессе развития инвестиционных отношений и реализации инвестиционных проектов. Процесс создания новых правил характеризуется тем, что нормативные основы, на базе которых разрешаются споры, унифицируются, в то время как количество органов, обладающих компетенцией для разрешения конкретных споров с участием инвесторов, и спектр процедурных особенностей разрешения самих споров увеличиваются. Как прямое следствие увеличения ликвидности и нормы сбережений в самых разных странах, в последние десятилетия прошлого века и в первое десятилетие нынешнего века потоки инвестиций росли в прогрессии по сравнению с предыдущими периодами. Развитие инвестиционных отношений привело инвесторов из самых разных секторов (как из государственного, так и из частного) к пониманию необходимости создания и совершенствования универсальных правил оформления инвестиционных отношений и разрешения споров из них. Первые попытки оформления инвестиционных отношений между субъектами экономической деятельности из разных государств, пожалуй, справедливо можно отнести к тем самым временам, когда появились первые инвестиции из одной страны в другую страну, т. е. в самой глубокой древности. Можно с уверенностью утверждать, что права чужеземцев всегда были особым предметом внимания властей, поскольку наличие иностранного интереса на территории суверенного государства в разные исторические эпохи могло вызывать различные мнения как внутри властвующей группы, так и в обществе. Одним из прототипов иностранного инвестора, который позднее превратится в транснациональную корпорацию, можно назвать такие компании, как East India Company или Dutch West Indies Company. Как известно, в те давние времена, когда они осуществляли свою деятельность на территории современных Индии, Пакистана, Афганистана и других стран региона, роль представителей данных компаний удивительным образом сочетала в себе политические и предпринимательские функции. Целесообразно отметить, что именно осознание местными властными институтами и обществом роли данных компаний в жизни стран привело к тому, что они прекратили свою деятельность, став на многие века символом торгово-инвестиционной модели отношений между развитыми и развивающимися странами. Исследователи отмечают, что наиболее отчетливо изменения в отношении регулирования инвестиций проявились в последние две декады двадцатого века, которые прежде всего привели к изменению политики и юридических институтов, регулирующих инвестиционные отношения. В прошлом регулирование инвестиционных отношений между инвесторами из иностранных государств в большей степени осуществлялось средствами национального (местного) законодательства. В начале восьмидесятых годов двадцатого столетия начали появляться первые признаки международно-правового регулирования, которые проявились в форме активизации практики заключения двусторонних соглашений о защите и поощрении инвестиций. Однако сразу же встал вопрос о международно-правовых инструментах универсального характера в отношении инвестиций и споров из них. Основная причина осознания необходимости наличия международно-правовой системы регулирования инвестиций состояла в том, что правила национального законодательства несут в себе перманентный риск их изменения в одностороннем порядке по воле суверенного государства, на территории которого осуществляется инвестиционная деятельность. В отношении двусторонних международных соглашений и многосторонних международных соглашений возможность одностороннего изменения принятых на себя сторонами юридических обязательств весьма ограниченна и сводится лишь к возможности денонсации и выхода из соответствующего международного договора.

УНИВЕРСАЛЬНЫЕ МЕЖДУНАРОДНЫЕ ДОГОВОРЫ

Универсального международного соглашения по инвестициям до настоящего времени не существует. В девяностых годах под эгидой ОЭСР велась активная работа по разработке Международного соглашения по инвестициям, но в конце девяностых годов такие попытки были прекращены, в том числе по причинам того, что страны - получатели инвестиций осознали, что зачастую предоставление эксклюзивного или преференциального статуса иностранному инвестору может привести к серьезным проблемам для такой страны в областях защиты окружающей среды, здоровья населения и т. д. Кроме того, возникло понимание, что выгода, приносимая инвестициями, во многих случаях не оправдывает тех негативных социальных, политических, а подчас и экономических эффектов, которые могло бы повлечь за собой наличие полноценного и эффективно действующего универсального международно-правового соглашения по инвестициям. Интерес вызывает и предпринятая в 1975 - 1992 гг. попытка Центра ОНН по транснациональным корпорациям разработать проект Кодекса для транснациональных корпораций, который так и остался в стадии нереализованной попытки. Тем не менее данный проект представлял собой определенную веху в развитии международно-правового регулирования инвестиционных отношений, и весьма полезно отметить следующие принципы, которые легли в его основу: - уважение к национальному суверенитету государства - получателя инвестиций; - закрепление обязательства пересматривать условия инвестиционного соглашения (в случаях, когда экономическое равновесие, которое существовало на момент заключения соглашения, изменено под влиянием обстоятельств(а) таким образом, что дальнейшее осуществление инвестиционного соглашения является невыгодным и/или нецелесообразным; следует заметить, что данное правило является отражением реальности постепенного отхода практики развитых стран и инвесторов из таких стран от общепризнанного правового принципа, известного со времен Древнего Рима, - pacta sunt servanda); - невмешательство во внутренние дела государства - получателя инвестиций (примечательным является дело Никарагуа, рассмотренное в 1984 г. Международным судом правосудия ООН по иску США, в котором США утверждали, что рост коммунистических настроений и политического влияния коммунистической власти Никарагуа являлись вопросами, которые служили предметом озабоченности для всех стран американского континента; суд, рассмотрев такого рода заявления, пришел к выводу, что в соответствии с ius cogens международного права одному государству непозволительно диктовать другому государству, какую экономическую модель другому государству необходимо иметь); - воздержание от коррупционной практики; - раскрытие информации о деятельности инвестора. К ключевым международным соглашениям и договорам, регулирующим разрешение международных инвестиционных споров, относятся следующие универсальные международные договоры: 1) Соглашения по ВТО; 2) Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами-членами и лицами из иных стран-членов.

СОГЛАШЕНИЯ В РАМКАХ ВСЕМИРНОЙ ТОРГОВОЙ ОРГАНИЗАЦИИ (ВТО)

ВТО регулирует вопросы инвестиций в различных аспектах, прежде всего в Соглашении об инвестиционных мерах, относящихся к торговле, и в Генеральном соглашении по торговле услугами, однако единого соглашения по инвестициям в рамках ВТО нет. Генеральное соглашение по торговле услугами основано на одних и тех же понятиях, которые использовались и используются в многосторонних и двусторонних соглашениях по инвестициям. Речь идет о понятии национального режима для инвестора и о режиме наибольшего благоприятствования. Аналогичным образом дело обстоит и с другим ключевым Соглашением в ВТО - Генеральным соглашением по торговле и тарифам. Изначально Генеральное соглашением по торговле и тарифам было нацелено на устранение трансграничных барьеров (в виде тарифов и квот), однако затем, с развитием национального законодательства стран - членов ВТО, ростом новых форм торговли и коммерции, внимание переключилось на нетарифные или регулятивные барьеры. В результате по состоянию на сегодняшний момент акцент в применении Генерального соглашения по торговле и тарифам сместился в сторону урегулирования регулятивных различий между странами - членами ВТО, которые приводят к возникновению практики затруднения или ограничения доступа на внутренний рынок страны - члена ВТО. В свою очередь, такой подход имеет своей целью в конечном счете приблизиться к интернационализации правового регулирования инвестиционной и торговой деятельности, постепенно удаляясь от национально-правовых средств регулирования. Примером того, как работает Генеральное соглашение по торговле услугами, является ситуация потенциального конфликта между положениями двустороннего соглашения по инвестициям страны - члена ВТО и положениями Генерального соглашения по торговле услугами. Страна, вступающая в ВТО и имеющая обязательства по ранее заключенному двустороннему соглашению по инвестициям, имеет право при вступлении в ВТО оговорить ограничение или условие, при которых она будет соблюдать ранее принятые на себя обязательства по двустороннему соглашению по инвестициям. Такого рода ограничения или условия должны быть прямо указаны страной, вступающей в ВТО, в графике вступления, как следует из главы 4 по прогрессивной либерализации Генерального соглашения по торговле услугами. Если позднее, по вступлении в ВТО, страна-член, не включившая соответствующую оговорку или условие в график, обнаружит, что ранее существовавшее обязательство по двустороннему соглашению будет препятствовать исполнению ею своих обязательств по Генеральному соглашению по торговле услугами, она может воспользоваться механизмом заявления поправки к графику, который регулируется Дополнением 21 к Генеральному соглашению по торговле услугами. При этом вновь сделанная поправка к графику не будет действовать первые три года после даты принятия поправки, а иные страны - члены ВТО будут обладать правом на возмещение убытков в результате начала действия поправки по истечении трех лет.

ВАШИНГТОНСКАЯ КОНВЕНЦИЯ ОБ УРЕГУЛИРОВАНИИ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ МЕЖДУ ГОСУДАРСТВАМИ-ЧЛЕНАМИ И ЛИЦАМИ ИЗ ИНЫХ СТРАН-ЧЛЕНОВ

Уникальность данной Конвенции состоит в том, что она впервые на универсальном уровне предоставила частным лицам - инвесторам возможность предъявлять иски к государствам - участникам Конвенции. Ранее такая практика существовала лишь применительно к весьма ограниченному числу двусторонних соглашений о защите и поощрении инвестиций между развитыми странами, где Договаривающиеся государства позволяли себе отказ от суверенного иммунитета. Россия подписала данную Конвенцию, но не ратифицировала ее, что является препятствием для ее применения как Россией, так и инвесторами, осуществляющими работу в России. В соответствии со ст. 25 Конвенции под юрисдикцию Центра по разрешению инвестиционных споров между государствами-членами и лицами из иных стран-членов подпадает любой юридический спор, прямо возникающий из инвестиции между Договаривающимся государством (любым его органом или агентством, назначенным Договаривающимся государством) и резидентом другого Договаривающегося государства, которые указанные стороны письменно согласились передать на разрешение в Центр по разрешению инвестиционных споров. Односторонний отказ от ранее данного согласия на передачу дела в Центр не допускается.

ПЕРСПЕКТИВЫ МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫХ ФОРМ РАЗРЕШЕНИЯ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ

В последнее время практически общим местом стала идея о неизбежности правовой интернационализации национальных законодательных систем различных государств в такой, в частности, сфере, как регулирование инвестиций и разрешение инвестиционных споров, что объясняется в качестве закономерного результата глобальных интеграционных экономических процессов. Формы правовой интернационализации проблематики инвестиционных отношений и споров из них находят свое выражение в изменениях, проявляющихся в национальном правовом регулировании и попытках развития форм и средств правовой защиты для участников инвестиционного процесса на наднациональном уровне, в виде международно-правовых инструментов. Действительно, трудно отрицать, что соглашения в рамках ВТО, положения Вашингтонской конвенции являются успешно действующими примерами международно-правового инструментария практически универсального характера, которые позволяют эффективно разрешать инвестиционные споры. Вместе с тем насколько реалистична постановка вопроса о возможности создания полноценного международно-правового механизма для регулирования инвестиций и разрешения инвестиционных споров? Представляется, что ответ на данный вопрос необходимо давать с учетом по меньшей мере следующих особенностей. Во-первых, сложно отрицать, что происходящие естественным образом на национально-правовом уровне в самых различных странах, участвующих в экономической деятельности, унификация и гармонизация основных категорий, понятий и институтов в сфере правового регулирования инвестиций и споров из инвестиционных отношений постепенно приводят к вопросу о переносе положительного опыта в сферу международно-правовых институтов. Однако закономерно поднять проблему о том, насколько реалистично ставить вопрос о неизбежности трансформации накопленного в национально-правовом режиме опыта в разрешении инвестиционных споров в область международно-правового режима (находящего свое выражение как в двусторонних, так и в универсальных договорах и соглашениях). Во-вторых, существует проблема универсальности и комплексности правового регулирования инвестиций за рамками национального законодательства, которую, по крайней мере по состоянию на текущий момент, сложно представить себе разрешаемой путем принятия единого универсального многостороннего инструмента по инвестициям. Проблема заключается в том, что участники международного экономического процесса все-таки остаются суверенными государствами, а принятие ими единых универсальных норм регламентации инвестиций и процедур разрешения споров может в определенный момент войти в противоречие с идеями о необходимости защиты национальных интересов, стратегических областей национальной экономики, безопасности и т. д. <2>. Кроме того, далеко не секрет, что многие государства не ставили и не ставят перед собой задачи присоединения к универсальным нормам правовой регламентации, предпочитая двусторонний формат урегулирования. Еще одной сложностью в данном контексте является то обстоятельство, что попытки создания универсального соглашения по инвестициям и спорам из инвестиционных отношений, предпринимавшиеся до настоящего времени, продемонстрировали объективную сложность ухода от общих понятий, категорий и форм к регламентации более частных вопросов инвестиционного процесса, которые, как правило, и приводят к возникновению самих инвестиционных споров и которые до настоящего времени довольно-таки успешно регламентируются в национально-правовом контексте. Так, к частным вопросам в данном смысле можно отнести, например, предоставление национального режима в период, предшествующий инвестициям, согласование условий компенсации при национализации, возможность разрешения спора в независимом арбитражном органе без получения предварительного согласия принимающего государства. -------------------------------- <2> В целях иллюстрации проблемы "ресурсного" национализма см.: Фархутдинов И. З. Иностранные инвестиции: вызов экономическому суверенитету // Московский журнал международного права. 2008. N 3. С. 5 - 20.

В-третьих, не стоит забывать о том, что даже если унификация правил и норм, регулирующих инвестиционную деятельность, представляется сомнительным мероприятием в рамках универсального международно-правового механизма, не стоит списывать со счетов набирающую силу гармонизацию норм и правил правовой регламентации инвестиционного процесса и споров из инвестиционной деятельности. Таким образом, однозначного ответа на вопрос о том, реалистично ли создание полноценного международно-правового механизма для регулирования инвестиций и разрешения инвестиционных споров, нет, однако вполне резонно предположить, что, даже если не ставить задачи унификации правил, норм и процедур на наднациональном уровне, процесс гармонизации, сближения подходов к регулированию инвестиционных отношений и споров в сфере инвестиций представляется реалией, с существованием которой сложно спорить.

Название документа