Прецедент в международных инвестиционных спорах

ПРЕЦЕДЕНТ В МЕЖДУНАРОДНЫХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРАХ <*>

Е. В. ПОПОВ

Попов Е. В., магистр права (LL. M.), кандидат юридических наук.

Принимая во внимание то обстоятельство, что сам по себе институт прецедента, даже в странах группы общего права, не является однозначно простым и понятным в практическом применении, его применение в сфере международных инвестиционных споров еще более осложнено. Автором статьи высказывается точка зрения о том, что использование системы прецедента de facto играет важную и особую роль в деле обеспечения последовательности и стабильности толкования и применения права в международных инвестиционных спорах.

Ключевые слова: прецедент, источник права, арбитр, инвестиционный спор.

Taking into consideration the fact that the institute of precedent itself even in the countries of common law is not unambiguously simple and clear in practice application, its application in the sphere of international investment disputes is even more complicated. The author of the article expresses the viewpoint that the use of the system of precedent de facto plays an important and special role in the case of securing consistency and stability of interpretation and application of law in international investment disputes.

Key words: precedent, source of law, arbiter, investment dispute.

Решения составов арбитров по спорам из международных договоров в области инвестиций, а также по иным категориям международных инвестиционных споров формально не являются источником права. Очевидно, что ряд вопросов в практике арбитров носит постоянный характер, и ранее принятые арбитрами решения по конкретным делам принимаются во внимание теми составами арбитров, которые рассматривают аналогичные или схожие вопросы в последующем. Особенные трудности, как правило, возникают у арбитров в вопросах применения и толкования обязательств государств - получателей инвестиций по таким вопросам, как предоставление национального режима, экспроприация права собственности инвестора и вопросы выплаты компенсации. Международно-правовой режим инвестиций, находящий отражение в большом количестве многосторонних универсальных, региональных и двусторонних международных договоров, является неоднородным, что приводит к формированию позиции об отсутствии возможности унифицировать критерии правовой квалификации арбитрами вопросов толкования и применения права при разрешении возникающих у сторон споров. Вместе с тем, как предполагают отдельные эксперты, с увеличением количества рассмотренных арбитрами дел по конкретным спорам существует вероятность и возможность развития практики правоприменения, которая бы основывалась на принципах унификации и стабильности арбитражной практики по спорным вопросам <1>. -------------------------------- <1> См.: Troper M. and Grzegorczyk C. Precedent in France, in Interpreting Precedents, D. N. MacCormick & R. S. Summers (eds.), (Ashgate/Dartmouth, 1997). P. 103, 137.

Далеко не секрет, что прецедент как источник права играет не последнюю роль в вопросах как толкования и применения права в отношении договоров, формирующих международное инвестиционное право, так и в вопросах процессуального характера. Учитывая, что в международных инвестиционных спорах, как правило, применимым к спору правом является международное публичное право, представляется крайне интересным обратиться к вопросу о том, каков статус прецедента как вспомогательного источника, признаваемого международным публичным правом, для целей рассмотрения международных инвестиционных споров. Развитие и совершенствование международной арбитражной практики, без сомнения, увеличивают степень предсказуемости правовых позиций по международным спорам инвестиционного характера. Вместе с тем формирование арбитражными трибуналами ad hoc правовых позиций сталкивается с рядом препятствий, к числу основных из которых можно отнести сложности в учете выраженных в арбитражных решениях правовых позиций исходя прежде всего из большого количества разрешенных споров. Кроме того, далеко не все решения арбитров по конкретным международным инвестиционным спорам опубликовываются и становятся достоянием общественности.

Статус арбитражных решений как источника права применительно к международным инвестиционным спорам

Отправной точкой в споре о том, являются ли судебные решения источником права для международного судебного института, является позиция, изложенная в ч. 1 ст. 38 Статута Международного суда, согласно которой "Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет: a) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами; b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; c) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; d) с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов различных наций по публичному праву в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм". В ст. 59 же Статута указано, что решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу. Совокупный анализ ст. 38 и ст. 59 Статута Международного суда свидетельствует о том, что судебное решение является вспомогательным источником права в рамках конкретного дела. В контексте же международных инвестиционных споров термин Статута Международного суда "судебные решения" понимается шире, поскольку под решениями, которые являются обязательными для сторон по конкретному спору, конечно же понимаются решения арбитров. Косвенным доказательством того, что под судебными решениями могут иметься в виду в том числе решения арбитров, является практика самого Международного суда, который в обоснование своих решений по рассмотренным спорам иногда ссылался на решения арбитражных трибуналов <2>. -------------------------------- <2> См.: The Statute of the International Court of Justice: A Commentary (A. Zimmermann, C. Tomuschat & K. Oellers-Frahm (eds)), (Oxford University Press, 2006) (ICJ Statute Commentary). P. 785 - 788.

Примечательно, что ст. 1136 Североамериканского соглашения о свободной торговле прямо указывает на то, что арбитражное решение, вынесенное Трибуналом, будет иметь обязательную силу только в отношении сторон спора и только в отношении рассмотренного спора, т. е. фактически дословно повторяется формулировка ст. 59 Статута Международного суда. Несмотря на принцип отсутствия обязывающей силы ранее принятого арбитражного решения применительно к последующим арбитражным решениям, арбитражные трибуналы, как отмечается в ряде решений, например Международного центра по разрешению инвестиционных споров, весьма строго подходят к вопросу о том, относиться к ранее принятым арбитражным решениям по аналогичным спорам как к обязывающему прецеденту либо просто учитывать ранее принятое решение, полностью сохраняя принцип независимости арбитражного трибунала. В одном показательном промежуточном решении в отношении вопроса о том, имеется ли у трибунала компетенция для рассмотрения спора, указано, что арбитражный трибунал остается при всех обстоятельствах независимым и может найти другое решение при рассмотрении похожего спора; Трибунал может сравнивать различные и принятые предшественниками решения со своей собственной позицией, чтобы выработать свою окончательную правовую позицию, разделяет или нет он точку зрения, ранее выработанную другими трибуналами по конкретному вопросу права <3>. -------------------------------- <3> См.: AES Corp. (US) v Argentina, ICSID (W Bank) Case No ARB/02/17, 30 (26.04.2005).

Принимая во внимание увеличивающееся количество споров между государствами и инвесторами в рамках международных договоров в области инвестиций, важно понимать, что вопрос правового статуса принятых арбитрами решений по конкретным спорам приобретает важное значение в случае рассмотрения в последующем дел по аналогичным спорам. Формальное отсутствие оснований для придания ранее принятым арбитрами решениям статуса источника права ни в коей мере не ограничивает возможность рассматривать арбитражные решения, в которых были сформулированы правовые позиции по конкретным вопросам права, как имеющие значение для разрешения впоследствии возникшего спора. В литературе по международному инвестиционному арбитражу отмечается, что арбитражные трибуналы, включая трибуналы, формируемые в рамках Международного центра по разрешению инвестиционных споров, полагаются при принятии ими решений по рассматриваемым ими спорам на предыдущие решения других трибуналов, причем данная практика является повсеместной <4>. -------------------------------- <4> См.: Schreuer C. Diversity and Harmonization of Treaty Interpretation in Investment Arbitration (Apr 2006) 3 Transnational Dispute Settlement. P. 11.

Прецедент de facto

Поставив вопрос о том, к какому конечному результату может привести практика, согласно которой ранее принятые арбитрами решения по спорам из международных договоров в области инвестиций, а также по иным категориям международных инвестиционных споров все более и более будут влиять на процесс принятия решений по последующим спорам, необходимо отметить, что, по сути дела, речь идет о формировании особого феномена - прецедента de facto, формально не могущего быть полноценным источником права - ни основным, ни второстепенным. Является ли модель прецедента de facto оптимальной с точки зрения формирования особого пути в практике разрешения международных инвестиционных споров - большой и далеко не однозначный вопрос. Является ли международный инвестиционный арбитраж правильным форумом для привычной системы прецедента или же, наоборот, таковым вовсе в силу того, что единого понимания и признания прецедента в качестве источника права в сфере международного инвестиционного арбитража не существует? Отвечая на поставленные вопросы, следует особо подчеркнуть, что прежде всего понятие международного инвестиционного арбитража само по себе является условным, так как никакой системности в сфере разрешения споров между государствами и инвесторами в рамках международных договоров в области инвестиций нет. Международные соглашения универсального, регионального и зачастую даже двустороннего характера содержат разные механизмы для разрешения споров и отличные друг от друга материальные нормы. Интересно, что даже в рамках разрешения споров из Североамериканского соглашения о свободной торговле арбитражные трибуналы не следовали правовым позициям предыдущих составов арбитражных трибуналов <5>. -------------------------------- <5> См.: Kinnear M., Bjorklund A. K. & Hannaford J. F.G. Investment Disputes Under NAFTA: An Annotated Guide to NAFTA Chapter 11 (Kluwer International, 2006). P. 1103 - 1120.

Отдавая должное тому факту, что говорить в контексте международного инвестиционного арбитража даже о прецеденте de facto при таких обстоятельствах представляется проблематичным, необходимо обратить внимание на то, как подходят к прецеденту в странах континентальной традиции. Так, французской юриспруденции чужда система прецедента в традиционном понимании стран системы общего права. В то же время нельзя не отметить, что во французском праве прецеденту отведена особая роль, которая, выражаясь в безусловном признании верховенства закона как источника права, признает развитие правовой системы путем толкования закона в судебных решениях. Применительно к французской правовой реальности отмечается, что "прецедент редко является изолированным решением. Это результат эволюции. Как только принцип был принят, кассационный суд будет последовательно формулировать правила, которые постепенно и совместно будут формировать понятную систему. Это то, что практикующие юристы называют методом мелких шагов" <6>. -------------------------------- <6> Troper M. and Grzegorczyk C. Precedent in France, in Interpreting Precedents, D. N. MacCormick & R. S. Summers (eds), (Ashgate/Dartmouth, 1997). P. 137 - 138.

Следует заметить, что задача обеспечения последовательности и предсказуемости в применении права в системах права, не основанных на использовании прецедента в качества полноценного источника права, в полной мере реализуется путем широкого использования метода толкования закона в судебных решениях, поскольку довольно неуместно предполагать, что законодательная власть должна и/или может быстро и эффективно реагировать на индивидуальные правовые споры и правовые позиции.

На пути к гармонизации толкования и применения права в международных инвестиционных спорах

В контексте же международных инвестиционных споров, характеризующихся чрезвычайным разнообразием подходов, понятий, материальных и процессуально-правовых особенностей, весьма полезно упомянуть о том, что процесс развития последовательной и предсказуемой правовой позиции арбитражных трибуналов можно реализовать путем гармонизации правовых подходов. Специалисты отмечают, что практика последовательных и убедительных по своему профессиональному качеству арбитражных решений приводит к общей гармонизации в трактовке и толковании юридических прав и обязательств. В известном смысле арбитражная сфера разрешения споров зачастую сравнивается с конкурентным рынком, где предлагаются различные решения на самые неожиданные вызовы, причем такие разноплановые решения соревнуются в привлечении внимания к себе с точки зрения их принятия как можно большим количеством специалистов и экспертов <7>. -------------------------------- <7> См.: Walde T. W. "The Present State of Research", in New Aspects of International Investment Law 2004 (Brill, 2006). P. 14 - 35.

Таким образом, вполне разумно предположить, что использование системы прецедента de facto играет важную и особую роль в деле обеспечения процесса последовательности и стабильности развития процесса толкования и применения права в международных инвестиционных спорах. На пути более широкого применения системы прецедента de facto есть определенные и вполне объяснимые сложности. Широко известным фактом является то обстоятельство, что степень открытости арбитражных решений по международным инвестиционным спорам можно охарактеризовать как изменяющуюся от нуля до бесконечности, поскольку имеются решения, которые никогда не становились достоянием общественности и, наверное, так никогда и не станут доступными третьим лицам (к ним относится вполне традиционно большинство споров в рамках двусторонних соглашений по инвестициям), а есть решения, которые публикуются незамедлительно, причем в полном объеме и посредством самых современных способов распространения информации, включая публикацию на сайтах представительств конкретного арбитражного института в сети Интернет либо в специализированных базах данных (к ним, за небольшими исключениями, относятся решения, принимаемые многосторонними региональными и универсальными арбитражными трибуналами). Факт наличия публичного доступа к решениям арбитров по конкретным спорам может привести и приводит к формированию у конкретных арбитров позиции о том, что целесообразно поддерживать собственный авторитет в качестве арбитра путем обеспечения последовательности вновь принимаемых решений с решениями, принятыми ранее по схожим или аналогичным правовым основаниям по другим спорам. При этом важно понимать, что факт отсутствия у прецедента статуса источника права позволяет арбитрам в полной мере пользоваться предоставляемой им свободой принимать новое решение по новому делу, изменяя правовую позицию по конкретному вопросу по сравнению с правовой позицией, сформированной в практике ранее. Представляется, что подобная гибкость, объясняемая спецификой материальных и процессуально-правовых особенностей споров из международных соглашений, как это ни парадоксально звучит, приводит к возникновению не полярных правовых подходов к толкованию схожих или аналогичных вопросов, а как раз к последовательному и гармоничному росту арбитражных решений, в которых арбитры ссылаются на решения своих предшественников. Отмеченный феномен особенно ярко проявился в практике рассмотрения споров в рамках Всемирной торговой организации, где, как указывается комментаторами, "ожидания сторон на возникновение авторитетных и непререкаемых решений заставило последующие составы экспертов и арбитров принимать свои решения с оглядкой на ранее принятые решения с целью обеспечить последовательность" <8>. -------------------------------- <8> Palmeter D. & Mavroidis P. C. "The WTO Legal System: Sources of Law" (1998) American Journal of International Law. P. 402 - 407.

Примечательно, что одним из основных принципов работы арбитражных трибуналов, который нашел свое отражение во многих арбитражных регламентах, включая Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г. (в частности, это отражено в ч. 3 ст. 32), является правило о том, что арбитры должны изложить причины, руководствуясь которыми они приняли свое решение, только если стороны спора не согласились не указывать такие причины. Таким образом, получается, что, вынося решение, от арбитров может ожидаться указание на мотивы, которые привели их к принятию того или иного решения. Конечно же, анализируя возможные способы мотивировок арбитров в многочисленных арбитражных решениях по инвестиционным спорам, нельзя не отметить, что помимо собственно трактовки положений международных договоров как отправной точки при подготовке мотивировочных частей арбитражных решений арбитры активно и все более часто ссылаются на решения своих коллег, ранее рассмотревших споры по схожим или аналогичным спорам. Практика ссылок на позиции, отраженные в мотивировочных частях ранее принятых арбитражных решений, как отмечается, может приводить к довольно необычным вопросам именно в сфере арбитража, поскольку зачастую возникают ситуации, когда арбитр, являющийся членом арбитражного трибунала по конкретному делу, может быть склонен воспользоваться поддержанной ранее вынесшим решение другим арбитражным трибуналом правовой позицией по аналогичному вопросу, в которой данный конкретный арбитр участвовал в качестве представителя одной из сторон, а не в качестве арбитра <9>. -------------------------------- <9> См.: Andrea K. Bjorklund in Investment Treaty Arbitral Decisions as Jurisprudence Constante at (http://ssrn. com/abstract=1319834). P. 279.

Заключение

Как было продемонстрировано выше, формальная позиция заключается в том, что арбитражные решения не являются источником права для арбитров, которые рассматривают схожие или аналогичные споры, по которым ранее были сформированы правовые позиции. Вместе с тем трудно да и малопродуктивно отрицать, что многочисленные арбитражные решения по похожим правовым вопросам рождаются из-под пера арбитров с учетом ранее сложившейся арбитражной практики. Можно предположить, что в результате такого развития событий в сфере международного инвестиционного арбитража формируется система, при которой ранее принятые арбитражные решения становятся прецедентом de facto, который в силу самой его природы не является ни основным, ни вспомогательным источником права в системе источников международного публичного права. Принимая во внимание то обстоятельство, что сам по себе институт прецедента даже в странах группы общего права не является однозначно простым и понятным в практическом применении, сложно возразить, что формирование последовательного и предсказуемого правового пространства как нельзя лучше основывается на ранее принятых решениях. Поскольку в задачи настоящей статьи не входил ни анализ прецедента как особенного источника права с точки зрения теории права, ни исследование доктрины stare decisis и ее влияния на обеспечение единообразной правоприменительной практики (что, в свою очередь, далеко не общепринятый факт! - Прим. авт.), для целей международных инвестиционных споров прецедент интересен как раз тем, что отсутствие обязывающей силы прецедента ни в малейшей степени не умаляет значения ранее принятых арбитрами решений для правоприменительной практики при рассмотрении впоследствии возникших споров. В литературе по данной проблематике неоднократно высказывалась идея о том, что описанный выше комплексный феномен характеризуется понятием, знакомым французской цивилистической традиции (jurisprudence constante) <10>. -------------------------------- <10> См.: Andrea K. Bjorklund in Investment Treaty Arbitral Decisions as Jurisprudence Constante at (http://ssrn. com/abstract=1319834). P. 272 - 274.

Ни в коей мере не возражая против возможности вписать в известную той или иной правовой традиции систему понятий и координат вновь возникший правовой феномен, следует заметить, что задача, наверное, все-таки состоит не в том, чтобы найти наиболее приближенный по своей сути аналог правового понятия в той или иной правовой системе, а в том, чтобы детально и предметно исследовать возникший феномен, описать его особенности и поставить вопросы, которые являются актуальными с точки зрения его дальнейшего осмысления и развития практики его применения к конкретным спорам из международных договоров в области инвестиций, а также по иным категориям международных инвестиционных споров. Ключевое отличие понятия прецедента de facto от понятия jurisprudence constante применительно к сфере разрешения международных инвестиционных споров заключается в том, что в рамках понятия jurisprudence constante речь идет о сформированной практике дел по конкретным правовым вопросам, тогда как, говоря о прецеденте de facto, можно вести речь как о сформированной практике, так и об индивидуальном деле, по которому ранее была сформирована и сформулирована правовая позиция, которая впоследствии может быть учтена при разрешении спора по иному делу. Трудно спорить с тем, что даже индивидуальные решения арбитражных трибуналов по конкретным вопросам толкования и применения права могут иметь значение и влиять на правоприменение при формировании позиции арбитров по последующим спорам. Нельзя отрицать и возможности появления сформированной практики по конкретным вопросам, которые будут представлять (в силу прежде всего своей профессиональной убедительности и публичной доступности кругу вовлеченных в рассмотрение споров лиц) отправной пункт для последующих арбитражных трибуналов в толковании и применении права. В этом смысле нельзя не упомянуть и работу, которую ведут ключевые международные организации и ассоциации, суть которой заключается в том, чтобы систематизировать арбитражную практику по наиболее распространенным вопросам в сфере международного инвестиционного арбитража. Полезно заметить, что в большинстве таких работ решения авторитетных арбитров по конкретным спорам преподносятся читателю в качестве источника права, что пусть формально и является преувеличением, но ясно указывает на практику и путь развития толкования права при рассмотрении международных инвестиционных споров.

Название документа