Некоторые вопросы практики торгового финансирования

НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ПРАКТИКИ ТОРГОВОГО ФИНАНСИРОВАНИЯ

А. БУРКОВА

Буркова А., кандидат юридических наук.

Основными инструментами торгового финансирования являются аккредитивы и гарантии. В настоящей статье мы хотели бы остановиться на нескольких вопросах, связанных с практикой торгового финансирования.

Применение права к аккредитивам

Аккредитивы в России до сих пор продолжают оставаться тем инструментом, который не до конца понятен клиентам. Одна из основных причин недопонимания - это то, что в российском законодательстве аккредитивы регулируются весьма поверхностно. Международные же правила применения аккредитивов не всегда в полной мере согласуются с российским правом. Регулирование аккредитивов по российскому законодательству закреплено в Гражданском кодексе Российской Федерации (ГК). Однако такое регулирование является очень общим. Согласно статье 867 ГК, "при расчетах по аккредитиву банк, действующий по поручению плательщика об открытии аккредитива и в соответствии с его указанием (банк-эмитент), обязуется произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель либо дать полномочие другому банку (исполняющему банку) произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель". Дополнительные положения, регулирующие аккредитивы, были введены Положением ЦБР от 3 октября 2002 г. N 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации" (Положение 2-П). Однако эти положения опять же не покрывают все многообразие вопросов, которые возникают при открытии и использовании аккредитивов. Более полно аккредитивы описаны в международном праве. В международной практике в регулировании аккредитивов значительную роль играют Унифицированные обычаи и правила по документарному аккредитиву (UCP 600) и Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (редакция 1992 г., публикация МТП N 458). В связи с тем что регулирование аккредитивов на международном уровне более проработанное и возможности, которые предоставляются аккредитивным инструментам, более широкие, у российских лиц иногда возникает желание выпускать и подчинять аккредитивы международным правилам и обычаям. Однако, к сожалению, это не всегда возможно. Так, Положение 2-П "регулирует осуществление безналичных расчетов между юридическими лицами в валюте Российской Федерации и на ее территории". Это означает, что при внутренних расчетах на территории Российской Федерации при выдаче аккредитива руководствуются Положением 2-П. В этом случае нельзя аккредитив полностью подчинить международным правилам и исключить применение Положения 2-П. Однако в части, не оговоренной в Положении N 2-П и не противоречащей Положению N 2-П, могут применяться международные правила, например Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (публикация Международной торговой палаты). Однако стороны должны прямо указать в аккредитиве, что в части, не противоречащей российскому законодательству, к аккредитиву будут применяться международные правила и обычаи. Как показывает судебная практика, такой подход возможен <1>. -------------------------------- <1> См., например: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 августа 2005 г., 10 августа 2005 г. N КГ-А41/7336-05.

Постфинансирование

Обычно аккредитив работает следующим образом.

аккредитив (2), деньги (4) > Банк < Бенефициар документы (3) / \

поручение выпустить аккредитив (1)

Клиент

(1) Клиент просит банк выпустить аккредитив в пользу бенефициара. (2) Банк выпускает аккредитив. (3) Бенефициар представляет определенные документы в банк, подтверждающие право бенефициара получить денежные средства по аккредитиву. (4) Банк выплачивает денежные средства бенефициару по аккредитиву. За выплаченные денежные средства бенефициару банк получает компенсацию от клиента или в виде денежного покрытия, которое заранее представляется банку, или в виде безакцептного списания денежных средств со счета клиента, или в виде перечисления клиентом денежных средств банку непосредственно перед выплатой банком денежных средств по аккредитиву бенефициару. Однако бывают случаи, что, хотя банк оплатил денежные средства по аккредитиву бенефициару, клиент компенсирует банку эти денежные средства только по истечении определенного времени. В этот период банк как бы финансирует клиента. Такое финансирование называется "постфинансирование". По сути, постфинансирование является заемно-кредитным обязательством. Оформляться постфинансирование может различными способами. Соответствующие положения могут быть включены в договор об открытии аккредитивов, или может быть оформлен независимый кредитный договор между банком и клиентом. При этом при постфинансировании в соответствующем договоре должны содержаться все существенные условия кредитного договора, такие, как сумма финансирования, срок и проценты. Когда может возникнуть постфинансирование? Оно может возникнуть на период с даты выплаты банком по аккредитиву бенефициару до даты, когда клиент, например, перепродаст полученный товар и получит денежные средства за него. В этой связи постфинансирование обычно предоставляется на достаточно короткий срок (не более 12 месяцев). Предоставление такого финансирования происходит против определенных документов, например документов, подтверждающих, что товары были отправлены конечному покупателю, и т. п. В международной практике положения о постфинансировании содержатся в Унифицированных обычаях и правилах по документарному аккредитиву (UCP 600).

Контргарантия

Одним из элементов практики торгового финансирования является контргарантия. В международной практике определение контргарантии содержится, например, в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (11 декабря 1995 г.). Согласно статье 6 этой Конвенции, "c) контргарантия означает обязательство, выдаваемое гаранту/эмитенту другого обязательства его инструктирующей стороной и предусматривающее платеж по простому требованию или по требованию с представлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, указывающими или из которых следует, что платеж по такому другому обязательству был востребован от лица, выдавшего это другое обязательство, или осуществлен им". Контргарантия по международной практике выдается самому гаранту. В России же, когда составлялось законодательство о гарантиях, возможность контргарантий не была предусмотрена. Статья 368 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает следующее: "В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате". Таким образом, по российскому законодательству банковская гарантия выдается в пользу бенефициара по просьбе принципала. Соответственно контргарантия, выдаваемая в пользу гаранта, не совсем ложится в рамки института банковской гарантии по российскому праву. В связи с этим возникают вопросы, возможна ли конструкция контргарантии по российскому праву или такая конструкция полностью не возможна. Думается, что такая конструкция возможна, например, в следующем виде:

(5) Банк 2 > Банк 1

/ \ / \ / \ (4)

(1) (2) \ / \ /

> Принципал Бенефициар (3)

Таким образом, схема будет работать следующим образом. (1) Принципал направляет просьбу в банк 1 выдать гарантию. (2) Банк 1 и принципал заключают договор о выдаче банковской гарантии. (3) Принципал и банк 2 заключают договор о выдаче контргарантии. (4) Банк 1 выдает гарантию бенефициару. (5) Банк 2 выдает контргарантию банку 1, которая обеспечивает выполнение принципалом его обязательств по договору о выдаче банковской гарантии. В случае наступления платежа по гарантии банк 1 выплачивает соответствующую сумму бенефициару и востребует соответствующую сумму от принципала. Если принципал не возмещает уплаченную банком 1 сумму, банк 1 обращается к банку 2. Банк 2 уплачивает соответствующую сумму банку 1 и имеет право требования к принципалу. Однозначно, что вышеуказанная схема может варьироваться.

* * *

Торговое финансирование является одним из важных видов финансирования. Значение торгового финансирования понятно для большинства малых и средних предприятий, так как финансирование предоставляется на общепонятные и нужные цели - импорт продуктов, нефти и газа, товаров и услуг. Существуют достаточно разнообразные способы торгового финансирования, что предоставляет широкие возможности для компаний для развития бизнеса даже при отсутствии достаточных денежных средств на момент покупки товара, работы или услуги.

Название документа