Международный инвестиционный арбитраж: некоторые тенденции и опыт Украины

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ИНВЕСТИЦИОННЫЙ АРБИТРАЖ: НЕКОТОРЫЕ ТЕНДЕНЦИИ И ОПЫТ УКРАИНЫ <*>

С. А. ВОЙТОВИЧ

Войтович С. А., партнер юридической и патентной фирмы "Грищенко и Партнеры" (Киев), кандидат юридических наук, доктор права Европейского университетского института (Флоренция), заслуженный юрист Украины, юридический советник правительства Украины в пяти первых завершенных инвестиционных спорах.

В статье рассматриваются некоторые особенности международного инвестиционного арбитража, в котором в отличие от традиционного коммерческого арбитража участвуют суверенные государства. Автор обращает внимание на такие тенденции, как стремительный рост количества международных инвестиционных споров, рост сумм исковых требований и сумм, присуждаемых трибуналами к выплате; формирование согласованных подходов к процессуальным и материально-правовым вопросам инвестиционного арбитража. Как советник государства Украина в пяти первых завершенных инвестиционных спорах, автор показывает некоторые новые элементы решений в инвестиционном арбитраже из опыта дел с участием Украины.

Ключевые слова: международный инвестиционный арбитраж, международные инвестиционные споры, международные договоры о защите инвестиций (МИД), инвестиции; арбитражный трибунал.

The article considers certain peculiarities of international investment arbitration, which in comparison to the traditional commercial arbitration provides for participation of sovereign states. The author pays attention to such tendencies as quick rise of the number of international investment disputes, rise of the amounts of plaintiffis claims and the amounts of awards; formation of agreed approaches to procedure and material-law issues of investment arbitration. As a councilor of the state of Ukraine in the first five finished investment disputes the author shows certain new elements of decisions in investment arbitration from the experience of the cases with participation of Ukraine.

Key words: international investment arbitration, international investment disputes, international contracts on protection of investments (MFA), investments, arbitration tribunal.

В отличие от международного коммерческого арбитража, который развивается эволюционным путем, международный инвестиционный арбитраж переживает в последние полтора десятилетия разительные качественные изменения. Международный инвестиционный арбитраж имеет дело с особой разновидностью международных споров - между инвестором и принимающим государством по вопросам защиты инвестиций и инвестиционных прав. Определяющим является участие в международных инвестиционных спорах (МИС) суверенных государств. Некоторые тенденции развития международного инвестиционного арбитража. Стремительный рост количества МИС. Примерно с конца 90-х годов наблюдается стремительный рост МИС после довольно длительного периода времени, когда в арбитраже рассматривались считанные инвестиционные споры. Сегодня во всем мире речь идет о более ста продолжающихся инвестиционных спорах с участием государств в различных арбитражных институтах <1>. При этом споры ведутся не только против развивающихся и восточноевропейских государств, как было еще 15 лет назад, но и против ряда промышленно развитых государств, включая США <2> и некоторых членов ЕС. -------------------------------- <1> Например, только в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД) за 40 с лишним лет работы завершенных дел - 181, а в феврале 2010 г. - в процессе рассмотрения 127. В 2007 г. в ИКСИД были зарегистрированы 37 новых дел, а в 2009 г. - 25 дел. <2> Как заметил один из комментаторов в отношении США, став ответчиком в инвестиционных спорах, они уже испытывают тревогу относительно тех же правил договоров, которые были удобны для них как истца: "The shoe is on the other foot, and it is not as comfortable". In: Investor-State Arbitration. Christopher F. Dugan and others, Oxford University Press, 2008, p. 710, footnote 48.

Такой рост можно объяснить рядом причин. Во-первых, это связано с увеличением числа двусторонних и многосторонних международных договоров о защите инвестиций (МИД), в которых дается "открытое" согласие государств на арбитраж, адресованное неограниченному числу инвесторов другой стороны МИД. То есть растет потенциальное число участников споров. При этом в отличие от спора на основе инвестиционного контракта, где стороны равны в процессуальной возможности подать иск, в споре на основе МИД инвестор имеет преимущество. Без согласия инвестора рассмотрение спора невозможно, а согласие государства уже дано в МИД. Получается, что государство само не может начать арбитражное производство, а реагирует, только когда его атакуют инвестиционным иском. Другая причина роста числа МИС - широкое определение "инвестиции" в современных МИД, которое может включать права денежного требования ("claims to money"), права требовать исполнения ("claims to performance") или права, устанавливаемые законом или контрактом ("rights conferred by law or contract"). Таким образом, граница между защищаемыми инвестициями и обычными коммерческими транзакциями стирается или, по меньшей мере, становится менее четкой. В результате расширяется потенциальный предмет инвестиционных споров. Государства-ответчики в своих юрисдикционных возражениях традиционно пытаются разграничить защищаемые инвестиции и обычные коммерческие транзакции, которые не должны подлежать инвестиционной защите. Однако это не всегда удается. Примером нового подхода может служить недавно принятое решение в деле Romak v. Uzbekistan (PCA Case N AA280), в котором разовая коммерческая сделка (one-off transaction) не была признана защищенной инвестицией в результате попытки трибунала сформулировать универсальное понятие "инвестиции". Такой подход, при всей его привлекательности для государств-ответчиков, вызывает критику некоторых комментаторов как неоправданное ограничение прав государств определять более широко инвестицию, подлежащую защите в договоре о защите инвестиций, особенно если дело рассматривается вне ИКСИД. Среди причин роста числа МИС можно назвать и возросшее доверие инвесторов к результатам арбитражного рассмотрения инвестиционных споров, где значительная часть решений выносится в пользу инвесторов. Рост сумм исковых требований. Увеличивается не только число исков, но и суммы исков. Споры становятся не только многомиллионными, но и многомиллиардными. В настоящее время самым крупным по сумме (около 100 миллиардов долларов США) является иск акционеров бывшего ЮКОС против России, который рассматривается арбитражным трибуналом ad hoc под эгидой Постоянного арбитражного суда в Гааге (Permanent Court of Arbitration) на основании Договора к Энергетической хартии <3>. Важно отметить, что крупные суммы в сотни миллионов долларов США не только заявляются истцами, но и присуждаются арбитражными трибуналами <4>. Такие споры становятся политизированными. Можно представить, какова ответственность арбитров, принимающих решение по искам на такие суммы. -------------------------------- <3> В конце 2009 г. арбитражный трибунал вынес решение, подтверждающее его юрисдикцию в этом деле. <4> Например, около 270 миллионов долларов США в деле CME v. Czech Republic (Стокгольмский арбитраж по правилам ЮНСИТРАЛ); более 200 миллионов долларов США в деле Siemens v. Argentine Republic ARB/02/8.

Формирование "унифицированного международного арбитражного права" (uniform international arbitration law). МИС более открыты для ознакомления, чем традиционно конфиденциальные международные коммерческие споры. Это объясняется участием суверенных государств. Быстрая публикация решений арбитражных трибуналов и комментариев к ним в профессиональных изданиях приводят к постановке вопроса об "унифицированном" международном арбитражном праве (uniform international arbitration law) <5>. Такая своеобразная "унификация" происходит в отношении как процессуальных подходов, так и материально-правовых норм. Быстрый обмен информацией приводит к выработке более согласованных подходов к таким процессуальным вопросам, как процедура письменной стадии и устного слушания, выдача документов по требованию стороны (production of documents), допрос свидетелей и экспертов, выделение (в дополнение к традиционным стадиям по юрисдикции и существу спора) особой стадии арбитражного производства по определению причиненного ущерба и др. Гораздо быстрее, чем раньше, нарабатываются совпадающие подходы к международно-правовым стандартам - таким, как запрет экспроприации (включая непрямую экспроприацию), запрет отказа в правосудии (denial of justice), справедливый и равный режим (fair and equitable treatment), присвоение (attribution) действий государственного предприятия государству для цели определения международно-правовой ответственности и др. -------------------------------- <5> См., например: Towards a Uniform International Arbitration Law? General Editor: Emmanuel Gaillard. Juris Publishing, N. Y., 2005.

Открытость большинства решений по МИС неизбежно влечет и их критику. Вполне нормально, когда критикуются спорные положения арбитражных решений, особенно когда вопрос рассматривается впервые. Есть критика более глобальная. Например, известный профессор М. Сорнараджа (M. Sornarajah) из Сингапура считает, что горстка западных арбитров модифицирует международное инвестиционное право в интересах транснациональных корпораций. Серьезное беспокойство вызывают действия отдельных разочарованных государств - например, в 2007 г. Боливия, а в 2010 г. Эквадор денонсировали Конвенцию ИКСИД <6>. -------------------------------- <6> В то же время некоторые государства присоединились к ИКСИД в последние годы (Сербия, Косово, Гаити). Из крупных государств за пределами ИКСИД остается Российская Федерация. Но и в отношении России на основе договоров о защите инвестиций ведутся арбитражные инвестиционные процессы в различных арбитражных институтах.

Можно согласиться, что если традиционное развитие международного инвестиционного права происходило довольно медленно в результате усилий государств, то в последние годы достаточно быстро определенный вклад в развитие международного инвестиционного права осуществляют арбитражные трибуналы. Другое дело, что арбитражные трибуналы не вправе подменять государства в этом процессе. Трибуналы обязаны толковать и применять нормы международного права, не выходя за рамки и не искажая сути соглашения государств как создателей международно-правовых норм. Например, арбитражный трибунал не вправе пренебречь положением МИД, каким бы избыточным или формалистским оно ему ни казалось. Кстати, о том, что инвестиционный арбитраж - это часть системы защиты инвесторов, говорят много - и это правильно. Но не следует забывать, что инвестиционный арбитраж одновременно - часть системы защиты государств от недобросовестных инвесторов, которые в некоторых случаях атакуют принимающее государство с целью несправедливого обогащения. Как иначе можно назвать, скажем, дело Generation Ukraine v. Ukraine с иском на сумму более 9 миллиардов долларов США, оказавшимся полностью несостоятельным <7>? -------------------------------- <7> См.: Алексеев А. Г., Войтович С. А. Первая победа Украины в арбитражном споре по иску американского инвестора в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД) // Международный коммерческий арбитраж. 2005. N 1. С. 70 - 95.

Арбитражные форумы, где чаще всего рассматриваются МИС. Традиционно МИС тяготеют к трем основным арбитражным опциям - это Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД), Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты и арбитражные трибуналы ad hoc по правилам ЮНСИТРАЛ. Возможность выбора одного из этих трех вариантов предусматривается, например, в Договоре к Энергетической хартии (ДЭХ). Каждый из этих вариантов имеет свои особенности, которые могут повлиять на сроки рассмотрения дела, возможность обжалования решения, процедуру отвода арбитра, стоимость арбитража и т. д. Так, ИКСИД - специально создан для рассмотрения инвестиционных споров и работает уже более 40 лет <8>. ИКСИД имеет четко регламентированную процедуру, подготовленный персонал. Однако ИКСИД критикуют за длительность рассмотрения споров. Например, в правилах ИКСИД нет четкого срока для регистрации дела. Если раньше этот срок фактически составлял несколько месяцев, в последнее время регистрацию дел сократили в среднем до одного месяца. Одно из правил ИКСИД - окончательное решение по делу выносится в течение 120 дней после закрытия производства, но этот срок может быть продлен на 60 дней. Фактически арбитражный трибунал может закрыть производство, когда считает нужным, и поэтому решения в среднем выносятся в течение года после слушания или после подачи сторонами заключительных представлений по итогам слушания (post-hearing briefs). -------------------------------- <8> См., например: Алексеев А. Г., Войтович С. А., Грищенко Д. И., Шевчук О. В. Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД): Некоторые вопросы юрисдикции и арбитражного производства. Киев: Юридическая практика, 2005.

Главное отличие ИКСИД от всех других арбитражных институтов - это замкнутая система, действующая на основании Вашингтонской конвенции 1965 г. Решение арбитражного трибунала ИКСИД не подлежит апелляции и рассматривается как вступившее в законную силу решение суда. К спорам в рамках ИКСИД (в отличие от Дополнительного средства ИКСИД <9>) неприменима Нью-Йоркская конвенция о признании и исполнении арбитражных решений 1959 г. Однако решение арбитражного трибунала может быть отменено (annulled), полностью или частично, специальным ad hoc Комитетом ИКСИД <10>. -------------------------------- <9> Дополнительное средство ИКСИД (ICSID Additional Facility) 1978 г. открывает доступ к Центру в ряде случаев, когда Конвенция ИКСИД неприменима (например, когда только одна сторона является или Договаривающимся государством Конвенции ИКСИД, или лицом участника Конвенции ИКСИД). <10> Из более сотни вынесенных решений ИКСИД около десяти решений были полностью или частично отменены.

Стокгольмский арбитражный институт был создан для рассмотрения традиционных коммерческих споров. Но в последние годы здесь рассматриваются и МИС, в том числе немало споров с участием Российской Федерации. Согласно Арбитражному регламенту Стокгольмского арбитражного института арбитражное решение должно быть вынесено не позднее шести месяцев со дня передачи дела составу арбитража. По-видимому, изначально этот срок был рассчитан на коммерческие споры. Применительно к более сложным инвестиционным спорам этот срок, как правило, продлевается <11>. -------------------------------- <11> Например, в деле AMTO v. Ukraine на основе ДЭХ, которое Украина выиграла в Стокгольмском арбитраже в 2008 г., срок для вынесения решения продлевался несколько раз.

Арбитражи ad hoc нередко привлекают для осуществления административных функций какую-либо постоянную институцию, например Постоянный арбитражный суд (Permanent Court of Arbitration) в Гааге или Лондонский суд международного арбитража (London Court of International Arbitration). Без этого арбитраж ad hoc уступает постоянно действующему арбитражу в административно-организационном плане. С юридической точки зрения нежелательно возникновение параллельных производств по одному и тому же предмету в разных арбитражных трибуналах. Серьезный конфликт такого рода возник в делах Lauder v. Czech Republic и CME v. Czech Republic, где разные арбитражные трибуналы, созданные на основе разных договоров о защите инвестиций, вынесли противоречащие друг другу решения <12>. Такая практика серьезно обеспокоила международное арбитражное сообщество, поскольку подрывается доверие к подобным некомпетентным арбитражным решениям по одним и тем же событиям <13>. Попытка консолидации параллельных производств на основании исков, подаваемых в различные арбитражные органы, скажем, предприятием и его акционером, с процессуальной точки зрения, на сегодняшний день вряд ли возможна. Договорные положения МИД, подобные "fork on the road" <14>, также не решают проблему полностью. -------------------------------- <12> решением от 3 сентября 2001 г. в деле Lauder v. Czech Republic (Лаудер - основной американский акционер СМЕ) в Лондонском суде международного арбитража по правилам ЮНСИТРАЛ ответчик был признан совершившим нарушение, была удовлетворена часть требований истца, но требование о возмещении убытков не было удовлетворено. Несколько позднее решением в деле CME v. Czech Republic (Стокгольмский арбитражный институт по правилам ЮНСИТРАЛ) от 14 марта 2003 г. ответчика обязали к уплате около 270 миллионов долларов США. <13> См., например: Investor-State Arbitration. Christopher F. Dugan and others, Oxford University Press, 2008, p. 701 ("Concern has been expressed over perceived inconsistencies in investment arbitration awards"). <14> "Вилка на дороге" - если инвестор выбрал форум (внутренний суд или арбитраж), то это решение является окончательным, и другой форум для рассмотрения данного спора избрать нельзя.

Новое из практики инвестиционного арбитража с участием Украины. Украина входит в первую десятку государств по числу многомиллионных МИС с ее участием в качестве ответчика. Первый инвестиционный спор с участием Украины (первое дело Joseph Lemire v. Ukraine ARB(AF)/98/1) был инициирован в 1998 г. на основе Дополнительного средства ИКСИД и завершен в 2000 г. соглашением об урегулировании <15>. В том же 2000 г. Украина присоединилась к Конвенции ИКСИД. За последующие десять лет Украина как государство-ответчик приняла участие в пяти уже завершенных инвестиционных спорах на основе МИД - в четырех в рамках ИКСИД на основе двусторонних договоров о защите инвестиций и одном в Стокгольмском арбитражном институте на основе ДЭХ. -------------------------------- <15> Текст соглашения об урегулировании 2000 г. опубликован (см., например: ICSID Reports, Cambridge University Press. 2004. Vol. 6. P. 59 - 66). Об этом деле см. также: Алексеев А. Г., Войтович С. А., Грищенко Д. И., Шевчук О. В. Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД): Некоторые вопросы юрисдикции и арбитражного производства. Киев: Юридическая практика, 2005. С. 207 - 210.

В настоящее время Украина участвует еще в более чем десяти МИС в ИКСИД, в Стокгольмском арбитраже и в ad hoc трибуналах по правилам ЮНСИТРАЛ. Еще несколько дел находятся на доарбитражной стадии. Таким образом, на протяжении последних двух-трех лет наблюдается существенный рост числа МИС с участием Украины. Из пяти завершенных споров с участием Украины - три победы (дела Generation Ukraine, Inc. v. Ukraine ARB/00/9 <16>, Tokios Tokeles v. Ukraine ARB/02/18 <17>, АМТО v. Ukraine Arbitration No. 080/2005 <18>) и два мирных урегулирования без денежной компенсации со стороны государства (первое дело Joseph Lemire v. Ukraine ARB(AF)/98/1 и дело Western NIS Enterprise Fund v. Ukraine ARB/04/2). Это один из лучших показателей в мире для государства-ответчика в данной категории споров (второй после США). Отметим, что победа в деле Generation Ukraine в 2003 г. - до сих пор среди крупнейших по сумме иска (более 9 миллиардов долларов США), а победа в деле AMTO в 2008 г. стала первой победой государства-ответчика в спорах в рамках ДЭХ. -------------------------------- <16> Решение опубликовано, например, в ICSID Reports, Cambridge University Press, 2006, Vol. 10. P. 236 - 308. <17> Решение (электронная версия) впервые опубликовано в International Law in Brief. The American Society of International Law, January 25, 2008. См. также: Andriy Alexeyev, Sergiy Voitovich. Tokios Tokeles Vector: Jurisdictional Issues in ICSID Case Tokios Tokeles v. Ukraine. In: The Journal of World Investment & Trade, December 2008, Vol. 9. No. 6. P. 521 - 549. <18> Решение (электронная версия) опубликовано в: http:// www. encharter. org/ fileadmin/ user_upload/ document/ Amto_Ukraine_Award. pdf.

Среди успехов Украины в международном арбитраже следует отметить и дело Norsk Hydro v. State Property Fund of Ukraine, выигранное в 2008 г. в Верховном суде Швеции (после проигрыша в Стокгольмском арбитраже). Это арбитражное дело рассматривалось на основе коммерческого контракта, а не МИД, но стороной было государство в лице Фонда государственного имущества Украины. Объективности ради следует сказать и о первой частичной неудаче Украины во втором деле Joseph Lemire v. Ukraine ARB/06/18, начатом в конце 2006 г. Дело еще продолжается в ИКСИД, и окончательного решения пока нет. Но в конце января 2010 г. было принято промежуточное решение по юрисдикции и ответственности <19>, в котором трибунал не установил нарушений соглашения об урегулировании 2000 г. Вместе с тем Украина признана ответственной за нарушение двустороннего договора о защите инвестиций США - Украина по нескольким из заявленных эпизодов, а вопрос компенсации будет решаться позднее на отдельной арбитражной стадии. -------------------------------- <19> Текст этого решения опубликован в: http://www. iareporter. com/downloads/20100406.

Может ли подаваться иск в ИКСИД юридическим лицом, владельцами которого являются граждане государства-ответчика? Пожалуй, самым известным делом с участием Украины является дело Tokios Tokeles v. Ukraine ARB/02/18, о котором много писали в профессиональной литературе <20>. Основной юрисдикционный вопрос этого дела: могут ли украинские граждане подавать иск в ИКСИД против своего государства, формально используя юридическое лицо, зарегистрированное в другом государстве? В деле Tokios Tokeles большинство трибунала ответило утвердительно. Это вызвало, во-первых, добровольную отставку президента трибунала профессора Проспера Вейла, который не согласился с таким формалистским подходом. Во-вторых, это решение вызвало критику многих комментаторов в профессиональных изданиях. Однако ряд последующих трибуналов ИКСИД пошел по тому же пути, что и большинство трибунала в деле Tokios Tokeles (например, ADC v. Hungary ARB/03/16, Saipem v. Bangladesh ARB/07/7, Rompetrol v. Romania ARB/06/3). Такая практика вряд ли может быть одобрена государствами-ответчиками, но она может быть использована истцами-инвесторами для того, чтобы выбирать, из какой юрисдикции удобнее и лучше атаковать государство посредством инвестиционного иска. -------------------------------- <20> См. обзор публикаций об этом деле в: Andriy Alexeyev, Sergiy Voitovich. Tokios Tokeles Vector: Jurisdictional Issues in ICSID Case Tokios Tokeles v. Ukraine. In: The Journal of World Investment & Trade, December 2008, Vol. 9. No. 6. P. 521.

Может ли инвестиционный спор возникнуть из уголовного дела? В числе возражений по юрисдикции в деле Tokios Tokeles Украина заявляла, что это арбитражное дело имеет серьезный уголовный контекст, поскольку события, приведшие к спору, возникли из двух уголовных дел, а не из инвестиции. Масштаб и интенсивность налоговых проверок в отношении дочернего предприятия истца "Таки Справы" определялись именно этими уголовными делами <21>. В практике ИКСИД, пожалуй, не было случаев столь значительного рассмотрения уголовных дел в споре, заявленном как инвестиционный. -------------------------------- <21> Широко признано, что уголовные вопросы не подлежат арбитражному рассмотрению в принципе (см., например: A. Redfern, M. Hunter. Law and Practice of International Commercial Arbitration. Third Edition, L., 1999. P. 149).

Трибунал в деле Tokios Tokeles занял двойственную позицию. С одной стороны, он указал, что "явное и грубое несоблюдение элементарных принципов юстиции при ведении уголовного дела, направленного в отношении инвестора при использовании его инвестиции, может быть нарушением или элементом нарушения договора о защите инвестиций" <22>. В то же время трибунал отметил, что действия полиции и правоохранительных органов в этом деле "не шли далее, чем это было оправданно, но в любом случае истец мог прибегнуть к внутренним конституционным средствам защиты, предоставленным украинским правом. Жалобы такого рода, выдвинутые в этом арбитраже, не связаны с инвестиционной защитой, и никогда не было намерения, чтобы такие жалобы подлежали рассмотрению в соответствии с международными нормами" системы ИКСИД <23>. -------------------------------- <22> Tokios Tokeles Award, paragraph 133. <23> Tokios Tokeles Award, paragraph 94.

В деле Western NIS Enterprise Fund (WNISEF) v. Ukraine ARB/04/2 по-новому был решен вопрос о так называемом периоде ожидания. Практически во всех МИД предусматривается так называемый период ожидания, до истечения которого сторона не вправе обратиться в арбитраж. В зависимости от договора длительность "периода ожидания" - от трех до двенадцати месяцев с момента, как правило, возникновения спора. Это простое правило дает возможность сторонам предпринять доарбитражные усилия для урегулирования разногласий. Однако некоторые инвесторы не соблюдают правило о "периоде ожидания", подавая преждевременный иск. В ряде дел возникал вопрос о том, является ли несоблюдение инвестором этого правила препятствием для рассмотрения спора арбитражным трибуналом, и если да, то каким - юрисдикционным <24> (т. е. непреодолимым) или процессуальным (т. е. ошибкой, которую можно устранить, скажем, повторной подачей исковых требований). Кроме того, некоторые трибуналы заявляли, что требование соблюдать "период ожидания" излишне формалистично и лишь затягивает производство <25>. -------------------------------- <24> Например, в деле ИКСИД Enron v. Argentina ARB/01/03 (Decision on jurisdiction, January 14, 2004, paragraph 88) трибунал пришел к выводу о том, что это юрисдикционное основание (хотя и посчитал, что в этом деле такое требование было соблюдено). <25> В деле ИКСИД Wena v. Egypt ARB/98/4 трибунал согласился с ответчиком, который снял процессуальное возражение о нарушении "периода ожидания", поскольку в практическом плане принятие такого возражения могло бы лишь затянуть производство (6 ICSID Reports, p. 87). В деле Lauder v. Czech Republic (по правилам ЮНСИТРАЛ) трибунал посчитал, что в обстоятельствах данного дела требование "периода ожидания" излишне формалистично и не будет служить защите легитимных интересов сторон (Final Award of September 3, 2001, paragraph 190).

В деле WNISEF позиция ответчика была достаточно четкой. Во-первых, арбитражный трибунал не имеет права принять решение, игнорирующее обязательное предписание ДИД о "периоде ожидания", каким бы излишним и ненужным оно ему (или одной из сторон) ни казалось. Во-вторых, положение о "периоде ожидания" - это, по существу, предварительное условие (condition precedent) согласия государства на арбитраж, а согласие сторон - это краеугольный камень арбитража. В этом деле арбитражный трибунал в своем Приказе от 16 марта 2006 г. <26> сделал акцент на надлежащем уведомлении (proper notice), которое могло бы рассматриваться в качестве точки отсчета для шестимесячного периода ожидания. Арбитражный трибунал отметил, что надлежащее уведомление (о претензиях со стороны истца) является "важным элементом согласия государства на арбитраж, поскольку оно позволяет государству... изучить и, возможно, урегулировать спор посредством переговоров". Трибунал установил, что истец не направил надлежащего уведомления Украине. Этот вывод был сделан, несмотря на значительное количество корреспонденции, на которую ссылался истец для этой цели. Однако, по мнению трибунала, данное упущение не затрагивало его юрисдикцию, а было процессуальным дефектом. Истцу была предоставлена возможность исправить свою ошибку, не прекращая, а лишь приостановив производство <27>. -------------------------------- <26> Приказ опубликован на сайте ИКСИД. <27> Истцу было предписано: (1) представить в течение 30 дней от даты Приказа доказательство предварительного уведомления в адрес Украины (в последующем истец направил такое уведомление Украине). (2) Далее, в течение 30 дней плюс шесть месяцев уведомить трибунал о его намерении продолжить свои исковые усилия (to pursue the claim). Если этого не произойдет, как отметил трибунал, в иске будет отказано. (3) На период шести месяцев производство приостанавливается, если только обе стороны не согласятся реактивировать его раньше. Если производство возобновится, то оно, согласно Приказу трибунала, должно было начаться с рассмотрения других юрисдикционных возражений ответчика.

Таким образом, трибунал не стал прекращать производство по причине отсутствия надлежащего уведомления (что привело бы к необходимости повторной подачи, оплаты регистрационного сбора, формирования нового трибунала и т. д.). Иными словами, трибунал не выпустил дело из своих рук и впервые определил, что договорное требование о "периоде ожидания" может быть удовлетворено в условиях приостановленного арбитражного производства. Хотя, строго говоря, можно представить дело и несколько иным образом: правило о "периоде ожидания" установлено ДИД для его соблюдения истцом, а не для того, чтобы трибунал путем приостановления арбитражного производства давал истцу возможность исправить ошибку при подаче преждевременного иска, которая привела к дефекту согласия истца. Когда инвестор может подать иск об отказе в правосудии (denial of justice) - на этапе решения суда первой инстанции или же когда высказалась вся судебная система государства вплоть до суда высшей инстанции? В делах Tokios Tokeles, WNISEF и AMTO истцы заявляли иски об отказе в правосудии. Во всех этих делах Украина как ответчик отстаивала позицию, что такой иск может быть заявлен только после решения судебной системы государства в целом, т. е. после получения решения высшего судебного органа государства. Позиция ответчика опиралась на вывод трибунала в деле Loewen v. USA, который поддержал Ян Паулссон в своей книге по данному вопросу <28>. Такая позиции вполне логична и широко признана сегодня, поскольку для решения вопроса о том, был ли отказ в правосудии как правонарушение по международному праву, необходимо, чтобы государство-ответчик имело возможность исправить ошибки суда низшей инстанции в суде более высокой инстанции в порядке апелляции и/или кассации. Иными словами, государство не должно нести ответственность по международному праву за ошибки отдельного судьи. -------------------------------- <28> См.: Jan Paulsson. Denial of Justice in International Law, Cambridge University Press, 2005.

В этом вопросе имеется еще один аспект. В соответствии со ст. 26 Конвенции ИКСИД у Украины в данном случае не было права требовать исчерпания местных средств защиты (exhaustion of local remedies) как условия ее согласия на арбитраж. Означало ли это, что Украина не могла требовать, чтобы международный иск об отказе в правосудии был заявлен только после того, как принято решение судебной системой государства в целом? Представляется, что нет. На наш взгляд, следует проводить различие между исчерпанием местных средств защиты как процессуальным условием согласия на арбитраж (которое в данном случае, по Конвенции ИКСИД, не требовалось) и материально-правовой характеристикой "отказа в правосудии" как специфического международного правонарушения, которое может считаться совершенным только тогда, когда высказалась судебная система государства в целом, а не отдельный судья. То есть внешне похожие, эти процессуальное и материально-правовое условия являются различными по своей природе. В деле AMTO речь шла о заявленных нарушениях украинских судов в делах о банкротстве преимущественно в судах первой инстанции, не дошедших до Верховного Суда. Украина выдвинула среди прочих аргументов свою традиционную защиту о том, что нарушение по международному праву может быть совершено только всей судебной системой государства целиком, а не отдельными судьями. У трибунала была возможность воспользоваться этой, на наш взгляд, достаточно убедительной конструкцией. Однако арбитражный трибунал в этом деле не пошел по такому простому пути, а рассмотрел основные решения украинских судов по существу. Широко признано, и об этом писал ответчик в своих представлениях в этом деле, что арбитражный трибунал не является апелляционным судом для украинского суда. Трибунал в деле AMTO также подчеркнул, что он не имеет полномочия исправлять ошибки украинского суда в применении украинского права, впрочем, он таких ошибок и не обнаружил <29>. В то же время трибунал отметил, что решения украинского суда отвечают на те правовые и процессуальные вопросы, которые поднимались в производстве о банкротстве, решения принимались без чрезмерных временных задержек, и нет признаков того, что стороны не были надлежащим образом выслушаны. Таким образом, трибунал в деле AMTO пришел к важному выводу, что не всякое нарушение судом внутреннего права может достигать уровня нарушения международного права в виде "отказа в правосудии". Для этого в судебных решениях должно быть нечто явно шокирующее или вопиющее с точки зрения нормального правосознания, чего в данном случае не наблюдалось. -------------------------------- <29> Трибунал лишь кратко упомянул некоторый формализм украинского суда в подходе к требованиям права о банкротстве.

Таким образом, при рассмотрении спора с участием иностранного инвестора в национальном суде судебная система государства может оказаться под прицелом международного инвестиционного иска об "отказе в правосудии" на основании международного права. Понимание этого должно повысить ответственность каждого национального судьи за принимаемые решения.

Название документа