Особенности взаимоотношения дочернего общества и материнской компании

Особый статус дочернего общества в процессе развития взаимосвязей между ним и основным обществом в рамках холдинговых объединений порождает определенные механизмы их взаимодействия, изучение которых для установления положительных и отрицательных черт данного экономического института имеет определяющее значение.

Система взаимосвязей дочернего общества с основным строится по различным схемам, которые варьируются в зависимости от целей создания дочерней компании и степени контроля со стороны основной.

К отношениям между основным и дочерним обществами, объединенными в группу юридических лиц, можно применить термин "аффилированные лица". В основе отнесения субъекта к данной категории лежит способность оказывать влияние на деятельность юридических и физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, наличие уз зависимости и контроля. Определения понятия "аффилированные лица" даны в трудах Н. Волласа, К. Амани, Дж. Фаррар, Ш. Турнбула*(1) и др. Отечественная корпоративная практика дочерних обществ также сталкивается с проблемой использования аффилированных лиц в рамках холдингов для выводов капиталов*(2).

В связи со сказанным представляется полезным более детальное изучение данного института применительно к дочерним акционерным обществам, чему и будет посвящена настоящая статья. Также мы затронем перспективы совершенствования законодательства в целях защиты миноритариев холдинговых объединений.

Термин "аффилированные лица" впервые появился в Федеральном законе от 26 декабря 1995 г. "Об акционерных обществах". И сразу возникла проблема определения и толкования этого важного правового понятия. Сам законодатель не дал его дефиниции, ограничившись отсылкой к антимонопольному законодательству (п. 1 ст. 93). И только в мае 1998 г. в Закон РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" были внесены изменения и дополнения, определившие содержание и объем понятия "аффилированные лица"*(3).

Легальное определение, содержащее признаки аффилированного лица, согласно данному нормативно-правовому акту таково: физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность*(4).

Аффилированными лицами юридического лица являются: - член его совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа; - лица, принадлежащие к той же группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо; - лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал данного юридического лица; - юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал данного юридического лица; - если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам относятся также члены советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы*(5);

Аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются: - лица, принадлежащие к той же группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо; - юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал данного юридического лица*(6).

Данные законодательные нормы распространяются и на группы юридических лиц*(7).

Вообще под группой лиц понимается совокупность юридических или юридических и физических лиц, применительно к которым выполняется одно или несколько следующих условий: - лицо или несколько лиц совместно в результате соглашения (согласованных действий) имеют право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договоров: купли-продажи, доверительного управления, о совместной деятельности, поручения или иных) более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал данного юридического лица. При этом под косвенным распоряжением голосами юридического лица понимается возможность фактического распоряжения ими через третьих лиц, по отношению к которым первое лицо обладает перечисленными правом или полномочием; - между двумя или более лицами заключен договор, которым предоставлено право определять условия ведения предпринимательской деятельности одного или нескольких участников договора или иных лиц либо осуществлять функции их исполнительного органа; - лицо имеет право назначения более 50% состава исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) двух или более юридических лиц*(8).

Участниками одной группы являются лица: - прямо или косвенно контролирующие одно юридическое лицо, включая это юридическое лицо; - подконтрольные им лица*(9).

Таким образом, понятие аффилированного лица шире понятия группы лиц. Все лица, входящие в группу лиц, являются аффилированными, но не каждое аффилированное лицо входит в группу лиц. Термин "аффилированные лица" определен только в антимонопольном законодательстве, но используется в основном в актах корпоративного законодательства.

Категория аффилированных лиц в настоящее время имеет универсальный характер*(10). Налоговый кодекс РФ использует понятие взаимозависимых лиц, критерием отнесения к которым является наличие зависимости и контроля. Организации, составляя бухгалтерскую отчетность, должны включать в нее информацию об операциях с аффилированными лицами (в частности, приобретение и продажа товаров, аренда имущества и предоставление его в аренду и т.д.)*(11).

Закон об АО*(12) обязывает аффилированных лиц в письменной форме уведомить общество о принадлежащих им акциях общества с указанием их количества и категорий (типов) не позднее 10 дней с даты приобретения акций. В случае игнорирования данного требования аффилированное лицо обязано возместить ущерб обществу, причиненный в результате непредставления (несвоевременного представления) данной информации (ст. 93 Закона об АО).

Общество обязано вести учет своих аффилированных лиц и представлять отчетность о них в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации*(13). Кроме того, открытое общество должно ежегодно публиковать в средствах массовой информации, доступных для всех акционеров данного общества, списки аффилированных лиц общества с указанием количества и категорий (типов) принадлежащих им акций*(14).

Рассмотрим становление понятия аффилированного лица.

Грамматическое толкование с использованием общих и специальных словарей позволяет утверждать, что данный англоязычный термин (to affiliate, affiliated company, affiliation) обозначает взаимоотношения между двумя и более хозяйствующими субъектами, основанные на различных формах зависимости и контроля*(15).

Между тем, следует отметить, что качественные и количественные критерии контроля за деятельностью какого-либо предприятия, которые необходимо устанавливать в законодательстве для аффилированных лиц, в разных странах различны. В основном они зависят от целей использования рассматриваемого понятия.

Так, в США аффилированной (подконтрольной) признают компанию, пять и более процентов голосующих акций которой принадлежат другой компании. Надо сказать, что законодательство США устанавливает строгие правила функционирования аффилированных лиц*(16), а также характеризуется наличием высокого уровня ответственности за манипуляции с ценными бумагами, в некоторых случаях вплоть до уголовной*(17).

Французский Закон о торговых товариществах 1966 г. рассматривает в качестве "системы участия" владение контролирующей компанией от 10 до 50% капитала другого общества. Принадлежность части капитала в размере более 50% служит основанием считать подконтрольную фирму филиалом.

В Венгрии Закон о хозяйственных обществах 1988 г. устанавливает другой количественный критерий "значительного участия" - приобретение более 1% акций другого общества либо обеспечение более 174 голосов на его общем собрании*(18).

Германский Акционерный закон 1965 г. (§ 15) приводит более широкую трактовку аналогичного термина "связанные предприятия" и относит к таковым юридически самостоятельные предприятия, когда: - одно из них имеет большинство долей в капитале другого или большинство голосов; - одно предприятие является зависимым (юридически самостоятельное предприятие, находящееся под прямым или косвенным определяющим влиянием другого предприятия), а другое головным; - предприятия входят в состав концерна; - предприятия связаны взаимным участием; - предприятия являются сторонами предпринимательского договора*(19).

Данные критерии, на наш взгляд объективны и могут быть учтены российским законодателем при реформировании правового регулирования этих отношений.

Таким образом, суть института аффилированных лиц заключается в определенной форме и способах зависимости хозяйствующих субъектов*(20). Ряд нормативно-правовых актов Российской Федерации признает два ключевых фактора: - между формально самостоятельными юридическими лицами могут существовать (наряду с экономическим неравенством) отношения субординации, зависимости, подчинения, т.е. юридического неравенства; - указанные отношения нуждаются в специальном правовом регулировании, основанном на принципе учета и контроля аффилированных лиц, а также публичной отчетности о них*(21).

Данные положения имеют особую актуальность для отношений внутри холдинговых объединений, так как схемы взаимоотношений в них построены главным образом на основе аффилированности, и этот сложный экономический организм требует детального теоретического изучения и надлежащей правовой регламентации в целях избежания приоритета интересов отдельных групп лиц над общехолдинговыми интересами.

Отношения между различными участниками внутри исследуемых правоотношений, в том числе дочерними обществами, могут строиться на основе различных схем взаимосвязей.

Разработано множество такого рода схем, основанных на финансировании дочерних фирм и перераспределении финансовых и материальных потоков*(22). Они применяются в рамках холдинга или любой группы компаний, находящихся в общем владении. Описываемые далее схемы доступны компаниям, имеющим дочерние и зависимые фирмы.

Материнская компания финансирует свои дочерние фирмы путем приобретения корпоративных облигаций, выпущенных дочерними фирмами*(23). Установление такого рода отношений освещено в работах С. Смит и Дж. Ворнера, П. Болтона и Ф. Ксавьера, А. Варга и И. Вельча*(24).

В этом случае устраняется прирост сумм имущественного налога, которые пришлось бы выплачивать при вложении средств в акционерный капитал (уставный фонд).

Если необходимо увеличить уставный фонд, используется следующая операция. По действующему законодательству в уставный фонд, помимо денег, могут вноситься ценные бумаги*(25). При этом инвестирование может проводиться по замкнутой цепочке. В результате во всех фирмах этого звена происходит увеличение уставного капитала*(26). Установление такого рода отношений в российской практике не редкость и связано с использованием так называемой единой акции в рамках холдинговых объединений*(27).

Тот же метод полезен при операциях с интеллектуальной собственностью и "ноу-хау"*(28). Включение интеллектуальных ценностей в уставный фонд предприятий также допускается российским правом. Следует обратить внимание на то, что по существующему законодательству возможно использование механизма ускоренной амортизации нематериальных активов.

М. Деватрипонт и Э. Маскин*(29) полагают, что эффективным решением является организация собственного внутрифирменного кредитного центра*(30). В связи с тем, что создание или приобретение собственного банка не всегда целесообразно и доступно*(31), существует возможность использования такой формы, как общество взаимного кредитования или клиринговая организация. Так достигается консолидирование свободных ликвидных ресурсов нескольких фирм, обеспечиваются взаимные расчеты и погашение неплатежей*(32). Консолидированные средства можно направлять на целевое кредитование в интересах предприятий группы. Внутрифирменное кредитное учреждение нередко выступает центром вексельной системы компании*(33).

Перераспределение финансовых и материальных ресурсов может осуществляться через договор о совместной деятельности. По этому договору юридические лица предоставляют финансовые ресурсы с целью организации совместного бизнеса. Управление им делегируется одному из участников. Бухгалтерский учет совместной деятельности ведется на базе отдельного баланса. Доходы распределяются между участниками на основании договора, причем они облагаются налогом как внереализационный доход только после перечисления участникам совместной деятельности*(34). Известны фирмы, имеющие десятки таких договоров. Эти договоры в соответствии с текущими задачами могут оперативно перезаключаться. Договоры о совместной деятельности со своими клиентами заключают и коммерческие банки. Для них это еще одна форма вложения средств. Привлечение средств на основе договора о совместной деятельности предпочтительнее открытия депозита, поскольку не требует создания резервов в ЦБ РФ. Однако применять эту форму можно главным образом для ограниченной (приоритетной) группы клиентов.

Инструментом внутрифирменных операций может служить и договор поручения (ст. 971 ГК РФ). Например, акционерное законодательство ФРГ в числе связанных предприятий специально выделяет предприятия, которые заключили между собой так называемые предпринимательские договоры*(35). К ним, в частности, относятся договоры подчинения, согласно которым одно акционерное общество подчиняет руководство своего общества другому предприятию; договоры отчисления прибыли, где акционерное общество обязуется отчислять всю свою прибыль другому предприятию или руководить своим предприятием за счет другого предприятия, и т.п. По данному договору осуществляются не только отдельные юридические, платежные или торговые операции, но и производство и отгрузка продукции, передача ее третьим лицам и т.д. Причем поручитель в этом случае оплачивает только производственные услуги. Продажа продукции может быть тоже оформлена по договору поручения.

Руководство холдинга вправе воспользоваться и преимуществами, предоставляемыми лизинговыми операциями (ст. 665 ГК РФ). Создается внутрифирменная лизинговая фирма, которая оказывает услуги другим участникам холдинга. Лизинговые платежи, причитающиеся лизинговой фирме, включаются в состав себестоимости. Этим достигается существенное сокращение налоговых потерь. Размер налоговой экономии увеличится, если лизингополучатель зарегистрирован в российской зоне налоговых льгот. В настоящее время лизинговый бизнес делает в России только первые шаги. Однако, по оценкам специалистов, лизинг является одной из наиболее перспективных форм бизнеса.

Через дочерние фирмы может осуществляться финансирование импортных операций*(36). При этом обеспечивается "разукрупнение" оптовой партии при централизации механизма финансирования. Для этого материнская компания оплачивает счета своих дочерних фирм на приобретение товаров у оптового экспортера. В результате товар поступает в сферу розничной торговли, а дочерние фирмы принимают на себя значительную часть рисков.

Внутрифирменное планирование позволяет распределять издержки между подконтрольными хозяйственными субъектами, обеспечивая сокращение облагаемой налогом прибыли*(37). С этой целью компания использует механизм внутрифирменных условно-расчетных (трансфертных) цен. В отечественной практике они широко используются в бартерных операциях. Кроме того, не облагаются налогом на добавленную стоимость операции с ценными бумагами, которые также могут использоваться как инструменты перераспределения активов*(38).

Финансовые средства между субъектами холдингового объединения могут переводиться в виде отчислений от продаж конечной продукции (роялти), при изготовлении которой использовались объекты интеллектуальной собственности*(39). В целях снижения налога на добавленную стоимость широко применяется практика отчислений от продаж конечной продукции при поставке комплектующих на основе договоров о промышленной кооперации.

В некоторых случаях целесообразно использовать дочерние компании для проведения операций с недвижимостью. Непосредственная купля-продажа капиталоемких материальных ценностей, а также паев и целых компаний заменяется на куплю-продажу посреднических фирм, на балансе которых находятся эти ценности*(40). Иными словами, право собственности переходит не на сам объект, а на фирму, которой он принадлежит.

В последнее время на территории России появились льготные налоговые территории, предоставляющие предпринимателям возможность регистрации фирм с особым налоговым и административным статусом. Льготные компании в налоговых оазисах России по своему правовому положению, организационному механизму и деловому применению во многом аналогичны зарубежным фирмам оффшорного типа. Главное отличие заключается в том, что от налогов они освобождены не полностью, а только от их местной составляющей. Классическая схема налогового планирования заключается в переносе всех или части деловых операций в компанию, пользующуюся налоговыми привилегиями или находящуюся в зоне налоговых льгот*(41).

До последнего времени такого рода методы были исключительной прерогативой международных схем налогового планирования. Экономический смысл налоговых моделей этого типа заключается в том, что центр формирования прибыли находится в льготной налоговой зоне*(42). Через дочерние фирмы перераспределяются товарно-материальные потоки материнской компании. Наиболее часто льготные фирмы создаются как "сервисные" структуры, обслуживающие основной бизнес материнского предприятия*(43). В них, в частности, размещаются вспомогательные центры прибыли. В случае регистрации льготной компании ее владелец получает в свое распоряжение контролируемое хозяйственное предприятие. Его можно использовать в различных коммерческих, инвестиционных и финансовых схемах, обычно владельцы льготных компаний находят ему применение на базе своего основного бизнеса.

Создание российских льготных компаний особенно перспективно для предприятий малого и среднего масштаба, ведения торгово-посреднического, консультационного и некоторых других видов бизнеса. Пригоден этот инструмент и для производственных предприятий. Так, производство продукции может осуществляться на базе местной компании, а ее сбыт, поиск контрагентов, рекламирование и прочее - на базе льготной фирмы*(44). Поскольку сбытовые расходы в современном бизнесе могут составлять значительную долю затрат, большая часть добавленной стоимости будет формироваться в льготных условиях. Прибыли могут перераспределяться и через механизм внутрифирменных цен. Льготные фирмы включаются в цепочку посредников, что позволяет отнести на их долю большую часть торговой прибыли. Например, в случае предприятия розничной торговли часть номенклатуры товаров может реализоваться основным предприятиям с минимальной рентабельностью. В то же время товар может закупаться у внешнеторговой фирмы, зарегистрированной в льготной зоне. В результате предприниматели получают существенную налоговую экономию. Во взаимоотношениях обычной и льготной компании могут применяться договоры поручения и агентские соглашения*(45).

Российские льготные фирмы используются в двух основных вариантах: "параллельно основному бизнесу" и в "контрактной корпорации".

1. Вариант "параллельного" бизнеса. В общем случае в соответствии с российским законодательством компания несет налоговую ответственность по месту фактического ведения бизнеса. Однако определить налоговую ответственность для льготной фирмы, действующей "параллельно" основной фирме и на ее базе, не всегда возможно. Поэтому льготная компания используется как своего рода вспомогательный инструмент налогового планирования и управления основным бизнесом фирмы. Например, в нее может быть перенесена наиболее прибыльная часть операций или номенклатуры продукции. В то же время основные фонды будут оставаться на балансе базового предприятия. Его прибыли в налоговых целях могут поддерживаться на минимальном уровне. При необходимости сотрудники могут быть представлены как временно командированные или привлеченные на контрактной основе*(46).

Основные фонды и оборотные средства льготной компании могут фактически функционировать в составе базового предприятия. В частности, используется схема совместной деятельности, участником которой является льготная компания. При применении схемы совместной деятельности большая часть прибыли поступает в льготную фирму без каких-либо потерь. Оборудование льготной фирмы может быть передано в аренду базовому предприятию и установлено на нем. Таким образом, предприниматель имеет достаточные возможности для перераспределения ресурсов и фондов в каждой конкретной деловой ситуации. Маневрирование производственными мощностями может осуществляться чисто инженерными средствами. Ведь довольно трудно определить, на базе каких ресурсов была произведена готовая продукция. В результате степень налоговой ответственности иногородней льготной компании по отношению к местной администрации становится весьма неопределенной.;

В то же время использование дочерних обществ в целях эффективного налогового планирования в случае отсутствия надлежащего уровня налогового законодательства и контроля со стороны органов налогового контроля может привести к злоупотреблениям в данной сфере*(47).

2. Вариант контрактной корпорации (последовательного заключения контрактов). Этот тип бизнеса широко распространен на Западе. "Контрактные" корпорации занимаются не только торговым посредничеством, но и выпуском промышленной продукции (в том числе технически сложной, например компьютеров). При этом они не имеют собственных производственных мощностей. Производственные услуги заказываются "на стороне". Сама контрактная корпорация занимается сбытом, рекламой, поиском рыночных ниш, разработкой и проектированием новой продукции. Эта схема распространена и в России. Так работают, например, издательские предприятия, которые не имеют собственных типографий*(48).

"Контрактный" вариант хорошо подходит для организации межрегионального бизнеса, управления кооперационными связями и товарными и финансовыми потоками. Таким образом, в рамках контрактной схемы офис компании (юридический адрес) находится в российском налоговом оазисе. Свой бизнес она может осуществлять через своих представителей, расположенных в различных регионах России и за рубежом. Счета компании открываются в различных банках. Локализация бизнеса, равно как и локализация налоговой ответственности, в этом случае затруднена. В результате фактически имеется только один пункт "налоговой ответственности" ( место официальной регистрации льготной компании.

Нормы контрактного права, базирующиеся на нормах гражданского права и подтвержденные многолетним международным опытом, позволяют преодолеть любые критерии налоговой ответственности. Взаимоотношения нескольких компаний одного и того же владельца строятся на базе внутрифирменных цен и договоров. Владение фирмой в налоговом оазисе, управление и поддержание ее статуса существенно облегчено благодаря услугам секретарских компаний и номинальных лиц. Они осуществляют все формальности и контакты с местными органами, предоставляют комплекс услуг по регистрации и постановке на учет в бюджетных фондах*(49).

Взаимоотношения между основным и дочерними обществами внутри холдинговых объединений строятся на основе различных схем. Выбор и формирования той или иной системы взаимосвязей обусловлен исключительно экономическими задачами конкретного объединения, однако общими положительными чертами являются осуществление прогностического планирования, эффективная налоговая стратегия, а также ряд других аспектов.

При этом использование перечисленных схем не должно нарушать интересы как общества, так и компаний, входящих в объединение, поэтому данные правоотношения следует детально урегулировать соответствующими отраслями права.

Следует учитывать, что дочерние и зависимые общества представляют собой типичный пример аффилированных лиц. Понятие аффилированных лиц, как уже отмечено, появилось в российской правовой системе сравнительно недавно. Видимо, этим можно объяснить некоторую неустойчивость термина, нечеткую систему, определяющую обязанности и устанавливающую ответственность за их невыполнение аффилированными лицами. К тому же определение, из которого следует, что аффилированными лицами считаются не только контролируемые тем или иным лицом субъекты, но и контролирующие его деятельность, дано в Законе РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" весьма расплывчато.

Таким образом, характерной чертой системы взаимоотношений в дочерних акционерных обществах является широкое применения схем аффилированности. Поэтому необходимо регламентировать данные правоотношения исходя из особенностей правового положения объединений компаний. Так, по нашему мнению, нужно считать аффилированными лицами все компании, являющимися участниками одного холдингового объединения. Это может проявляться в преобладающем участии одной компании в капитале другой, присутствии отношений зависимости, перекрестном владении акциями и ряде иных обстоятельств. Нынешнее законодательство содержит определение отношений аффилированности, однако, полагаем, необходимо отнести его непосредственно к объединениям юридических лиц. Указанная мера обеспечит особый правовой режим отношений участников одной экономической группы, что позволит вести учет операций между ними и ясно понимать эти отношения в практике применения законодательства, сформирует транспарентную структуру использования дочерних компаний. Следовательно, будет создан эффективный правовой механизм противодействия выводу капитала и нарушению прав миноритарных акционеров дочерних акционерных обществ.

С.С. Гулямов,

кандидат юрид. наук

"Законодательство", N 8, август 2005 г.