Преклюзивные санкции в гражданском процессе (исключение несвоевременно представленных сторонами процессуальных средств) (опыт Германии) (Окончание)

ПРЕКЛЮЗИВНЫЕ САНКЦИИ В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ (ИСКЛЮЧЕНИЕ НЕСВОЕВРЕМЕННО ПРЕДСТАВЛЕННЫХ СТОРОНАМИ ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ СРЕДСТВ) (ОПЫТ ГЕРМАНИИ) <*>

П. Н. МАКАРОВ

(Окончание. Начало см. "Арбитражный и гражданский процесс", 2010, N 1)

Макаров П. Н., адвокат, член Адвокатской палаты г. Москвы.

В статье кратко рассмотрены основные черты такого важного элемента механизма концентрации процессуального материала, действующего в гражданском судопроизводстве Германии, как преклюзивные санкции. Преклюзивная санкция - исключение (недопущение) судом несвоевременно представленных стороной процессуальных средств (т. е. процессуальных средств, представленных стороной с нарушением норм, регулирующих время представления сторонами своих процессуальных средств). При отсутствии в процессуальном законодательстве эффективных преклюзивных норм невозможно было бы добиться своевременного и концентрированного разрешения судебных споров, поскольку стороны имели бы возможность, не опасаясь преклюзивных последствий, представлять свои процессуальные средства несвоевременно, игнорируя предписания закона и подготовительные распоряжения судей о сроках их представления.

Ключевые слова: гражданское процессуальное право Германии, обеспечение своевременного разрешения судебных споров, противодействие затягиванию процесса сторонами, механизм концентрации процессуального материала, преклюзивные санкции, исключение несвоевременно представленных сторонами процессуальных средств.

The article considers in brief the main features of such an important element of the mechanism of concentration of procedural material of civil judicial proceeding of Germany as preclusive sanctions. Preclusive sanction is exclusion (non-admission) by court of untimely filed procedural means (i. e. procedural means filed by the party with violation of norms regulating the time of filing of procedural means by the parties). In absence in procedural legislation of efficient procedural means it would be impossible to achieve timely and concentrated resolution of judicial disputes as the parties would have the opportunity to file their procedural means without the danger of preclusive consequences and ignoring the provisions of the law and preparatory rulings of judges on the periods of filing thereof.

Key words: Civil Procedure Law of Germany, securing timely resolution of judicial disputes, counteraction of dragging of the procedure by the parties, mechanism of concentration of procedural material, preclusive sanctions, exclusion of untimely filed procedural means.

3) Затягивание разрешения спора. Несвоевременно представленное стороной процессуальное средство может быть не допущено судом только в том случае, если его допущение затянуло бы разрешение спора. Если допущение запоздалого процессуального средства не приведет к затягиванию разрешения спора, то это процессуальное средство, как бы несвоевременно (поздно) оно ни было представлено, должно быть допущено судом. Верховный суд Германии поддержал и разработал абсолютное понятие затягивания, согласно которому допущение несвоевременно представленных процессуальных средств приведет к затягиванию разрешения спора тогда, когда в случае допущения этих несвоевременно представленных процессуальных средств разрешение спора длилось бы дольше, чем в случае их исключения <1> (иными словами, когда в случае допущения этих несвоевременно представленных процессуальных средств производство по делу завершилось бы позднее, чем в случае их исключения). -------------------------------- <1> См.: BGH, Urteil vom 12.07.1979 - VII ZR 284/78, BGHZ 75, 138, 141; BGH, Urteil vom 31.01.1980 - VII ZR 96/79, BGHZ 76, 133, 134 - 136; BGH, Op. cit. BGHZ 76, 236, 239; BGH, Op. cit. NJW 1980, 1960; BGH, Urteil vom 07.07.1980 - II ZR 233/79, NJW 1981, 232; BGH, Urteil vom 26.03.1982 - VZR 149/81, BGHZ 83, 310, 313; BGH, Urteil vom 02.12.1982 - VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 34.

Эффективность и практичность абсолютной теории никогда не оспаривались. Установление наличия затягивания в соответствии с абсолютной теорией не сопряжено с какими-либо затратами времени и позволяет легко прийти к однозначному (надежному) результату. Каким образом в процессе должно определяться наличие затягивания разрешения спора в соответствии с абсолютным понятием затягивания? Вопрос о том, приведет ли допущение запоздалых процессуальных средств к затягиванию разрешения спора, суд должен по общему правилу решать в том судебном заседании, в котором дело без учета запоздалых процессуальных средств готово к принятию решения <2>. (При этом не имеет значения, когда эти запоздалые процессуальные средства были представлены стороной: были ли они представлены стороной непосредственно в этом судебном заседании, в котором дело без их учета готово к принятию решения, или они были представлены стороной в предыдущем судебном заседании, в котором дело даже без их учета еще не было готово к принятию решения, или они были представлены стороной посредством подготовительной процессуальной бумаги до какого-либо судебного заседания.) Итак, в судебном заседании, в котором дело без учета запоздалых процессуальных средств готово к принятию решения (т. е. в том судебном заседании, в котором суд в случае исключения запоздалых процессуальных средств уже может принять судебное решение (завершить судебное разбирательство)), суд должен посмотреть: в случае допущения запоздалых процессуальных средств может ли в этом судебном заседании быть принято судебное решение (завершено судебное разбирательство) или же возникнет необходимость отложения этого судебного заседания. Затягивание разрешения спора констатируется судом тогда, когда в случае допущения запоздалых процессуальных средств возникнет необходимость отложения этого судебного заседания (т. е. необходимость проведения еще как минимум одного судебного заседания). -------------------------------- <2> См.: Prutting H. Op. cit. S. 1902.

Конституционный суд Германии, поддержав применение абсолютного понятия затягивания в качестве общего правила, допустил одно исключение. Согласно позиции Конституционного суда рассматривающий дело суд может констатировать наличие затягивания, когда имеются основания, предусмотренные абсолютным понятием, за исключением тех случаев, когда без каких-либо затрат времени очевидно, что в случае своевременного представления стороной несвоевременно представленного ею процессуального средства производство по делу длилось бы по времени столько же, сколько и в случае допущения этого несвоевременно представленного процессуального средства <3>. -------------------------------- <3> См.: BVerfG, Beschluss vom 05.05.1987 - 1 BvR 903/85, NJW 1987, 2733, 2735.

Таким образом, согласно позиции Конституционного суда Германии затягивание разрешения спора имеет место в том случае, когда имеются основания, предусмотренные абсолютным понятием, и отсутствуют основания для применения разработанного Конституционным судом исключения. Применение этого исключения возможно только в том случае, когда суд может сразу без каких-либо затрат времени прийти к однозначному выводу (т. е. к полной убежденности, лишенной разумных сомнений), что продолжительность разбирательства дела в случае допущения несвоевременно представленных процессуальных средств (так называемая ожидаемая продолжительность) не превысит продолжительности разбирательства дела, которую оно имело бы, если бы сторона своевременно представила эти процессуальные средства (так называемой гипотетической продолжительности) (иными словами, что разбирательство дела в случае допущения запоздалых процессуальных средств не будет длиться дольше, чем длилось бы разбирательство дела в случае своевременного представления этих процессуальных средств) <4>. Напротив, если имеются сомнения относительно того, возможно ли будет в случае допущения несвоевременно представленных стороной процессуальных средств закончить разрешение спора (провести завершающее судебное заседание) не позднее, чем в случае своевременного представления стороной этих процессуальных средств, то выработанное Конституционным судом исключение не применяется <5>. При этом связанное с затратами времени выяснение гипотетической и ожидаемой продолжительности разбирательства дела недопустимо и не проводится. -------------------------------- <4> См.: Leipold D. Anmerkung zum BVerfG, Beschluss vom 05.05.1987 - 1 BvR 903/85 // Juristenzeitung. 1988. N 2. S. 95. <5> См.: Leipold D. in Stein - Jonas... Op. cit. S. 655; Bronsch H.-J. Anmerkung zum BGH, Urteil vom 12.07.1979 - VII ZR 284/78 // Juristische Rundschau. 1980. N 3. S. 113; Leipold D. Auf der Suche nach dem richtigen Mabbei der Zuruckweisung versputeten Vorbringens // Zeitschrift fur Zivilprozeb. 1984. N 97 (4). S. 408.

4) Поведение суда и противоположной стороны после несвоевременного представления стороной процессуальных средств и влияние этого поведения на судьбу этих запоздалых процессуальных средств. Обязанность содействовать оперативному и концентрированному разрешению спора лежит не только на сторонах, но и на суде; суд обязан тщательно подготавливать дело (абз. 1 § 272 ГПК), принимать все необходимые подготовительные меры своевременно (абз. 1 § 273 ГПК) (в том числе своевременно назначать сторонам сроки разумной продолжительности для представления процессуальных средств, своевременно принимать необходимые распоряжения по получению доказательств, своевременно делать сторонам необходимые инструкционные указания (абз. 4 § 139 ГПК)) <6>. -------------------------------- <6> См.: Entwurf... Op. cit. S. 34, 35.

Факт несвоевременного представления стороной своих процессуальных средств не освобождает суд от его обязанности по своевременному принятию всех необходимых подготовительных мер <7>. -------------------------------- <7> См.: BGH, Op. cit. BGHZ 75, 138, 143; BGH, Op. cit. BGHZ 76, 133, 136; BayVerfGH, Entscheidung vom 29.09.1989 - Vf. 56-VI/88, NJW 1990, 502, 504.

Факт несвоевременного представления стороной своих процессуальных средств не освобождает также и противоположную сторону от ее процессуальных обязанностей, в том числе от ее обязанности по своевременному представлению своих (ответных) процессуальных средств <8>. -------------------------------- <8> См.: Leipold D. in Stein - Jonas... Op. cit. S. 663.

В некоторых случаях от надлежащего исполнения судом и противоположной стороной своих процессуальных обязанностей после несвоевременного представления стороной процессуальных средств может зависеть, наступит ли затягивание разрешения спора в случае допущения этих запоздалых процессуальных средств стороны. Если суд или противоположная сторона после несвоевременного представления стороной процессуальных средств нарушили какую-либо из своих процессуальных обязанностей и если в судебном заседании, в котором дело без учета этих запоздалых процессуальных средств готово к принятию решения, имеются основания для констатации наступления затягивания разрешения спора при допущении этих запоздалых процессуальных средств, в то время как в случае надлежащего исполнения судом и противоположной стороной своих процессуальных обязанностей затягивания разрешения спора при допущении этих запоздалых процессуальных средств могло бы не наступить, то представляется в таком случае несправедливым исключение этих запоздалых процессуальных средств стороны. В связи с вышеизложенным в немецком процессе было выработано следующее правило. Если после несвоевременного представления стороной процессуальных средств суд каким-либо образом нарушил свою обязанность по содействию своевременному разбирательству дела (в том числе своевременно не принял необходимые распоряжения по получению несвоевременно раскрытых стороной доказательств <9> и заявленных противоположной стороной в качестве ответной позиции контрдоказательств <10>, или своевременно не сделал стороне требуемого инструкционной обязанностью указания <11>, или иным образом <12>) либо противоположная сторона нарушила какую-либо из своих процессуальных обязанностей (в частности, несвоевременно (в нарушение установленного судом срока или - если такой срок установлен не был - в нарушение положений § 282 ГПК) представила свои ответные процессуальные средства), и если нельзя достоверно исключить, что это нарушение судом или противоположной стороной своих процессуальных обязанностей могло поспособствовать (могло оказаться сопричастным) тому, что в случае допущения запоздалых процессуальных средств стороны наступит затягивание разрешения спора, то эти запоздалые процессуальные средства не подлежат исключению <13>. -------------------------------- <9> Суд неправомерно своевременно не вызвал в судебное заседание несвоевременно заявленных стороной свидетелей: BVerfG, Beschluss vom 14.11.1989 - 1 BvR 956/89, NJW 1990, 566; BVerfG, Beschluss vom 21.02.1990 - 1 BvR 1117/89, NJW 1990, 2373, 2374; BVerfG, Beschluss vom 13.08.1991 - 1 BvR 72/91, NJW 1992, 299, 300; BVerfG, Beschluss vom 16.06.1995 - 2 BvR 2623/93, NJW-RR 1995, 1469; BGH, Urteil vom 08.12.1988 - III ZR 107/87, NJW 1989, 1732, 1733; BGH, Urteil vom 21.03.1991 - III ZR 118/89, NJW 1991, 2759, 2760; BGH, Urteil vom 09.11.1990 - V ZR 194/89, NJW 1991, 1181, 1182. Суд неправомерно своевременно не принял подготовительного распоряжения по проведению экспертизы (фактическое обстоятельство, для выяснения которого требовалось проведение несложной и недолгой экспертизы, было заявлено стороной несвоевременно, но почти за год до судебного заседания): BGH, Urteil vom 22.10.1998 - VII ZR 82/97, NJW 1999, 585. <10> Суд неправомерно своевременно не вызвал в судебное заседание несвоевременно заявленных стороной свидетелей, а также заявленных противоположной стороной в качестве ответной позиции контрсвидетелей: BVerfG, Beschluss vom 26.08.1988 - 2 BvR 1437/87, NJW 1989, 706; BVerfG, Beschluss vom 22.02.1999 - 1 BvR 2486/97, NJW-RR 1999, 1079. <11> См.: BVerfG, Beschluss vom 06.04.1998 - 1 BvR 2194/97, NJW 1998, 2044, 2045; BVerfG, Beschluss vom 20.10.1994 - 2 BvR 1506/94, NJW-RR 1995, 377, 378; OLG Celle, Beschluss vom 23.06.1997 - 13 W 55/97, NJW-RR 1998, 499, 500. <12> См.: BVerfG, Beschluss vom 22.05.1979 - 1 BvR 1077/77, NJW 1980, 277; BGH, Urteil vom 25.03.1980 - KZR 10/79, NJW 1980, 1848, 1849; BGH, Urteil vom 06.07.2006 - I ZR 226/03. S. 8, 9. URL: http://www. bundesgerichtshof. de; OLG Bamberg, Urteil vom 05.08.1997 - 7 U 12/97, NJW-RR 1998, 1607, 1608. <13> См. судебные решения, приведенные выше в сносках 9 - 12.

5) Наличие вины стороны в несвоевременном представлении процессуального средства. Другим условием исключения запоздалого процессуального средства в соответствии с § 296 ГПК является наличие вины стороны или ее представителя в несвоевременном представлении этого процессуального средства. (Согласно абз. 2 § 85 ГПК вина представителя стороны, в том числе ее адвоката, вменяется в вину стороны.) а) Уважительные причины пропуска установленного судьей срока (абз. 1 § 296 ГПК). В соответствии с абз. 1 § 296 ГПК несвоевременно (в нарушение установленного судьей срока) представленное стороной процессуальное средство не подлежит исключению судом, если сторона докажет, что пропуск установленного судьей срока был вызван уважительными причинами (иными словами, произошел не по небрежности стороны или ее представителя). Степень вины при применении абз. 1 § 296 ГПК, в отличие от абз. 2, значения не имеет. Даже легкая небрежность стороны или ее представителя не оправдывает нарушение установленного судьей срока (даже при легкой небрежности несвоевременно (в нарушение установленного судьей срока) представленное процессуальное средство подлежит исключению) <14>. -------------------------------- <14> См.: Leipold D. In Stein - Jonas. Op. cit. S. 666; Prutting H. Op. cit. S. 1908; Greger R. in Zoller Zivilprozessordnung / Kommentar begr. von R. Zoller, bearb. von R. Geimer, et al. - 23, neubearb. Aufl. - Koln, 2002. S. 846; Huber M. Op. cit. § 296 Rn. 24; Weth S. Op. cit. S. 270; Kallweit U. Die Proze-bforderungspflicht der Parteien und die Praklusion verspateten Vorbringens im Zivilprozeb nach der Vereinfachungsnovelle vom 03.12.1976. Frankfurt am Mein, 1983. S. 66; von Stosch F. G. Op. cit. S. 145; Werner O. Op. cit. S. 226; Punder B. Die Praklusion verspateten Vorbringens in der Berufungsinstanz. Wurzburg, 1986. S. 170; BGH, Urteil vom 02.12.1982 - VII ZR 71/82, NJW 1983, 575, 577; OLG Hamm, Urteil vom 15.02.1991 - 12 U 143/90, NJW-RR 1992, 122; AG Ludwigsburg, Urteil vom 21.10.2002 - 8 C 3738/01, Op. cit.

Наличие вины стороны в пропуске установленного судьей срока презюмируется <15>. Бремя утверждения (представления) оправдательных обстоятельств (т. е. обстоятельств, из которых следует невиновность стороны и ее представителя в несвоевременном представлении процессуальных средств) и бремя доказывания этих обстоятельств лежит на стороне <16>. (То есть отсутствие вины обосновывается и доказывается стороной.) Однако независимо от оправдательных представлений стороны суд обязан по долгу службы учитывать также те оправдательные обстоятельства и их доказательства, которые стали известны ему в ходе производства по делу. То есть эти фактические данные должны учитываться судом при решении вопроса о вине стороны независимо от того, были ли они представлены стороной <17>. -------------------------------- <15> См.: Greger R. Op. cit. S. 847; Reichold K. in Thomas H. Zivilprozessordnung / Kommentar von H. Thomas, et al. - 24, neubearb. Aufl. - Munchen, 2002. S. 595; Huber M. Op. cit. § 296 Rn. 24; Knoringer D. Der Begriff der Verzogerung nach der Vereinfachungsnovelle // Neue Juristische Wochenschrift. 1977. N 51. S. 2337; Werner O. Op. cit. S. 226; OLG Koln, Urteil vom 16.02.2007 - 3 U 145/06, Beck-Datenbank: BeckRS 2007 04451; AG Ludwigsburg, Urteil vom 21.10.2002 - 8 C 3738/01, Op. cit. <16> См.: Prutting H. Op. cit. S. 1914, 1915; Kallweit U. Op. cit. S. 69, 70; von Stosch F. G. Op. cit. S. 152; Schneider E. Problem-falle aus der Prozebpraxis - Die Beweislast im zivilprozessualen Verspatungsrecht // Monatsschrift fur Deutsches Recht. 1987. N 11. S. 900; Punder B. Op. cit. S. 170, 171; LG Frankfurt, Urteil vom 16.01.1979 - 2/16 S 183/78, NJW 1979, 2111, 2112. <17> См.: Fuhrmann M. Op. cit. S. 112; Reichold K. Op. cit. S. 595.

Какая степень доказанности оправдательных обстоятельств требуется? Ввиду серьезности последствий применения преклюзивных санкций полного убеждения суда в существовании этих обстоятельств не требуется <18>. Достаточно, чтобы после исследования доказательств у суда образовался перевес убеждения в пользу существования оправдательных обстоятельств. Иными словами, оправдательные обстоятельства являются уже тогда доказанными, когда вероятность их наличия выше, чем вероятность их отсутствия <19>. -------------------------------- <18> См.: Leipold D. in Stein - Jonas... Op. cit. S. 668; Prutting H. Op. cit. S. 1915; Huber M. Op. cit. § 296 Rn. 24, § 294 Rn. 3; Leipold D. Die Prozebforderungspflicht der Parteien und richter-liche Verantwortung // Zeitschrift fur Zivilprozeb. 1980. N 93 (3). S. 246; Kunzle J. Die Prozessforderungspflicht der Parteien im Zivilprozess. Gottingen, 1991. S. 401; von Stosch F. G. Op. cit. S. 152; Punder B. Op. cit. S. 171. <19> См.: Prutting H. Op. cit. S. 1915; Huber M. Op. cit. § 296 Rn. 24, § 294 Rn. 3; Kallweit U. Op. cit. S. 71; von Stosch F. G. Op. cit. S. 152; Punder B. Op. cit. S. 171.

б) Грубая небрежность (абз. 2 § 296 ГПК). В соответствии с абз. 2 § 296 ГПК несвоевременно (в нарушение абз. 1, 2 § 282 ГПК) представленное стороной процессуальное средство может быть исключено судом только в том случае, если несвоевременное представление этого процессуального средства основано на грубой небрежности стороны или ее представителя. В отличие от абз. 1 абз. 2 § 296 требует наличия грубой небрежности в действиях стороны. Если несвоевременное (в нарушение абз. 1, 2 § 282 ГПК) представление процессуального средства произошло в результате простой небрежности стороны, то согласно абз. 2 § 296 это запоздалое процессуальное средство не может быть исключено судом. По словам Верховного суда ФРГ, в действиях стороны имеется грубая небрежность тогда, когда требования заботливости были нарушены ей в чрезвычайно высокой степени (сторона в чрезвычайно высокой степени пренебрегла требуемой в процессе осмотрительностью), т. е. когда сторона не сделала того, что с учетом конкретных обстоятельств должно было бы быть очевидно любому как необходимое <20>. -------------------------------- <20> См.: BGH, Urteil vom 24.09.1986 - VIII ZR 255/85, NJW 1987, 501, 502; BGH, Urteil vom 05.07.1990 - I ZR 164/88, NJW 1991, 493, 494; BGH, Urteil vom 15.10.2002 - X ZR 69/01, NJW 2003, 200, 202; BGH, Beschluss vom 30.03.2006 - VII ZR 139/05. S. 3. URL: http://www. bundesgerichtshof. de.

На стороне не лежит бремя утверждения обстоятельств и бремя доказывания того, что грубая небрежность отсутствовала <21>. Наличие грубой небрежности стороны не презюмируется <22>. -------------------------------- <21> См.: Leipold D. in Stein - Jonas... Op. cit. S. 673; Prutting H. Op. cit. S. 1914, 1915. <22> См: Greger R. Op. cit. S. 847; Huber M. Op. cit. § 296 Rn. 32; Knoringer D. Op. cit. S. 2337; Kallweit U. Op. cit. S. 70.

Факт грубой небрежности может считаться только тогда установленным, когда суд пришел к полной убежденности в его наличии <23>, т. е. когда у суда отсутствуют разумные сомнения в его наличии <24>. Данное обстоятельство, а также то, что сторона не несет бремени утверждения и доказывания, не означает обязанность суда проводить расследование (следственные действия) для установления факта грубой небрежности. При установлении этого факта суд вправе исходить из тех сведений (ограничиться теми сведениями), которые ему известны. Так, например, суд может и вправе прийти к (предварительной) полной убежденности в наличии грубой небрежности уже на основании истории процесса, в том числе характера задержки, допущенной стороной при представлении процессуальных средств <25>. Указанные положения имеют своим следствием то, что сторона хотя и не несет бремени утверждения обстоятельств и бремени доказывания отсутствия грубой небрежности, однако в ее интересах представлять неизвестные суду обстоятельства и подтверждающие их доказательства <26>, направленные на то, чтобы посеять у суда сомнения в наличии грубой небрежности. -------------------------------- <23> См.: Leipold D. in Stein - Jonas... Op. cit. S. 673; Prutting H. Op. cit. S. 1915; Fuhrmann M. Op. cit. S. 114; Kunzle J. Op. cit. S. 401; von Stosch F. G. Op. cit. S. 152. <24> См.: Leipold D. Die Prozebforderungspflicht... Op. cit. S. 246. <25> См.: Prutting H. Op. cit. S. 1915. <26> См.: Fuhrmann M. Op. cit. S. 113; Kallweit U. Op. cit. S. 70; Punder B. Op. cit. S. 178, 179.

Название документа