Наука международного частного права: проблемы международной вежливости, публичного порядка и отсылки в психологической теории Л. И. Петражицкого

(Гетьман-Павлова И. В.) ("Международное публичное и частное право", 2009, N 6) Текст документа

НАУКА МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА: ПРОБЛЕМЫ МЕЖДУНАРОДНОЙ ВЕЖЛИВОСТИ, ПУБЛИЧНОГО ПОРЯДКА И ОТСЫЛКИ В ПСИХОЛОГИЧЕСКОЙ ТЕОРИИ Л. И. ПЕТРАЖИЦКОГО <1>

И. В. ГЕТЬМАН-ПАВЛОВА

Гетьман-Павлова Ирина Викторовна, доцент кафедры международного частного права факультета права Государственного университета - Высшей школы экономики, кандидат юридических наук.

В статье дается характеристика научных взглядов (психологической теории) Л. И. Петражицкого в науке международного частного права, изложенных в статье "О старой школе и новых течениях в науке права" (Россия, 1911 г.). Основные выводы ученого направлены на разработку науки политики частного международного права в части применения иностранных или внутренних законов в гражданско-правовых отношениях и других вопросах.

В современной юридической доктрине Л. И. Петражицкий известен прежде всего как главный представитель психологической теории права. Многие современные исследователи отмечают, что его труды представляют огромный интерес для современной общей теории права и теории гражданского права <2>. Однако в истории науки международного частного права имя Л. И. Петражицкого практически не фигурирует. Между тем по проблематике международного частного права Л. И. Петражицким написана очень большая и серьезная работа (правда, всего одна) - статья "О старой школе и новых течениях в науке права" (опубликована в газете "Право" в 1911 г., N 47 - 52). Эта работа представляет собой объемное и детальное исследование наиболее сложных и актуальных проблем МЧП. Рассуждения Л. И. Петражицкого злободневны до такой степени, что при чтении его труда создается однозначное ощущение - статья написана в наше время современным ученым. Воззрения Петражицкого нет нужды даже комментировать, настолько они созвучны сегодняшним проблемам и сегодняшнему восприятию основных начал МЧП. -------------------------------- <2> См.: Куркин Б. А. Портреты российских ученых-юристов: Л. И. Петражицкий // Право. 2008. N 1; Ем В. С., Долгов А. Г. Вступительная статья // Петражицкий И. Л. Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права. СПб., 1897 // КонсультантПлюс; Пяткина С. А. Петражицкий Л. И. и его эмоционалистская школа в системе правовых идей отечественной юриспруденции. М., 2000; Ракитская И. Ф., Кузнецов Э. В. Онтология права в русской научной традиции (Л. И. Петражицкий). СПб., 2002; Спиридонов Л. И., Честнов И. Л. Петражицкий: жизнь и научное наследие // Петражицкий Л. И. Теория права в связи с теорией нравственности. СПб., 2000.

Статья Петражицкого написана "по поводу" докторской диссертации А. А. Пиленко "Очерки по систематике частного международного права" <3>, защищенной и опубликованной в качестве монографии в 1911 г. В монографии подчеркивалось: "Неудовлетворительность теперешней систематики частного международного права осложняется еще тем обстоятельством, что наука конфликтов, в громадном большинстве конкретных казусов, встречается с такими понятиями, которые существуют рядом с этой системой и совершенно независимо от нее. Такими понятиями являются: отсылка, публичный порядок, comitas" <4>. А. А. Пиленко одним из первых в отечественной науке международного частного права детально исследовал все перечисленные вопросы. Это не случайно, поскольку именно в данный период оформлялся и создавался терминологический, понятийный и методологический аппарат российской науки международного частного права <5>. В связи с этим и Л. И. Петражицкий уделяет особое внимание проблемам comitas (международной вежливости), публичного порядка и отсылки. -------------------------------- <3> Пиленко А. А. Очерки по систематике частного международного права. СПб., 1911. <4> Там же. Предисловие. <5> См.: Абдуллин А. И. Очерки истории науки международного частного права в России (проблема понимания природы международного частного права в трудах отечественных правоведов XIX - нач. XX в.). Казань, 2004. С. 62.

Уяснив правно-политический, мотивационный и культурно-воспитательный смысл гражданского права, пишет Петражицкий, нетрудно увидеть, что в определенных случаях для правильного исполнения его функций требуется применение иностранных, а не внутренних гражданских законов. С этих же точек зрения следует разрабатывать науку политики "так называемого частного международного права"; определять, где и когда для надлежащего исполнения социально-мотивационных и культурно-воспитательных задач гражданского права требуется применение иностранных или внутренних законов. С этих же точек зрения следует обсуждать проблемы comitas, публичного порядка и отсылки. Comitas представляет собой учение, объяснявшее применение иностранных гражданских законов международной "вежливостью" по адресу других государств или их правителей. Это учение "довольно наивным способом" объясняло основания, по которым создаются правила о применении иностранных законов. Теорию comitas в науке МЧП необходимо заменить серьезным правно-политическим учением о правно-политических основаниях частного международного права, и тогда эта теория отпала бы сама собой как проявление отсутствия правно-политического понимания. По мнению Петражицкого, учение о "так называемой comitas" уже давно сдано в архив истории и сам он уделяет ему внимание только в связи с тем, что догматическая или статическая comitas соприкасается с теорией публичного порядка. В истории литературы по МЧП можно различать два учения или две "конструкции" comitas: 1) правно-политическая ("генетическая", потому что дело идет об объяснении происхождения частного международного права, о мотивах, по которым было введено подлежащее право); 2) догматическая или статическая, касающаяся применения уже имеющегося права. Но что же такое эта догматическая или статическая comitas? Представители голландской школы полагали, что "правители царств из вежливости" к другим государствам допускают применение у себя к делам иностранцев законов этих государств, за исключением тех случаев, когда эти законы таковы, что их применение представляется недопустимым. Таким образом, "вежливость", "любезность" оказываются иностранным государствам и законам не всегда; некоторые иностранные законы не заслуживают такой вежливости, и им такой вежливости не оказывается. Дж. Стори приводил примеры статической comitas: если в соседней стране существует рабство, очевидно, что никакой общий принцип не заставит нас признавать экстерриториальное значение собственности на человека; comitas бессильна в случае слишком яркого нарушения справедливости иностранным законом. В книге А. А. Пиленко под изучением идеи comitas с догматической или статической точки зрения понимается анализ тех случаев, когда действие конфликтной нормы, признанной данным государством, может быть остановлено. Петражицкий полагает, что подобное понимание идеи comitas приводит к изучению таких явлений, "которые состоят в своеобразной "вежливости" по правилу "гнать, не пускать!", в неприменении вежливости, в невежливости (хотя, может быть, и извинительной ввиду варварского характера или иного безобразия подлежащих иностранных законов, в цивилизованном обществе недопустимых)" <6>. Но это вовсе не comitas, а ее антитеза, явление, прямо противоположное comitas. Эта странная "comitas" полностью тождественна публичному порядку. -------------------------------- <6> Петражицкий Л. И. О старой школе и новых течениях в науке права // Право. 1911. N 48. Стлб. 2855.

Однако "так называемый публичный порядок и отсылка представляют нечто, принципиально отличное от comitas" <7>. В практической жизни, в официальном и неофициальном праве comitas отсутствует, а вот отсылка и публичный порядок представляют собой реальные феномены правовой действительности, подлежащие научному изучению и объяснению. Отсылка представляет собой юридический институт, входящий в состав действующего позитивного права многих государств; в целом ряде государств это институт законного права, который применяется со ссылкой на подлежащие законы как на его позитивное основание. Например, во Вводном законе к ГГУ определено: "Если по праву чужого государства, законы которого признаны решающими... следует применять немецкие законы, то применяются эти законы" <8>. Эта статья санкционирует и признает обязательным применение национального права в отступление от общих правил о применении иностранного права, если подлежащее иностранное право само "отсылает" вопросы данной категории на разрешение данного национального права. Постановления такого же содержания закреплены в законодательстве и других государств. -------------------------------- <7> Там же. N 48. Стлб. 2856. <8> В действующей редакции Вводного закона к ГГУ - ст. 4(1): "Если имеет место отсылка к праву какого-либо другого государства, то применяется также его международное частное право, насколько это не противоречит смыслу отсылки. Если право другого государства отсылает назад к германскому праву, то применяются германские материально-правовые предписания".

Эти постановления в государствах "уважаются и соблюдаются, они не являются "мертвою буквою", а играют роль авторитетно-нормативных фактов, порождающих в человеческой психике... реальное законное право; судьи, адвокаты, стороны и т. д. приписывают себе или другим... обязанности и права со ссылкою на эти законы как на авторитетно-нормативные факты" <9>. Кроме законного, есть иные виды позитивного права (ссылающегося на разные нормативные факты), и во многих государствах институт отсылки действует в качестве иных видов позитивного права. Отсылка не является чем-то фантастическим, in rerum natura не существующим, "это реальное явление реального позитивного права". -------------------------------- <9> Там же. N 50. Стлб. 2857.

Петражицкий глубоко убежден, что в науке конфликтного права не может быть попыток освободиться от неприятной темы об отсылке, не может быть разъяснения отсылки как недоразумения, как чего-либо, в действительности не существующего. Можно лишь рассуждать, хорошо ли, что в праве существует явление отсылки, или лучше было бы, чтобы этого не было? Это вопрос для науки политики права, вопрос цивильной политики, политики гражданского права. Чтобы говорить о рациональности или "иррациональности" отсылки, нужно встать на точку зрения научной цивильной политики, глубоко и всесторонне исследовать данный вопрос с точки зрения задач гражданского права и лучшего способа достижения этих задач путем правильного выбора подлежащих применению частноправовых норм. Разумная политика права вообще и цивильная политика в частности должны иметь в виду, что не следует подрывать у людей доверие к праву. Следует избегать, чтобы "люди, поверившие указаниям своих законов, попадали из-за этого в бедственное положение, а другие наживались бы на этом (и эвентуально эксплуатировали бы такую доверчивость); и вообще следует стремиться к тому, чтобы не было последующих неожиданностей со стороны официального права и судов, а дело бы происходило так, как психологически естественно и нормально люди, устраивая свои дела, предполагали и ожидали" <10>. В связи с этим предписания немецкого законодателя соответствуют психологии среднего делового обывателя, незнакомого с тонкостями юридических конструкций. Они соответствуют наиболее естественным психологически (т. е. преобладающим в массе случаев) ожиданиям людей - обеих заинтересованных сторон - и иностранцев, поверивших своим законам, и местных жителей, исходящих из привычных им правовых представлений. Если бы судебная практика отрицала отсылку, это причинило бы немалый экономический и правно-этический вред. -------------------------------- <10> Там же. N 50. Стлб. 2858.

Совсем иначе Петражицкий относится к публичному порядку - одной из основных и важнейших проблем науки частного международного права, одному из основных его начал: "Так называемый "публичный порядок" представляет тоже реальное явление правовой жизни, в разных формах и вариациях санкционированное многими законодательствами и независимо от этого повсеместно практикуемое в области применения чужих гражданских прав; так что можно в известном смысле говорить о всемирном правовом явлении, или о бесчисленных массах правовых явлений" <11>. Однако публичный порядок - это большая язва, покрывающая весь корпус науки МЧП, и освобождение от этой язвы было бы великой исторической заслугой, создающей эпоху в истории данной науки. -------------------------------- <11> Там же. N 50. Стлб. 2860 - 2861.

Ранее в науке МЧП (XVII - XVIII вв.) указывали, что иностранные законы "вежливо" применяются лишь постольку, поскольку это не вредит власти и не нарушает прав монарха или его подданных, т. е. речь шла о своеобразном ограничении применения чужого права, о своеобразном исключении из общих начал применения иностранного права. Однако дело здесь не в умалении власти или нарушении прав монарха, а в чем-то другом. Но в чем? Впоследствии (в XIX в.) стали утверждать, что речь идет о противоречии "публичному порядку" (ordre public) данного государства; отсюда само название данного правового явления. По мнению Петражицкого, к началу XX в. доктрина МЧП осознала, что и подобная формула неудачна, но удовлетворительное объяснение природы этого явления, этого "сфинкса" науки частного международного права отсутствует. В романской (французской, итальянской, испанской) доктрине МЧП господствует мнение, что дело идет о противоречии подлежащих иностранных законов внутренним "законам публичного порядка" (lois d'ordre public), в отличие от "норм частного порядка" (lois d'ordre prive). Применяются не иностранные, а внутренние законы, если это затрагивает законы публичного порядка. Но что такое законы публичного порядка? Предлагаемые формулы определения разнообразны: 1. Это такие законы, которые "признаются необходимыми для общественного блага" (П. Манчини). 2. Это законы, которые имеют значение для прав общества, его сохранения и усовершенствования, причем требуется значение, "достаточно большое для того, чтобы жизнь, сохранение или усовершенствование общества подвергались опасности со стороны иностранного закона" (М. Лоран). 3. Это законы, которые "касаются существенных для жизни интересов государства... главных основ его организации" (А. Вейсс). 4. Это "распоряжения, которых сам законодатель не мог бы изменить, без изменения, потрясения или разрушения социального или конституционного строя своего народа" (отчет Комиссии 2-й Гаагской конференции по МЧП). Утверждения, будто некоторые нормы частного права имеют в виду интересы отдельных лиц, а другие - интересы общества, Петражицкий характеризует как "особые недоразумения отдельных индивидуальных формул" <12>. Точно таким же недоразумением он считает привлечение к вопросу, касающемуся частного права, вопросов государственной конституции. С его точки зрения, общий смысл формул и учений романской школы можно свести к различению двух категорий норм гражданского права по степени их важности для общества или государства. Законы публичного порядка - это особенно важные законы, и их следует всегда применять, не допуская действия отличных по содержанию иностранных законов. -------------------------------- <12> Там же. N 50. Стлб. 2862.

По мнению Петражицкого, это классификация по неопределенным количественным признакам, безгранично растяжимая в зависимости от индивидуальных взглядов и вкусов, "особенно при отсутствии надлежащей выясненности смысла и значения гражданского права вообще". Например, по учению Лорана и Вейсса, правила о возмещении плодов в области добросовестного владения - это законы публичного порядка, потому что bona fides ("особая категория недоразумений, отождествляемых по недоразумению с честностью") есть существенный элемент общественного порядка. То же относится "к такой цивилистической микроскопе", как правила о высоте соседской стены, о заборах, окнах ("дело идет об "интересах добрососедских отношений" и, стало быть, интересах цивилизации"). Точка зрения романской доктрины отражена в российском законодательстве - в казуистических постановлениях ст. 707 Устава гражданского судопроизводства: "Договоры и акты, совершенные за границей, обсуждаются на основании законов того государства, в пределах коего они совершены, и признаются действительными, если только заключающаяся в них сделка не противна общественному порядку и не воспрещается законами Империи" <13>. -------------------------------- <13> Там же. N 50. Стлб. 2861.

Романской доктрине законов публичного порядка соответствует германское учение о так называемых принудительных законах. Такие гражданские законы требуют непременного и неуклонного применения и к делам иностранцев, исключая применение иностранного права, хотя по общим правилам к делам данного рода следует применять иностранное право. Германское учение ведет свое происхождение от Ф. К. фон Савиньи. Он сводил исключения из общих правил о применении иностранных гражданских законов к "двум классам": 1. Законы со строго позитивной, принудительной природой, которые именно из-за этой природы исключают свободное к ним отношение независимо от границ различных государств. 2. Такие правовые институты чужого государства, существование которых в нашем государстве вообще не признано и которые поэтому не могут притязать на правовую защиту в нашем государстве. По учению Савиньи, "принудительными" законами первого класса (требующими абсолютного применения) являются законы, "основание и цель" которых находятся вне сферы юридической последовательности, вне ratio iuris: "Законы этого рода могут покоиться на нравственных основаниях. Сюда относятся все брачные законы, исключающие многоженство. Они могут также покоиться на основаниях общественного блага (publica utilitas), безразлично, имеют ли эти основания политический, полицейский или экономический характер. Сюда относятся разные законы, которые ограничивают приобретение поземельной собственности со стороны евреев" <14>. В качестве примеров исключений второго класса (институтов, неизвестных внутреннему праву и потому не подлежащих применению) Савиньи приводил институт "гражданской смерти по французскому или русскому законодательству" и институт рабства. -------------------------------- <14> Там же. N 51. Стлб. 2906 - 2907.

Другой авторитетнейший представитель германской школы, Л. Бар ввел в германское учение о публичном порядке дополнительную корректуру - речь идет не об исключении применения иностранных законов, противоречащих внутренним принудительным законам, как таковых, а об исключении тех конкретных последствий этих иностранных законов, которые представляются недопустимыми. С корректурой Бара Петражицкий не согласен; он считает, что для решения проблемы публичного порядка она ничего не дает. По мнению Петражицкого, Савиньи предложил решение проблемы публичного порядка. Он считал важным определить границы подлежащего общего изъятия, не довольствуясь словами "zwingende Gesetze". "Принудительные законы" - только условное название, само по себе ничего не говорящее и не решающее, пока не определено, какие законы сюда относятся, какие именно законы непременно применяются, исключая применение иностранного права. Решение проблемы, предложенное Савиньи, состояло "в указании, что сюда относятся законы contra rationem iuris, законы с внеюридическим основанием, нравственным, экономическим, политическим... а не в названии "принудительные законы" <15>. Петражицкий считает такое решение неудачным. -------------------------------- <15> Там же. N 51. Стлб. 2908.

С правно-политической точки зрения учение германской школы "приходится признать весьма неудовлетворительным", поскольку оно в принципе "не дает никакого ответа на вопрос, какие законы следует признавать "принудительными", исключающими применение противоречащих иностранных законов или отдельных их последствий" <16>. Такая позиция открывает полный простор произволу в гражданских, в правно-хозяйственных делах. В этом отношении германская доктрина уступает романскому учению о lois d'ordre public, которое все-таки предлагает хоть какой-то критерий - особая важность подлежащих законов для общественного блага. Этот критерий "плох с правно-политической точки зрения, но все-таки это некоторый критерий, некоторое ограничение произвола... такого неопределенно-количественного критерия и ограничения не дает учение о принудительных законах... Впрочем, ввиду безграничной растяжимости критерия учения о законах публичного порядка, практически оба эти учения... равноценны (в смысле отрицательной правно-политической ценности)" <17>. -------------------------------- <16> Там же. N 51. Стлб. 2908. <17> Там же. N 51. Стлб. 2908 - 2909.

Третья категория учений о публичном порядке создана школой интернационалистов - "выдающимся интернационалистом Каном". Учение Ф. Кана вызвало у Петражицкого наибольший интерес и одновременно - полное неприятие (как, впрочем, и все иные конструкции школы интернационалистов). Кроме того, Кан был не только интернационалистом, но являлся и сторонником позитивистской концепции права, которая Петражицким полностью отрицалась. С точки зрения ученого, теория Кана показывает, "что можно идти еще дальше в деле насаждения произвола и превращения науки в сплошную неопределенность". Ф. Кан писал: "Чужие законы, которые покоятся на сильно отличающемся от нашего нравственном или общественном миросозерцании, которые находятся в противоречии с абсолютно повелительными или запретительными местными законами, должны быть отвергнуты, исключены; но это исключение их применения имеет место лишь... когда выступающее у нас последствие чужого закона, его логические следствия или следствия этих следствий находятся в противоречии с нашими абсолютно повелительными нормами; лишь тогда, когда их применение со стороны наших судов ведет к реализации правоотношений, которые рассматриваются как безусловно недопустимые... В исправленном учении о принудительных законах нельзя усмотреть ничего иного, как повторение первого и высшего начала всего частного международного права: чужое право следует применять тогда, когда это соответствует духу и смыслу нашего правопорядка; его не следует применять тогда, когда его применение противоречит смыслу и духу нашего правопорядка" <18>. -------------------------------- <18> Там же. N 51. Стлб. 2909 - 2910; N 52. Стлб. 2976.

Петражицкий считает, что под видом само собою разумеющегося положения об обязанности подчинения праву вводятся туманные и неуловимые величины - "дух и смысл нашего правопорядка". Такой подход, с его точки зрения, является в корне неверным. Относительно категорий "дух" и "смысл" правопорядка, "общий смысл законов" можно вполне определенно сказать: если оставить "произвольное конструирование разных "духов" для разных народов и их правопорядков... то собственно какого-то общего "духа" или "смысла" правопорядка еще... никто не уловил и не определил" <19>. Можно говорить об общем смысле гражданского права в значении выяснения его общих социально-культурных функций, его правно-политического смысла. Эти важные проблемы действительно необходимо исследовать для понимания правно-политического смысла "так называемого частного международного права". Но этого не делается, и не это имеется в виду, когда применяются туманные выражения "дух", "смысл" правопорядка, "общий смысл законов". Имеется в виду догматический "дух" или "общий смысл", т. е. все представляется в смутно-неопределенном виде, в виде фикции. -------------------------------- <19> Там же. N 52. Стлб. 2976 - 2977.

Категория "публичного порядка" или "принудительных законов" - это специальная "ограничительная оговорка", и здесь применение подобной фикции (в туманной форме "духа", "общего смысла") должно быть полностью исключено. Законодательные постановления (и иные нормативные факты) содержат санкцию подлежащего исключения из общих правил о применении иностранных законов. Эти постановления предписывают судьям не просто заниматься толкованием гражданских законов или их "духа" и там находить якобы наличные решения, а нечто другое, в разных странах различное (в зависимости от воззрений о природе "так называемого публичного порядка", воплотившихся в законодательные формулы). Например, во многих странах иногда говорится о противоречии подлежащих иностранных законов "нравственности" или "добрым нравам" (т. е. о запрещенности не правом, а нравственностью). Проблема публичного порядка в науке МЧП могла бы не возникнуть вообще, если бы "принудительные" законы содержали запрещение судьям применять к делам иностранцев их национальные законы в определенных, специально предусмотренных случаях. Но "подлежащие законы говорят о другом: об обязательствах, о браке, наследовании, а не о том, что судьям можно или нельзя делать по отношению к иностранцам, какие законы применять к их делам; этих вопросов они вообще не предусматривают и не решают" <20>. Отсюда и затруднение для науки, отсюда и множество попыток найти какие-то критерии, объяснить, какие законы и почему исключают применение иностранных законов. -------------------------------- <20> Там же. N 51. Стлб. 2911.

По мнению Петражицкого, данная область юриспруденции (область учения о "так называемом публичном порядке") подвержена "зловредному" воздействию фикции законодательной предусмотренности всего, в данном случае предусмотренности в гражданских законах случаев недопустимости отступления от них и применения иностранного права. Между тем не только законодатели, т. е. люди, участвующие в законотворчестве, но и сами законы недвусмысленно указывают, что эти вопросы гражданскими законами не предрешены. Их нужно решать иначе, не путем толкования содержания законов и поиска там якобы наличных решений, а путем применения особой, нарочито составленной (с упоминанием о "добрых нравах", "общественном порядке") формулы. Кстати, такая формула принята законодательством ввиду отсутствия лучшего решения в науке, сознательно и подчас с официальным сообщением о ее недостаточности, неудовлетворительности и несовершенстве. Вера в то, что в области "так называемого публичного порядка" речь идет о предрешенности национальными гражданскими законами всех случаев их применения вместо иностранного права, несовместима с существованием множества противоречащих реальных правовых явлений, с реальным конфликтным правом и его действием. Психологическое объяснение этих "странных явлений в литературе о публичном порядке" следует искать в несостоятельности подобной фикции законодательной предрешенности всего, законодательной премудрости и всеведения. Таким "странным явлением" Петражицкий считает учение Кана и его последователей. Фикция предрешенности - основа всего учения Кана. Наиболее резкую критику со стороны Петражицкого вызывает утверждение Кана, что основное и элементарное начало, которым должны руководствоваться судьи, состоит в том, что "чужое право следует применять, если это соответствует смыслу и духу нашего правопорядка, - не применять, если это применение противоречит смыслу и духу нашего правопорядка". По мнению Петражицкого, получается, что, с одной стороны, имеются правила "так называемого частного международного права", предписывающие применение иностранных законов для определенных категорий дел (национальных законов субъектов, законов заключения сделки). С другой стороны, имеется несогласное с этим (по своему смыслу, духу и т. д.) материальное право того государства, в котором разбирается дело. Смысл учения Кана сводится к тому, что надо решать дело сообразно направлению и сравнительной силе "общественных интересов", лежащих в основании правовых норм. В результате, пишет Петражицкий, подлежащее право разъясняется как что-то необязательное, покоящееся на недоразумениях; его можно не применять и заменить "иными правилами, выводимыми из духа и смысла материальных национальных норм, или из лежащих в их основании интересов" <21>. -------------------------------- <21> Там же. N 52. Стлб. 2992.

Учение Кана ведет к господству произвола; произвол здесь достигает апогея, кульминационного пункта. В учениях романской и германской школ было "безобразное изъятие "публичного порядка" или "принудительных законов", разъедающее положительные правила о применении иностранных законов и подкапывающее заключающуюся в них защиту для иностранцев; но по крайней мере, эти правила были известны и считались обязательными" <22>. Согласно учению Кана и эти правила могут быть произвольно объявлены необязательными, смотря по взглядам на мнимый "дух" или "смысл" национального права или, точнее, на местные интересы, их направление, "сравнительную силу". С точки зрения разумной политики права это учение представляет собой уродливое явление, заменяющее все частное международное право голым усмотрением, рекомендующее не применять прямых предписаний конфликтных законов на почве неприязни к чужим обычаям, освященным чужой религией. Фикция предусмотренности всего гражданскими законами и их "духом" освящает нарушение несомненных прямых предписаний законов "так называемого конфликтного права". -------------------------------- <22> Там же. N 52. Стлб. 2992.

Петражицкий убежден, что к категории публичного порядка, ее пониманию и применению должно подходить прежде всего с позиций интуитивного права. Как ни парадоксально, но этот подход обнаруживается и в учении Кана: "Интересен и, в своем роде, курьезен тот факт, что позитивист Кан, подчеркивая позитивность своих рассуждений и решений, вещает интуитивное право, а на нем основывает свою аргументацию" <23>. По мнению Петражицкого, это подтверждается следующей мыслью Кана: "Наши суды должны... отказывать в виндикационных исках о рабах, не допускать осуществления мужней власти турка по отношению ко второй или третьей жене. Но они не усомнились бы признать право собственности рабовладельца на вещь, приобретенную... чрез посредство раба; они не усомнились бы признать законнорожденность и право наследование сына турка... Эти наши ожидания отнюдь не какие-то праздные предположения и комбинации вероятностей, а позитивное выражение нашего правового чувства. Наше право требует господства в одних случаях, не требует - в других. Стало быть, наше право отлично знает, чего оно хочет, даже в том случае, если процесс происходит не у нас" <24>. Кан не осознает право как реально-психическое явление, он не знаком с правовой психологией, однако он выводит свои собственные решения вопросов публичного порядка не из каких-либо законов путем их толкования, а из какого-то другого (ему неведомого) источника. Тому, кто имеет в распоряжении подлежащие правно-психологические сведения, нетрудно узнать здесь типичную психологию интуитивного права с ее немотивированностью какими-либо сознательными основаниями, но тем не менее ясную, убедительную и несомненную для субъекта интуитивно-правовых переживаний. Только такой подход способен дать ключ к разгадке знаменитого сфинкса публичного порядка не на почве произвольных фикций, а на почве реально-опытного, психологического изучения подлежащих явлений правовой психики. -------------------------------- <23> Там же. N 52. Стлб. 2995. <24> Там же. N 52. Стлб. 2994.

Выражения "чувство", "правовое чувство" обычно применяются юристами, когда в их психике происходят неизвестные для них в смысле теоретического знания интуитивно-правовые процессы. В любом случае "чувство" есть нечто реальное и наличное в душе его субъекта, а не нечто, существующее в кодексах или отдельных статьях его. Абсолютность, немотивированность и одновременно полная уверенность в правильности того, что подсказывает подлежащее "чувство", объясняются особенностями психологического состава интуитивного права по сравнению с позитивным. В основе явления "так называемого публичного порядка", его возникновения, исторического развития и действия лежит (как и в основе множества других явлений реальной правовой жизни) конфликт интуитивного и позитивного права, в данном случае - конфликт своего интуитивного с иностранным позитивным правом. По мнению Петражицкого, удовлетворительного объяснения природы публичного порядка в принципе нельзя выработать без знания интуитивного права, и именно по причине конфликта между интуитивным и иностранным позитивным правом. Например, иностранные законы, допускающие право собственности на человека или пожизненную кабалу, представляются столь возмутительными с точки зрения интуитивного права данного культурного народа, что применение их абсолютно недопустимо. Вообще конфликты между позитивным и интуитивным правом неизбежны по природе вещей. Такого позитивного права, которое бы во всех его частях и элементах было согласно с параллельно существующим интуитивным правом, нет и не может быть. Удовлетворяя интуитивно-правовым требованиям одних, позитивное право не удовлетворяет интуитивно-правовым требованиям других. Чем разнообразнее состав народонаселения по воспитанию, национальности, религии, чем больше разнообразия в пределах самой интуитивно-правовой психики, тем обильнее и больше разногласия между позитивным и интуитивным правом. Разногласия между своим интуитивным и иностранным позитивным правом "можно назвать классовыми и индивидуальными конфликтами" <25>. Петражицкий считает, что этот конфликт заканчивается поражением интуитивного права. Это поражение "в области так называемого частного международного права и в других сходных областях, например, в области приобретения культурными государствами колоний с правом менее культурного типа... на почве психологического знания права нетрудно предвидеть дедуктивно" <26>. Поскольку дело с самого начала обсуждается и решается в суде с использованием позитивного права, то здесь оно имеет решающее значение. Однако и в области формально-решающего значения позитивного права интуитивное право далеко не лишено большой фактической роли. Оно оказывает давление на толкование и применение позитивного права в направлении достижения решений, согласных с интуитивно-правовой совестью. -------------------------------- <25> Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 393. <26> Петражицкий Л. И. О старой школе и новых течениях в науке права // Право. 1911. N 52. Стлб. 2995 - 2996.

Приходится отметить, что утверждение Петражицкого о поражении интуитивного права в ситуации применения оговорки о публичном порядке представляется не совсем понятным и достаточно противоречивым. Далее в статье он логически обосновывает, что судья руководствуется именно своим интуитивным правом; и это может привести к бесправию и произволу, к нарушению прав иностранцев. Таким образом, следуя логике Петражицкого, конфликт своего интуитивного и иностранного позитивного права заканчивается поражением позитивного права, которое не применяется, поскольку противоречит правно-политическим воззрениям суда. Судя по всему, ученый резко отрицательно относился к подобной возможности; вероятно, решение конфликта в пользу позитивного права просто представляет собой оптимальное с его точки зрения решение. Как полагает Петражицкий, действительная причина решения против иностранного права в пользу собственных законов со стороны судей, ученых, юристов лежит в их собственной интуитивно-правовой психике. Юристы, не имеющие в распоряжении необходимых правно-психологических сведений, не обращают внимания на свою собственную психику, а пытаются найти разгадку проблемы в законах. "Стали появляться... гадания на тему об особой природе этих законов, об их особой важности для общественной жизни, для "публичного порядка", об особых их основаниях или целях, особой, принудительной, природе - вплоть до... теории, приписавшей этим законам, явно вопреки действительности... соответственную "волю", или, в смутно-неопределенной форме, соответственный "дух" и "смысл" <27>. Подлежащие продукты ложно направленной мысли, неудачные теоретически, уродливые и зловредные с точки зрения разумной политики переходят в реальную правовую жизнь посредством ложно направленного законодательства или через судебную практику. Они насаждают и распространяют язву произвола и бесправия, открывая простор для "разумного усмотрения". -------------------------------- <27> Там же. N 52. Стлб. 2996.

В качестве законодательных формул и иных авторитетно-нормативных фактов эти неудачные и туманно-растяжимые формулы исполняют двоякую роль. Они служат <28>: -------------------------------- <28> Там же. N 52. Стлб. 2996 - 2997.

1. Поощрительной санкцией и покровом для разрешения конфликтов интуитивного и чужого позитивного права для самого энергичного попрания чужого позитивного права (и чужого интуитивного права). Например, для распределения наследства между мусульманскими наследниками не по их праву, а по своему (на радость негодяям, которые рады случаю поживиться на чужой счет); для раздачи жен мусульманина лицам, возымевшим аппетиты на чужую жену, с "милостивым" предоставлением мусульманскому мужу одной жены по чужому выбору и правилу ("первой, может быть, давно перешедшей на иное положение - почтенной хозяйки"); для учинения непредвиденных катастроф в чужой жизни и чужих делах из-за мелочных придирок, интуитивно-правового неодобрения чужого права. 2. Позитивным базисом, поощрением и санкцией для насаждения произвола и бесправия за пределами основной почвы явления - конфликтов своего интуитивного и чужого позитивного права. Если в законодательной формуле имеется выражение "ordre public", то сюда легко подвести не только любой случай конфликта с интуитивным правом, но что угодно другое, и не только можно, но и нужно, например те случаи, когда местный закон кажется особенно важным и язва произвола распространяется все дальше. Поскольку законодательные формулы в разных странах различны, то это распространение произвола в разных странах различно и разрастается в разных направлениях. Такое положение дел создается на почве отсутствия научной, опытной, психологической теории права и научной политики права. Все подлежащие формулы, рассуждения и законы, изданные на их почве, представляются неосновательными и негодными с правно-политической точки зрения. Утверждение, что речь идет о каких-то законах, особенно важных для общественного строя и потому требующих непременного применения (с нарушением иностранных правоотношений), является принципиальным недоразумением. Даже если бы в действительности имелись в виду особо важные и требующие охраны законы, "которые сам законодатель не мог бы изменить без изменения, потрясения или разрушения социального или конституционного строя своего народа", то все равно это совершенно наивная, не имеющая ничего общего с реальной действительностью мотивировка. Никто ведь не говорит об отмене или изменении этих законов, о каких-либо посягательствах на них. "Бог с ними, с этими законами; может быть, без них и жить нельзя данному народу... пусть себе эти законы действуют для тех, для кого они изданы и кому они нравятся" <29>. Дело идет вовсе не о посягательстве на эти законы и соответственные права или бесправности, а только о непосягательстве на чужое право и чужие права, приобретенные по другим законам. Например, о том, что лица из соседних стран, обязанные платить алименты, могут освободиться от этих обязанностей и нарушить чужие права на территории с удобным для них правом. Моногамический брак действительно относится к "основам", но его никто не думает "отменять" или "изменять"; дело только в том, чтобы вынужденная пребывать в данной "гостеприимной" стране мусульманская семья не подвергалась разгрому в угоду иных воззрений и чужих законов. В чем здесь потрясение основ? Какая же это цивилизация, если мы не дошли до понимания необходимости уважения к чужим правам и чужим обычаям, освященным религией? -------------------------------- <29> Там же. N 52. Стлб. 2998.

Понятие "публичного порядка" имеет значение не для одной какой-либо нормы "так называемого частного международного права" или нескольких отдельных норм, а для всех норм, предписывающих применение иностранных гражданских законов к семейным или имущественным делам, ко всему подлежащему праву. Все это право находится под дамокловым мечом оговорки, ограничения, называемого "публичным порядком". Личные и имущественные права, судьба людей в этой обширной области права зависят от того, не будет ли найдено, что их следует лишить этих прав (признать не женами, а наложницами; внебрачными детьми, а не наследниками) из-за того, что суду очень нравятся и кажутся очень важными какие-то национальные законы и он относит их к "публичному порядку" или к принудительным законам. "На бумагу льются в кабинетах ученых-интернационалистов чернила, а не слезы человеческие, но эти чернила расплываются в такие пятна, как если бы они были смешаны со слезами" <30>. -------------------------------- <30> Там же. N 50. Стлб. 2864.

С точки зрения Петражицкого, для науки, конструирующей "так называемое частное международное право", характерно наличие убеждения, что в растяжимости понятия публичного порядка (и тем самым всех правил о применении иностранных гражданских законов, всего подлежащего права) и зависимости его от усмотрения заключаются преимущество и достоинство этого понятия. Против самой идеи, что есть различие законов по их значению и степени важности, что есть законы, которые представляют самые необходимые условия существования общества, нельзя ничего возразить с принципиальных и логических точек зрения. Однако что именно относится к условиям существования общества, это открытый вопрос, который оставляет большой простор "разумному усмотрению" и ответ на который может оказаться весьма различным. Конечно, в рассуждениях ученых-интернационалистов, "как это вообще бывает в аргументациях друзей "усмотрения", имеется в виду исключительно "разумное усмотрение"... Но если и исходить из предположения, что все судьи... независимейшие (не только от министров), честнейшие и вообще идеальнейшие люди - "ангелы на земле", то для "разумного усмотрения" надо было бы позаботиться о разработке соответственного руководства, науки цивильной политики, и по крайней мере о несколько большей разумности" <31>. Но в этом случае стало бы ясно, что речь идет о насаждении произвола, грубого и жестокого. С точки зрения "разумности" элементарным требованием в области права является именно определенность и незыблемость прав. "В области частного права, составляющего фундамент и директиву народнохозяйственного процесса, требующего по природе своей прочности и определенности правно-хозяйственных дел и отношений, возможности спокойно и уверенно предпринимать, предвидеть и рассчитывать, и подавно нельзя людей подвергать правовой и хозяйственной неизвестности и неожиданностям, в зависимости от последующих "усмотрений" кого бы то ни было, хотя бы и лучших людей в мире" <32>. -------------------------------- <31> Там же. N 50. Стлб. 2865. <32> Там же. N 50. Стлб. 2865.

В качестве элементарного требования техники и политики права необходимо обозначить твердое правило: избегать всякой неопределенности и растяжимости в содержании применяемых понятий. Необходимо стремиться к выработке понятий с точно фиксированным, не допускающим ни растяжения, ни сжимания содержанием. В этом заключается одна из существеннейших задач и функций догматической юриспруденции, правильно понимающей свой социальный смысл и свои задачи. Наука частного международного права, имеющая в своей "общей части" учение, относящееся ко всем правилам о применении иностранных законов в качестве "ограничительной оговорки", заражена пороком неопределенности и неизвестности. К сожалению, в своей статье Петражицкий ограничился только критикой теоретических и законодательных конструкций публичного порядка. Своего определения этого явления ученый не предложил (если такое определение возможно вообще). Вероятно, Петражицкий осознавал "неопределимость" категории "публичный порядок", поэтому и настаивал на максимально осторожном применении этой ограничительной оговорки. Основная мысль его работы - то, что М. И. Брун назвал "регулятивной идеей международного частного права всех веков" - такое разрешение коллизии, при котором остается в силе благоприобретенное право <33>. -------------------------------- <33> Брун М. И. Очерки истории конфликтного права. М., 1915. С. 50.

Название документа