Механизмы урегулирования энергетических споров (Начало)

МЕХАНИЗМЫ УРЕГУЛИРОВАНИЯ ЭНЕРГЕТИЧЕСКИХ СПОРОВ

И. ТАРАСОВ

Тарасов И., преподаватель кафедры гражданского процесса УрГЮА.

В статье затрагиваются вопросы соотношения понятий "способ" и "форма" защиты права, классификации форм защиты права. Рассматривается Договор к Энергетической хартии, его значение и существующий в его рамках механизм разрешения споров. Приводятся классификации форм защиты права, предусмотренные ДЭХ.

Соотношение способов и форм защиты права

Бесспорным в литературе является положение о том, что признание за лицом какого-либо субъективного права означает необходимость наделения такого лица и правом на его защиту. В науке проблема защиты права, как правило, рассматривается в контексте вопроса содержания субъективного права. В большинстве случаев под содержанием права понимают определенную совокупность правомочий лица, в которую входит и возможность защиты своего права как посредством обращения к компетентным государственным органам, так и посредством обращения к другим юрисдикционным и иным органам, уполномоченным на разрешение споров. Понимание под правом на защиту исключительно права на обращение в государственные органы достаточно спорно. Одним из первых это отметил профессор В. П. Грибанов: "Однако едва ли правильно сводить содержание права на защиту в материально-правовом смысле только к возможности обратиться с требованием защиты права к соответствующим государственным или общественным органам... Возможность применения в отношении правонарушителя мер принудительного воздействия неправильно понимать только как приведение в действие аппарата государственного принуждения" <1>. -------------------------------- <1> Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 106.

Таким образом, право на защиту включает в себя следующие правомочия: 1) защита принадлежащего лицу права собственными действиями - самозащита права; 2) применение юридических мер, но применение их самим управомоченным лицом - "юридические меры оперативного воздействия" <2>; -------------------------------- <2> Там же. С. 107.

3) возможность обратиться к компетентным государственным органам, а также к другим юрисдикционным и иным органам, уполномоченным на разрешение споров Говоря о защите права, мы, безусловно, должны рассмотреть механизм защиты, который включает в себя способ защиты и форму защиты права. Вообще слово "способ" С. И. Ожегов определяет так "действия или система действий, применяемые при исполнении какой-нибудь работы, при осуществлении чего-нибудь" <3>. Профессор А. П. Сергеев термин "способ" применительно к защите права интерпретирует уже по-другому. Он полагает, что "под способами защиты субъективных гражданских прав понимаются закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя" <4>. -------------------------------- <3> Ожегов С. И. Словарь русского языка / Под ред. Н. Ю. Шведовой. 14-е изд., М., 1983. С. 674. <4> См.: Гражданское право. Ч. 1: Учебник / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. С. 244; Гражданское право. Т. 1: Учебник / Под ред. Е. А. Суханова. С. 410.

М. А. Рожкова определяет способ как "меры, прямо предусмотренные законом в целях пресечения оспаривания либо нарушения субъективных гражданских прав и (или) устранения последствий такого нарушения" <5>. -------------------------------- <5> Рожкова М. А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора. URL: http://rozhkova-ma. narod. ru/books_text/SREDSTVA_I_SPOSOBI. htm.

Д. М. Чечот под способами понимает предусмотренные законом меры, применение которых "обеспечит восстановление нарушенного или подтверждение оспариваемого права, либо реализацию охраняемого законом интереса" <6>. -------------------------------- <6> Чечот Д. М. Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2005. С. 83.

Таким образом, способ защиты прав - это меры, предусмотренные непосредственно законом, предоставляющие возможность управомоченному лицу пресечь нарушение своего права и возместить причиненные убытки. Способы защиты права указаны в ст. 12 ГК РФ, например признание права, возмещение убытков, взыскание неустойки и т. д. Что же касается формы защиты права, то, например, профессор В. В. Бутнев и профессор А. П. Сергеев понимают процессуальную форму, процедурный порядок, посредством которого реализуются конкретные способы защиты прав. Это "комплекс внутренне согласованных организационных мероприятий по защите субъективных прав и охраняемых законом интересов" <7>. -------------------------------- <7> Бутнев В. В. К понятию механизма защиты субъективных прав // Субъективное право: проблемы осуществления и защиты. Владивосток, 1989. С. 10.

Профессор П. Ф. Елисейкин определяет форму защиты как "указание на тот орган, который вправе (и обязан) оказать защиту нарушенному праву или охраняемому законом интересу, который вправе (и обязан) применять предусмотренные в законе способы защиты" <8>. -------------------------------- <8> Еслисейкин П. Ф. Защита субъективных прав и интересов и компетенция суда в советском гражданском процессе // Ученые записки Дальневосточного госуниверситета. Т. 31. Ч. 1. Владивосток, 1969. С. 84 - 85.

Вполне обоснованно с ним не согласился профессор Ю. К. Осипов, считающий указавший, что "указание на орган, который вправе оказать защиту, есть всего лишь способ, прием, позволяющий выделить ту или иную форму защиты из ряда других посредством указания на известное основание классификации (в данном случае - на орган, который вправе оказать защиту)" <9>. -------------------------------- <9> Осипов Ю. К. Подведомственность юридических дел: Учеб. пособие. Свердловск, 1973. С. 91.

Профессор Ю. К. Осипов, в свою очередь, полагал, что формами защиты являются разновидности правомерной деятельности "управомоченных лиц и органов по реализации субъективных прав и охраняемых законом интересов в случаях, когда последние оспариваются кем-либо или нарушаются" <10>. -------------------------------- <10> Там же.

М. А. Рожкова полагает, что под формой защиты права следует понимать "механизм реализации охранительных норм гражданского права посредством использования определенных средств и способов защиты гражданских прав" <11>. -------------------------------- <11> Рожкова М. А. Указ. соч.

Если рассматривать механизм защиты прав в целом, то способ защиты права отвечает на вопрос "что?", т. е. какова цель управомоченного лица (признание права, возмещение убытков, взыскание неустойки и т. д.). Форма защиты права - это то, "как?" лицо хочет защитить свои права. Также хотелось бы отметить, что М. А. Рожкова высказывает точку зрения о необходимости отличать способ защиты прав от средств защиты прав. "Способ защиты прав олицетворяет собой ту непосредственную цель, к достижению которой стремится субъект защиты, полагая, что таким образом он пресечет нарушение (оспаривание) своих прав и восполнит понесенные потери, возникшие в связи с нарушением его прав. В свою очередь, средство правовой защиты - это орудие воздействия на нарушителя, к которому лицо, осуществляющее защиту, обращается для достижения этой цели. Например, для взыскания убытков (способ защиты) субъект защиты предъявляет иск (средство защиты; для расторжения договора (способ защиты) - соответствующее требование-претензию контрагенту (средство защиты); для возмещения внедоговорного вреда (способ защиты) субъект защиты совершает мировую сделку, условия которой определяют порядок такого возмещения (средство защиты); признание оспоримой сделки недействительной (способ защиты) суд осуществляет посредством вынесения решения (средство защиты) и т. д.)" <12>. -------------------------------- <12> Рожкова М. А. Указ. соч.

Данная точка зрения представляется спорной, поскольку возникает вопрос: а чем тогда средство защиты отличается от формы защиты? Разве не будет являться предъявление иска в целях реализации такого способы защиты прав, как взыскание убытков, просто формой реализации такого способа защиты прав? В литературе разграничение и классификация различных форм защиты прав довольно-таки разнообразны. Например, профессор О. А. Красавчиков считал, что формы защиты необходимо разграничивать с учетом специфики объекта и характера защищаемого права. Он выделял следующие формы защиты: "признание права; восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, его нарушающих; присуждение к исполнению в натуре; прекращение или изменение правоотношения; взыскание с лица, нарушившего право, причиненных убытков, а в случаях, предусмотренных законом или договором, неустойки (штрафа, пени)" <13>. -------------------------------- <13> Советское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 1 / Под ред. О. А. Красавчикова. 3-е изд., испр. и доп. М.: Высшая школа, 1985. С. 95 - 97.

Профессор Г. А. Свердлык и Э. Л. Страунинг обосновывают существование в действующем законодательстве трех форм защиты прав: судебной, административной и самозащиты <14>. Данная классификация весьма близка к правомочиям, выделяемым в праве на защиту. -------------------------------- <14> Свердлык Г. А., Страунинг Э. Л. Защита и самозащита гражданских прав: Учеб. пособие. М.: Лекс-книга, 2002. С. 37.

По мнению А. А. Добровольского и С. А. Ивановой, "все спорные правовые требования, подлежащие рассмотрению с соблюдением процессуальной формы защиты права, называются исковыми, а правовые требования, подлежащие рассмотрению без соблюдения установленной законом процессуальной формы защиты права (например, при защите права в административном порядке), в законодательстве и в теории вполне справедливо не называются исковыми" <15>. -------------------------------- <15> http://nps. clan. su/load/32-1-0-79

Среди множества существующих в литературе классификаций форм защиты наиболее распространенной является разделение форм на юрисдикционную и неюрисдикционную <16>. В основе данной классификации лежит критерий субъекта, осуществляющего защиту прав, т. е. субъекта, применяющего охранительные нормы гражданского права. -------------------------------- <16> См.: Грибанов В. П. Указ. соч.; Суханов Е. А. Указ. соч.; Рожкова М. А. Указ. соч.

Под юрисдикционной формой защиты понимается разрешение спора уполномоченным органом, по заявлению управомоченного лица, посредством вынесения данным органом обязательного для сторон решения. Неюрисдикционной же формой защиты понимается использование самим субъектом предоставленных ему законом способов правовой защиты нарушенных прав. В данном случае хотелось бы оговориться, что привлечение к урегулированию спора других лиц (посредников, медиаторов и т. д.) не повлечет за собой изменение формы защиты права - это тоже будет являться неюрисдикционной формой защиты. Именно данную классификацию (и не только данную) мы будем применять при рассмотрении вопроса о механизмах защиты прав в сфере электроэнергетики. Но сначала хотелось бы сделать небольшую оговорку относительно Договора к Энергетической хартии (далее - ДЭХ), поскольку в настоящий момент именно он является основным документом, регулирующим отношения между Россией и государствами Европы. Роль Договора к Энергетической хартии. Договор состоит из 8 частей, объединяющих 50 статей. Договор имеет следующую структуру: - Преамбула закрепляет политические мотивы Договора. - В части I, носящей название "Определения и цель", содержится цель и определяются основные понятия, используемые в Договоре. - В части II "Торговля" ДЭХ закрепляет обязательства сторон по содействию в доступе к своим рынкам; инвестиционные меры, связанные с торговлей; положения о конкуренции в хозяйственной деятельности в ТЭК; свободу транзита энергии и доступ к технологиям и рынку капиталов. - В части III "Поощрение и защита капиталовложений" находятся статьи, регулирующие вопросы инвестиций в энергетическом секторе. - Часть IV "Прочие положения" закрепляет признание государственного суверенитета в отношении природных ресурсов, защиту окружающей среды, налогообложение, деятельность государственных и привилегированных предприятий. - В части V "Разрешение споров" предусматривается механизм разрешения споров между инвесторами и Договаривающимися Сторонами, а также между Договаривающимися Сторонами. - Часть VI "Положения переходного характера" фиксирует временные правила, связанные с торговлей энергией для стран, не являющихся членами ГАТТ. - Часть VII "Структура и институты" состоит из структурных и организационных положений. - В части VIII "Заключительные положения" решаются вопросы подписания и ратификации ДЭХ, присоединения к нему, внесения поправок и т. д. ДЭХ является одним из ключевых международных соглашений, на которых основано энергетическое сотрудничество в Европе. Основное внимание положений Договора сосредоточено на четырех основных областях: - защита инвестиций на основе распространения национального режима или режима наибольшего благоприятствования (в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным) и защита от основных некоммерческих рисков; - недискриминационные условия торговли энергетическими материалами, продуктами и связанным с энергетикой оборудованием на основе правил ВТО и свобода транзита энергии по трубопроводам, электросетям и с использованием иных средств транспортировки; - разрешение споров между государствами-участниками и - в случае инвестиций - между инвесторами и принимающими странами; - содействие повышению энергоэффективности и стремление свести к минимуму воздействие производства и использования энергии на окружающую среду. Россия подписала ДЭХ еще в 1994 г., однако до сих пор не ратифицировала его. Россия поддерживает большую часть положений ДЭХ, однако некоторые статьи ДЭХ, в основном по вопросам транзита энергии и торговли ядерными материалами, несправедливы по отношению к России. Проект закона о ратификации ДЭХ находится в Комитете Государственной Думы по энергетике с 1996 г. <17>. -------------------------------- <17> Перечень законопроектов и законов, находящихся на рассмотрении в Комитете Государственной Думы по энергетике, по состоянию на 5 сентября 2008 года. URL: http://www. duma. gov. ru/energy/zakon/zakonopr. html.

С точки зрения разделения форм защиты прав на юрисдикционные и неюрисдикционные энергетические споры могут быть разрешены с использованием следующих форм.

Юрисдикционные формы защиты прав в сфере электроэнергетики

1. Государственные суды, безусловно, являются юрисдикционной формой защиты прав, поскольку правосудие возможно только в случае обращения в суд управомоченного лица, это орган, уполномоченный государством на разрешение споров, и результатом деятельности такого суда будет являться обязательное для сторон решение. Статьи 13 и 26 ДЭХ предусматривают возможность обращения в государственные суды Договаривающихся Сторон для защиты прав инвесторов. Однако вопрос о соответствии такого разбирательства принципам беспристрастности и независимости остается неясным, поскольку суд, являясь органом власти, должен будет рассмотреть и разрешить дело, где стороной будет то же самое государство. 2. Административный трибунал. Под ним в данном случае понимается орган Договаривающейся Стороны, уполномоченный на рассмотрение подобных споров. ДЭХ в п. 5 ст. 6 предусматривает, что "если Договаривающаяся Сторона сочтет, что какое-то конкретное антиконкурентное поведение, имеющее место на территории другой Договаривающейся Стороны, затрагивает важные интересы... то эта Договаривающаяся Сторона может уведомить об этом другую Договаривающуюся Сторону и может просить, чтобы ее органы по вопросам конкуренции предприняли надлежащие действия для обеспечения соблюдения". Административный порядок, в отличие от судебного порядка, отличается большей простотой и позволяет административным органам более оперативно восстановить нарушенные права и интересы управомоченных лиц. 3. Арбитраж. Под арбитражем в данном случае мы будем понимать международный коммерческий арбитраж, институциональный или ad hoc. Международным арбитраж будет являться при наличии основного бизнеса спорящих сторон в разных государствах. В ДЭХ выделяются следующие основные виды арбитража: А. Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее - МЦУИС). В соответствии со ст. 25 Вашингтонской конвенции от 18 марта 1965 г. "О порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами" (далее - Вашингтонская конвенция) в компетенции Центра находится разрешение правовых споров, возникающих непосредственно из отношений, связанных с инвестициями, между Договаривающимся государством (или любым уполномоченным органом Договаривающегося государства, о котором было сообщено Договаривающимся государством Центру) и лицом другого Договаривающегося государства, при условии наличия письменного согласия участников спора о передаче такого спора для разрешения Центру. Стороны, достигшие такого согласия, не вправе отказаться от него в одностороннем порядке. Таким образом, МЦУИС обладает фактически неограниченной компетенцией по рассмотрению инвестиционных споров как в отношении предметов спора, так и в отношении субъектов, которые могут выступать стороной в споре. Используя ст. 25 Вашингтонской конвенции, некоторые страны (Китай, Израиль) заявили об ограничении компетенции МЦУИС по отдельным вопросам (ratione materiae) и по кругу субъектов, имеющих право выступать в качестве участников спора (ratione personae). Однако "арбитраж в рамках МЦУИС придерживается широкого определения своей компетенции ratione materiae и ratione personae. Так как компетенция МЦУИС ratione materiae и ratione personae закреплена в международном договоре, принимающее государство не может, изменив через свое законодательство круг субъектов, подпадающих под статус иностранного инвестора, исключить тот или иной спор из компетенции арбитража" <18>. -------------------------------- <18> Крупко С. И. Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором: Учебно-практическое пособие. М.: БЕК, 2002. С. 110 - 111.

Соответственно, все инвестиционные споры, вытекающие из отношений в энергетическом секторе, могут быть рассмотрены в институциональном арбитраже МЦУИС, если и Договаривающаяся Сторона инвестора, и Договаривающаяся Сторона принимающего государства являются участниками Вашингтонской конвенции. Рассмотрение спора в МЦУИС возможно также только при наличии письменного согласия на передачу спора в этот суд. Как правило, такое согласие будет содержаться в инвестиционном соглашении между инвестором и принимающим государством. В случае если Вашингтонская конвенция действительна только для одной из спорящих сторон, то в данном случае подпункт a ii) пункта 4 статьи 26 ДЭХ предусматривает передачу спора в МЦУИС по Дополнительным правилам. Б. МЦУИС по Дополнительным правилам. Дополнительные процедуры используются при: - урегулировании инвестиционных споров, возникающих между сторонами, из которых хотя бы одна не является Договаривающимся государством или лицом такового; - урегулировании между Договаривающимися государствами споров, которые не возникают непосредственно из инвестиционной деятельности; - процессах установления фактов. Отличий арбитража, проводимого в рамках обычной процедуры МЦУИС, от проводимого по Дополнительным правилам немного, но есть одно существенное отличие, которое сводит юридическое и политическое значение Дополнительной процедуры практически на нет. Статья 3 Дополнительных правил гласит: "Ввиду того что процессуальные действия, предусмотренные статьей 2, находятся вне юрисдикции Центра, ни одно из положений Конвенции к ним неприменимо, а также к соответствующим рекомендациям, арбитражным решениям и протоколам". Таким образом, в отношении данных процедур перестают действовать положения ст. 53 Вашингтонской конвенции, которая предусматривает исключительную компетенцию МЦУИС по вопросам аннулирования и обжалования решений арбитража, принятых в рамках МЦУИС. Как справедливо отмечает С. И. Крупко, "имеет место парадоксальная ситуация, когда орган, разрешающий спор, сохраняя внешние атрибуты, лишается своей первоосновы и критически меняет свою сущность" <19>. -------------------------------- <19> Там же. С. 118.

Представляется, что такое положение вещей нивелирует целесообразность обращения в МЦУИС по Дополнительной процедуре, поскольку он теряет свои особенности, придаваемые ему Вашингтонской конвенцией. В таком случае намного привлекательней выглядит возможность создания суда ad hoc по конкретному энергетическому спору. В. Ad hoc. ДЭХ предусматривает возможность создания арбитража ad hoc. Данная форма в последние годы становится все более популярной, поскольку она значительно быстрее разрешает спор между сторонами, а значит, и дешевле, поскольку нет затяжной и делающей всю процедуру разрешения дороже апелляции. Г. Арбитражный институт Торговой палаты в г. Стокгольме. Арбитражный институт является самостоятельным подразделением Торговой палаты Стокгольма. В состав его правления входят 6 шведских и 6 иностранных экспертов в области международного арбитража. Сам Институт не разрешает споры. В его задачи входит: - содействовать разрешению внутренних и международных споров в соответствии с Регламентом Института (далее - Регламент); - содействовать разрешению споров в соответствии с другими правилами процедуры, принятыми Институтом; - содействовать согласно установленному Институтом порядку арбитражным разбирательствам, процедура которых частично или полностью отличается от процедуры, предусмотренной Регламентом; - предоставлять информацию по вопросам проведения арбитража и примирительной процедуры. Международные арбитражные решения являются окончательными и обязательными, и каждая Договаривающаяся Сторона обязана предусматривать обеспечение эффективного исполнения таких решений на своей территории. В 2007 г. из 170 дел, рассмотренных в Арбитражном институте Стокгольма, 19 поступили из России, 5 - из Украины <20>. В начале января 2009 г. RosUkrEnergo AG в целях обеспечения интересов европейских потребителей газа подала иски в Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма: о взыскания долга в 614 миллионов долларов с "Нафтогаза Украины" за поставленный природный газ и иск с требованием обязать "Нафтогаз" обеспечить транзит природного газа для экспортных поставок по соответствующим контрактам <21>, в соответствии со ст. 7 ДЭХ. -------------------------------- <20> http://www. echo. msk. ru/news/564144-echo. html <21> http://www. rian. ru/company/20090103/158556568.php

Возникает вопрос отличия разрешения энергетического спора в рамках МЦУИС и Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма. Несмотря на то что в принципе данные механизмы схожи, они различаются в следующих принципиальных для участников положениях. Во-первых, МЦУИС создан в рамках Вашингтонской конвенции, под эгидой Всемирного банка, Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма был основан в 1917 г. и скорее более близок по своему характеру к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений". Во-вторых, присоединение к Вашингтонской конвенции, а как следствие, и к МЦУИС нельзя назвать свободным, поскольку присоединение возможно только в случае членства во Всемирном банке, т. е. назвать эту конвенцию универсальной не представляется возможности, но при определенных условиях участие в ней может принять любое государство. Конвенция об арбитраже открыта для подписания или присоединения к ней для стран - членов Европейской экономической комиссии и стран, допущенных с правом совещательного голоса круга ведения этой Комиссии. То есть в данном случае между данными арбитражами налицо региональное различие по вопросу ratione personae. В-третьих, отличие можно найти в компетенции данных арбитражей. В соответствии со ст. 25 Вашингтонской конвенции в компетенции Центра находится разрешение правовых споров, возникающих непосредственно из отношений, связанных с инвестициями, между Договаривающимся государством (или любым уполномоченным органом Договаривающегося государства, о котором было сообщено Договаривающимся государством Центру) и лицом другого Договаривающегося государства, при условии наличия письменного согласия участников спора о передаче такого спора для разрешения Центру. Стороны, достигшие такого согласия, не вправе отказаться от него в одностороннем порядке. Регламент Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма гласит: "Любой спор, разногласие или претензия в связи с... контрактом либо его нарушением, расторжением или недействительностью будут окончательно разрешены путем арбитража в соответствии с Регламентом Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма". Таким образом, МЦУИС рассматривает только вопросы, вытекающие из инвестиционных соглашений (мы не берем в данном случае во внимание положения Дополнительной процедуры), а Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма рассматривает все вопросы, вытекающие из торговых отношений в регионе Европы. В-четвертых, обязательность решений МЦУИС вытекает из членства в Вашингтонской конвенции, а обязательность решений Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма основана на уставе данного образования.

Приложение

Юрисдикционная форма защиты права

Государственные Административный Арбитраж суды трибунал

МЦУИС Арбитраж ad hoc Арбитражный институт МЦУИС по Торговой палаты дополнительной г. Стокольма процедуре

(Окончание см. "Арбитражный и гражданский процесс", 2009, N 10)

Название документа