Юридические лица в международном частном праве России и ЕС

ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ РОССИИ И ЕС

Н. Н. ВОЗНЕСЕНСКАЯ

Вознесенская Нинель Николаевна, доктор юридических наук, профессор, ведущий научный сотрудник ИГП РАН.

От редакции. Автор предлагаемой вниманию читателей статьи - Нинель Николаевна Вознесенская - не нуждается в особом представлении. Н. Н. Вознесенская - доктор юридических наук, профессор, ведущий научный сотрудник Института государства и права Российской Академии наук <1>. Она является одним из самых авторитетных специалистов в сфере международного частного права и особенно в вопросах правового регулирования иностранных инвестиций. В этой области авторитет профессора Н. Н. Вознесенской непререкаем. Нинель Николаевной опубликовано свыше 200 научных работ в российских и зарубежных изданиях по различным аспектам международного частного права. В частности, в 2001 г. она выпустила монографию "Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий)" <2>, ставшую этапной в российской литературе, посвященной иностранным капиталовложениям. С рядом интересных публикаций в ведущих юридических изданиях Нинель Николаевна выступила в самое последнее время. В частности, возьмем на себя смелость порекомендовать читателям весьма критический разбор нового Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" <3>. -------------------------------- <1> Подробнее о биографии Н. Н. Вознесенской см.: Российская ассоциация международного права. 1957 - 2007. Биографический словарь / Отв. ред. С. В. Бахин. СПб., 2007. С. 58 - 59. <2> Вознесенская Н. Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). М., 2001. <3> Вознесенская Н. Н. Новые тенденции в регулировании иностранных инвестиций в России // Журнал международного частного права. 2009. N 3. С. 3 - 17.

Помещая в рубрике "Актуальные проблемы международного права" статью Н. Н. Вознесенской, мы не сомневаемся, что она привлечет к себе внимание читателей. Казалось бы, вопрос о правовом статусе иностранных юридических лиц неоднократно и весьма подробно анализировался как в отечественной, так и в зарубежной доктрине. По различным аспектам этой проблемы написано бесчисленное количество научных работ. Есть ли основания считать затронутые в статье проблемы актуальными? Безусловно. Во-первых, несмотря на многолетние усилия, так и не преодолена разноголосица в регулировании статуса юридических лиц в законодательстве различных государств. Не совпадают подходы к определению правосубъектности и национальности компаний, содержанию понятия "личный статут" юридического лица, а также отысканию того правопорядка, который является компетентным для регулирования различных аспектов его правового положения. Во-вторых, попытки осуществить сближение национального законодательства в этой сфере оказались безуспешными. В-третьих, процессы глобализации, расширения и усложнения мирохозяйственных связей, формирования единых экономических пространств привели к тому, что вопросы деятельности юридических лиц в рамках иностранных для них правопорядков неуклонно усложняются. Более того, возникает необходимость переосмыслить те нормативные и доктринальные положения, которые, казалось бы, устоялись и стали привычными. Как подчеркивает Н. Н. Вознесенская, для любого государства, допускающего иностранный капитал на свою территорию, тем более в приоритетные сферы экономики, небезразлично, кто реально владеет тем или иным предприятием, чьи капиталы и интересы в нем представлены. Между тем используемые на практике критерии определения национальности (личного закона) юридического лица во многих случаях не позволяют выявить реальную связь предприятия с экономикой той или иной страны. Юридическое лицо, инкорпорировавшись в конкретном государстве, т. е. получив номинально национально-правовую форму, затем легко проникает в те сферы экономики, которые закрыты в данном государстве для иностранного капитала. Поэтому автор статьи предлагает при определении национальности юридических лиц использовать не один критерий, а их совокупность (как это уже сделано в законодательстве и судебной практике некоторых государств), а также анализировать не только юридическую связь компании с правопорядком определенного государства, но и ее реальный экономический статус. Однако наибольший интерес в статье Н. Н. Вознесенской представляют сравнения и параллели, которые проводит автор, во-первых, сопоставляя законодательство и судебную практику различных государств; во-вторых, показывая, что в правовой системе Российской Федерации и правопорядке Европейского союза возникают сходные проблемы. Это касается определения правового режима для юридических лиц, вопросов их признания, перемещения из одного государства в другое, а также объема правомочий юридического лица на территории иностранного государства. Выражая признательность Нинель Николаевне за присланную интересную статью, будем надеяться, что поднятые в ней вопросы станут предметом заинтересованного обсуждения на страницах "Правоведения" в дальнейшем.

С. В.Бахин

Проблема юридических лиц в международном частном праве рассматривалась в отечественной литературе еще в дореволюционный период. В настоящем исследовании права России и ЕС анализируются лишь отдельные аспекты этой сложной проблемы, которые при современном развитии мирохозяйственных связей являются наиболее существенными и, несомненно, актуальными как для России, так и для стран Европейского союза. С этих позиций считаем наиболее важным исследование правового статуса иностранного юридического лица в современном мире, т. е. определение его личного закона, его национальности, объема правосубъектности и т. д. Стоит отметить, что для России актуальность этой проблемы в полной мере проявилась лишь с принятием Закона РСФСР от 4 июля 1991 г. N 1545-1 "Об иностранных инвестициях" <4>. В период существования СССР никаких иностранных юридических лиц в нашей стране не было, иностранный капитал не допускался, и вся проблема сводилась лишь к определению правового статуса иностранных контрагентов советских внешнеторговых объединений при внешнеторговых сделках. -------------------------------- <4> Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 29. Ст. 1008.

В настоящей работе обращается внимание на некоторые тенденции, которые можно наблюдать сегодня в науке и судебной практике России и стран ЕС. Это относится, например, к переосмыслению доктрины контроля при решении вопроса о национальности юридических лиц. Общую обеспокоенность как юристов стран ЕС, так и российских исследователей вызывает излишний либерализм при определении национальности компаний, что, по сути, дает иностранным компаниям возможность пользоваться преимуществами национальных образований. Важной и сложной является проблема признания юридических лиц. Эта тема значительно более актуальна для стран ЕС, стремящихся к созданию единого экономического и правового пространства, однако она важна и для России, являющейся крупнейшим торговым партнером этих стран. К тому же проблема признания иностранных компаний в российской литературе разработана недостаточно. Сравнительно-правовой подход к исследуемым вопросам позволяет выявить как общие тенденции развития права в этой сфере, так и специфику регулирования в России и в странах ЕС. Отметим в связи с этим некоторые исходные позиции, необходимые для рассмотрения вопроса о статусе юридических лиц. 1. Международное частное право (МЧП) в отличие от других отраслей национального права значительно более толерантно к иностранному праву. В международном частном праве изначально заложена возможность применения иностранного права. Это объясняется тем, что МЧП регулирует отношения с так называемым иностранным элементом - элементом иного государства. Наличие иностранного элемента предполагает столкновение правопорядков, "конфликт законов" по крайней мере двух государств: того, где возникли правоотношения с иностранным элементом, и того, к которому относится этот иностранный элемент. Государства нашли выход из данной ситуации в особом методе регулирования отношений с иностранным элементом - коллизионном, позволяющем определить то право, которое в конкретном случае будет регулировать указанные отношения. Право, к которому отсылает коллизионная норма, как минимум для одной из сторон является иностранным. Помимо этого, в международных договорах и национальном законодательстве в качестве основополагающего начала в регулировании договорных отношений с иностранным элементом закреплен принцип автономии воли сторон, дающий сторонам возможность самим выбирать право, которому они желают подчинить свои правоотношения. По крайней мере для одной из сторон избранное право также будет иностранным. 2. В современном мире с ростом мирохозяйственных связей, углублением процессов глобализации и т. д. в праве большинства стран происходят изменения, которые постепенно приводят к сокращению в их праве национальной составляющей. Сближение (унификация и гармонизация) приводит к постепенной замене национальных норм унифицированными нормами. В отдельных интеграционных группировках, например в ЕС, появилось европейское право (право Сообщества), общее для стран-участников. Естественно, оно оказало и оказывает значительное влияние на национальное право соответствующих государств. Каков будет конечный результат все расширяющихся процессов унификации права - вопрос не простой и, по-видимому, неоднозначный. Понятно, что когда упрощаются, унифицируются правила, скажем, международной торговли, это облегчает товарооборот, и это полезно. Унификация права, вне зависимости от отрасли, оправданна и полезна, когда она обеспечивает общий для всех участвующих государств интерес, в этом случае она и более успешна. Если же сталкиваются противоположные экономические интересы разных стран, единые правила могут оказаться непригодными. Право опосредует экономические отношения, отражая экономические интересы той или иной страны или группы стран. В связи с этим следует заметить, что унификация, например, инвестиционного права в силу неоднородности экономического развития разных государств, наличия разных экономических интересов и многих противоречий не только нецелесообразна, но может оказаться и весьма вредной. Чем теснее правовое регулирование в конкретной сфере связано с экономическими интересами, тем менее оно поддается унификации. Государства в этом случае сохраняют и отстаивают свое национальное законодательство. 3. В известной мере по этой причине процесс унификации не привел ни к унификации, ни к сближению правового регулирования института юридического лица, который сегодня получил универсальное распространение "в качестве правового средства, обеспечивающего представление ("субъективизацию") в экономическом обороте массивов имущественных ценностей, предназначенных для достижения той или иной экономической цели" <5>. -------------------------------- <5> Асосков А. В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М., 2003. С. 16.

Юридическое лицо - это та правовая форма, в которой воплощаются, действуют, взаимодействуют, переплетаются огромные экономические средства, капиталы. Несмотря на многие попытки, в этой сфере не преодолены значительные различия, многообразие правовых форм юридического лица, подходов к пониманию и определению национальности юридического лица, к проблеме правосубъектности, ее объему и т. д. Разноголосица в законодательстве стран ЕС, например, до сих пор затрудняет осуществление основополагающего принципа Договора об учреждении Европейского экономического сообщества от 25 марта 1957 г. (далее - Римский договор 1957 г.) - свободного движения лиц, услуг и капиталов. Стремительное развитие экономики, международное переплетение капиталов, появление монополий и сверхмонополий, что характерно для современного мира, не только не привели к унификации правового статуса юридического лица, самым тесным образом связанного с этими процессами, но явились причиной существенной трансформации самой его сути, "превратив его в универсальный инструмент участия иностранных субъектов в хозяйственной жизни зарубежных стран" <6>. -------------------------------- <6> Там же. С. 10.

Личный закон юридического лица и его национальность. Когда проблема юридического лица рассматривается в аспекте международного частного права, это означает, что анализируется иностранное юридическое лицо с точки зрения права того государства, которое либо принимает это юридическое лицо, либо квалифицирует его как участника сделки, совершаемой между этим лицом и национальной компанией данного государства. Задача сводится к тому, чтобы определить частноправовой статус иностранного юридического лица, отыскать тот правопорядок, который является компетентным для регулирования вопросов его правового положения. Правовой статус юридического лица всегда определяется единственным законом - личным законом (статутом) юридического лица. Личный закон устанавливает основные правовые параметры юридического лица, он отвечает на вопрос о том, является ли конкретное образование юридическим лицом, какова его правоспособность, каковы полномочия органов, его представляющих, какова ответственность данного юридического лица и т. д. К решению этих вопросов применим лишь один закон - личный закон юридического лица. В данном случае основополагающий принцип МЧП - принцип автономии воли - неприменим. Однако следует отметить, что в работах П. Арминьона и Ж. Мазо выдвигалась теория автономии воли участников юридического лица при определении его личного закона. Она была признана несостоятельной. Критики этой теории справедливо указывали, что участники юридического лица, желая выбрать его национальность (личный статут), не могут игнорировать требования законодателя. "Воля не автономна настолько, - писал М. И. Брун, - чтобы юридическое лицо могло иметь ту национальность, которую не хочет признавать за ним национальный законодатель" <7>. -------------------------------- <7> Брун М. И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 1. О личном статусе юридического лица. Пг., 1915. С. 43.

Сфера действия личного статута юридического лица, как правило, определяется в законах о международном частном праве; кроме того, она находит отражение в судебной практике и доктрине. Россия. Статья 1202 Гражданского кодекса РФ содержит перечень вопросов, решаемых на основе применения личного закона юридического лица. К вопросам личного закона юридического лица согласно ст. 1202 ГК РФ относятся: 1) статус юридического лица; 2) организационно-правовая форма юридического лица; 3) требования к наименованию юридического лица; 4) вопросы создания, реорганизации, ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства; 5) содержание правоспособности юридического лица; 6) порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей; 7) внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками; 8) способность юридического лица отвечать по своим обязательствам. Таким образом, личный закон регулирует вопросы, касающиеся учреждения, функционирования, управления, ликвидации юридических лиц и т. д. Комментируя ст. 1202 ГК РФ, некоторые российские юристы указывают, что содержащийся в ней перечень не является исчерпывающим и что ряд других вопросов, в ней не перечисленных, также "должен решаться на основе применения личного закона юридического лица, поскольку их связь с правосубъектностью очевидна" <8>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) (под ред. А. Л. Маковского, Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2002. ------------------------------------------------------------------ <8> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса РФ / Под ред. А. Л. Маковского, Е. А. Суханова. М., 2003. С. 398 - 399.

В литературе по международному частному праву распространено мнение, согласно которому личный закон юридического лица определяет также его государственную принадлежность и национальность. Л. А. Лунц писал: "Под "национальностью" применительно к юридическим лицам понимают как личный закон (личный статут) организации, так и ее государственную принадлежность" <9>. Ю. М. Юмашев, также отождествляя эти понятия, пишет: "Проблема "национальности" компаний - прежде всего проблема ее юридического статуса... "Национальность" компаний, таким образом, показывает, закон какого государства является ее "личным законом" или "личным статутом"... Иными словами, проблема "национальности" сводится к отысканию "личного статута" компаний, регламентирующего их правовой статус" <10>. Та страна, закон которой является личным законом компании, определяет ее национальность и государственную принадлежность. -------------------------------- <9> Лунц Л. А. Курс международного частного права. Особенная часть. М., 1975. С. 47. <10> Юмашев Ю. М. Правовое регулирование прямых иностранных капиталовложений в ЕЭС. М., 1988. С. 16.

Вместе с тем время от времени в российской литературе поднимается вопрос о соотношении понятий "личный статут" юридического лица и "национальность" юридического лица. Так, А. В. Асосков пишет: "Понятие "личный статут юридического лица" используется для решения вопросов исключительно частноправового характера... и имеет отношение только к коллизионному правовому регулированию. Категория же "национальности юридического лица" имеет гораздо более широкую область применения, которая затрагивает прежде всего публично-правовые институты" <11>. С этим следует согласиться. Однако из того факта, что категория "национальность" приходится на сферу не только частного, но и публичного права, автор делает вывод о том, что слово "национальность" не должно применяться в международном частном праве, поскольку тогда, по сути, оно превращается в синоним выражения "личный статут юридического лица". "На наш взгляд, - заключает А. В. Асосков, - такое использование юридических категорий не является приемлемым" <12>. -------------------------------- <11> Асосков А. В. Правовые формы участия... С. 25. <12> Там же. С. 27.

Полагаем, что данный вывод нелогичен. Те публично-правовые вопросы, которые охватываются понятием "национальность", например вопросы налогообложения юридического лица, правовых режимов, изъятий либо стимулирования, устанавливаемых для иностранцев, вопросы дипломатической защиты и т. д., также характеризуют правовое положение юридических лиц, дополняя тем самым их частноправовой статус. Понятие национальности юридических лиц (хотя терминологически и несколько условное) - общепринятая категория, указывающая на их государственную принадлежность, что помогает решать целый ряд проблем, возникающих в отношении юридических лиц в международном плане. Понятие национальности юридических лиц определяет их правовой статус в более полном объеме, а их личный закон - лишь в объеме частного права; на наш взгляд, очевидно, что эти понятия однородны, и нецелесообразно относить их к разным юридическим категориям. Случаи так называемого отделения личного статуса юридического лица от его государственной принадлежности <13>, о которых, в частности, пишет А. В. Асосков, на наш взгляд, следует рассматривать как исключения из общего положения, при котором они обычно совпадают. -------------------------------- <13> Там же. С. 29.

Европейский союз. Положения, аналогичные тем, что перечислены в ст. 1202 ГК РФ, т. е. о сфере действия личного статута юридического лица, содержатся в законах и доктрине зарубежных стран, в том числе и стран ЕС (Италии, Португалии и др.). В Законе Швейцарии 1987 г. "О международном частном праве", по сути, воспроизводится указанный выше перечень, который, однако, дополняется весьма важным пунктом об ответственности за нарушение норм корпоративного права. Что касается сферы действия личного закона юридического лица, то, например, судебная практика и доктрина Франции подчиняют этому закону самый широкий спектр вопросов. Обстоятельное исследование сферы действия личного закона юридического лица проведено в работе известного французского юриста Ивона Луссуарна, который указывает, что личный закон регулирует широкий круг вопросов, в частности вопросы учреждения, функционирования, управления, ликвидации юридического лица и т. д. Однако судебная практика и доктрина в странах ЕС подчиняют этому закону еще более широкий спектр вопросов, включая, например, не только вопросы управления, но и вопросы взаимоотношений администраторов и акционеров. Вместе с тем И. Луссуарн подчеркивает, что хотя круг вопросов, определяемых на основании личного закона юридического лица, и широк, весьма возможны конфликты между этим законом и законами, определяемыми на основании таких коллизионных привязок, как lex fori, lex rei sitae, lex loci delicti. И. Луссуарн также отмечает, что "нередки случаи, когда судебная практика сужает сферу действия личного закона юридического лица, к чему ее побуждает необходимость местного протекционизма" <14>. -------------------------------- <14> Loussouarn I., Bourel P. Droit international prive. Paris, 1980. P. 806.

В доктрине стран ЕС превалирует точка зрения о том, что личный закон определяет национальность юридических лиц. Согласно доктрине Франции, например, юридическое лицо обязательно должно быть подчинено закону определенного государства - национальному закону. Оно не может осуществлять свою деятельность (которая проявляется в юридических актах), если оно не будет надлежащим образом учреждено согласно требованиям этого закона. Задача сводится к тому, чтобы отыскать этот национальный закон. "Именно в таком контексте юриспруденция формулирует классическую концепцию национальности юридического лица" <15>. -------------------------------- <15> Ibid.

В фундаментальном французском труде "Международное частное право", в разделе "Национальность и юридический статут юридического лица", читаем: "Итак, следует найти этот национальный закон и таким образом определить национальность этого юридического лица (societe)" <16>. Отсюда следует, что французская доктрина не отказывается использовать термин "национальность" в международном частном праве. -------------------------------- <16> Ibid. P. 805.

Справедливости ради следует вспомнить, что во время Первой мировой войны дискутировался вопрос о том, может ли критерий определения национальности юридического лица по его личному закону использоваться в международных отношениях, т. е. применительно к международному публичному праву? Было высказано два мнения. Ж.-П. Нибуайе, в частности, отрицал в принципе признание национальности за юридическими лицами, поскольку их юридический статут в силу коллизии законов (est en cause) сомнителен, и считал определяющим фактором установление лиц, контролирующих юридическое лицо. Однако победила и была воспринята судебной практикой точка зрения известных юристов А. Батифоля и П. Лагарда, которые считали, что национальность юридических лиц всегда определяется применимым правом (loi applicable), т. е. личным законом и ничем иным. В судебной практике Франции хотя и используется в ряде случаев теория контроля, но при этом не подвергается сомнению национальность юридических лиц, устанавливаемая согласно их личному закону. Критерии определения национальности (личного закона). С развитием международных экономических связей растет число субъектов, которые осуществляют свою деятельность, не ограничиваясь рамками одного государства. Во многих случаях возникает необходимость установить, какому государству принадлежит то или иное юридическое лицо, т. е. определить его национальность. Осуществить это на практике довольно трудно, поскольку учреждено юридическое лицо может быть в одной стране, местонахождение иметь - в другой, вести деятельность - в третьей, а акционерами его могут быть физические и юридические лица разных стран. Проблема определения национальности юридических лиц редко возникает как самостоятельная, обычно она привязана к другой проблеме, которую помогает решить. Например, если в законе Франции указаны льготы, которые распространяются только на французов, то, соответственно, необходимо решить, является ли то или иное общество, осуществляющее деятельность на территории Франции, французским. Это необходимо и для решения вопроса о том, распространяется ли на конкретное общество налоговое законодательство конкретной страны. Когда речь идет о дипломатической защите юридического лица, естественно, государство предоставляет такую защиту только "своим" юридическим лицам, т. е. тем, которые принадлежат данному государству. Вопрос о том, является ли вообще данное образование юридическим лицом, также решается исходя из его национальности. Полное товарищество Законом Франции от 24 июля 1966 г. признается юридическим лицом, а соответствующее ему объединение лиц в Великобритании - partnership - нет. В торговом праве Германии полное и коммандитное товарищества формально не являются юридическими лицами, хотя и наделены некоторыми его правами. Определение национальности юридических лиц также весьма значимо при решении вопроса об их признании в других государствах. Приведенные примеры показывают, что вопрос "национальности" юридического лица затрагивает одновременно как частноправовую, так и публично-правовую сферы, а решение его может быть достигнуто с помощью коллизионного метода. Итак, доктриной международного частного права признано, что юридические лица подчиняются национальному закону, т. е. закону того государства, которому они принадлежат. Однако определить этот самый закон весьма непросто из-за многообразия критериев в коллизионном праве разных стран. Критерий инкорпорации. В странах, принадлежащих к англосаксонской системе права, используется критерий места учреждения (инкорпорации) юридического лица. Критерий инкорпорации означает, что за юридическим лицом признается национальность государства, на территории которого это лицо учреждено и зарегистрировано. В основе этого критерия лежит осознание того факта, что юридическое лицо порождается, становится субъектом права по воле государства и вписывается в существующий в нем правопорядок, что и дает основания считать это юридическое лицо привязанным к данному государству. Указанный критерий получил широкое распространение в США, Великобритании, Канаде, Ирландии, Нидерландах, Индии, Нигерии, в Австралии, Новой Зеландии, на Кипре; в ряде стран Латинской Америки - Бразилии, Венесуэле, Мексике, Перу, на Кубе. Россия и многие страны СНГ также применяют этот принцип определения национальности юридических лиц. Данный критерий в литературе разных стран, включая и те, в которых он применяется, неоднократно подвергался критике. Указывалось, что он носит весьма формальный характер, мало что говорит о характере и месте реальной деятельности юридических лиц, а это создает возможность для различных махинаций, например создания фиктивных компаний, чья реальная деятельность никоим образом не связана с государством их учреждения. Несмотря на серьезную обоснованность критики, критерий инкорпорации живуч, поскольку имеет весьма привлекательные свойства, главное из них - юридическое лицо, национальность которого определяется на основе критерия инкорпорации, не утрачивает правосубъектность при переносе своей деятельности в другие страны, чего прочие критерии не обеспечивают. Критерий местонахождения административного центра (критерий оседлости). В странах континентальной Европы наиболее распространен критерий местонахождения административного центра (siege sociale) юридического лица. Он означает, что к юридическому лицу применяется право того государства, где находится главный административный центр юридического лица. "Закон местонахождения административного центра, - пишет известный французский юрист Ивон Луссуарн, - обычно квалифицируется как личный закон" <17>. Однако местонахождение административного центра согласно доктрине иностранных государств также определяется неоднозначно; различают "статуарную" (формальную) оседлость, отраженную в уставе (уставное местонахождение компании), и "эффективную" (реальную) оседлость - место, где фактически находится этот центр управления (штаб-квартира). Критерий реальной оседлости взят за основу в Германии, Австрии, Португалии, Греции и т. д. -------------------------------- <17> Ibid.

В практике европейских государств, придерживающихся теории оседлости, отсутствует терминологическое единство. Понятие "штаб-квартира" соответствует понятиям "центр управления" или "фактическое местонахождение компаний". Нередко употребляется термин "главное отделение компаний". Е. Дубовицкая указывает, что уставное местонахождение и штаб-квартира соответствуют российским понятиям - юридический и фактический адрес <18>. -------------------------------- <18> Дубовицкая Е. Европейское корпоративное право. Свобода перемещения компаний в Европейском сообществе. М., 2004. С. 8.

Данный критерий также имеет недостатки. В нынешней ситуации, когда компания ведет свою деятельность, не ограничиваясь одной страной, определить, в каком именно государстве она имеет главный орган управления, весьма затруднительно. В некоторых странах под оседлостью подразумевается место осуществления основной деятельности компании, в других она рассматривается как самостоятельный критерий определения национальности юридических лиц. Критерий контроля. Особая роль принадлежит критерию контроля, который был весьма распространен во время Первой и Второй мировых войн. Этот критерий позволяет выяснить, какому государству принадлежит и служит юридическое лицо. При этом во внимание принимается, какому государству принадлежат владельцы, участники конкретного юридического лица. На практике вставал вопрос о запрещении деятельности юридических лиц "враждебной национальности", т. е. принадлежащих к враждебным государствам. Несмотря на заманчивость данного критерия, направленного на выяснение настоящего положения и государственной принадлежности той или иной компании, практически значение его не столь велико. Неясно, как применить критерий контроля к юридическим лицам с многонациональным составом участников и проследить частые изменения в их составе. Усилия отыскать единый критерий определения национальности (личного закона) юридических лиц успехом не увенчались, попытки найти компромисс путем заключения международных соглашений также оказались тщетны <19>. -------------------------------- <19> Имеются в виду Конвенция относительно признания правосубъектности иностранных компаний, ассоциаций и учреждений от 1 июня 1956 г. (далее - Гаагская конвенция 1956 г.), разработанная в рамках Гаагской конференции по международному частному праву, и Брюссельская конвенция о взаимном признании компаний от 29 февраля 1968 г. (далее - Брюссельская конвенция о компаниях 1968 г.), подготовленная в рамках ЕЭС.

В. М. Корецкий писал, что все критерии равно хороши, но и равно недостаточны. "Равно хороши, ибо каждый из них освещает одну сторону проблемы... Все они равно недостаточны, ибо тщатся охватить явление в целом, под непременным условием подведения всех случаев под одну категорию" <20>. -------------------------------- <20> Корецкий В. М. Проблемы частного международного права в договорах, заключенных советскими республиками с иностранными государствами // Корецкий В. М. Избранные труды: В 2 кн. / Редкол.: В. Н. Денисов и др. Киев, 1989. Кн. 1. С. 34 - 35.

Усложнение экономических отношений в мире лишь усугубляет трудности по отысканию одного критерия для определения национальности юридических лиц. Судебная практика в этих условиях встала на путь прагматизма и при возникновении сложности использует несколько критериев. При этом в зависимости от обстоятельств может применяться то один, то другой принцип. Например, судебная практика Франции использует критерий местонахождения административного центра для выяснения личного закона юридического лица, но может применять критерий контроля, если выяснение национальности этого лица связывается с вопросом о пользовании правами. В США, напротив, для определения подсудности используется принятый в этой стране критерий инкорпорации, а для целей налогообложения - критерий места основной деятельности. Суды целого ряда стран прибегают к использованию нескольких критериев. Некоторые страны пошли по пути установления в законодательстве нескольких критериев. В качестве примера можно привести Закон Украины от 23 июня 2005 г. "О международном частном праве", вступивший в силу с 1 сентября 2005 г. <21>. В коллизионном праве Украины сочетаются два критерия для определения национальности юридического лица: инкорпорации и оседлости (местонахождения органов управления). В ст. 25 упомянутого Закона предусматривается, что личным законом юридического лица считается право государства местонахождения юридического лица. Местонахождением юридического лица является государство, в котором юридическое лицо зарегистрировано или иным образом создано согласно праву этого государства. При отсутствии таких условий или если их невозможно установить применяется право государства, где находится исполнительный орган управления юридического лица <22>. -------------------------------- <21> Журнал международного частного права. 2006. N 1. С. 43 - 90. <22> Ерпылева Н. Ю., Батлер У. Э. Коллизионное регулирование в международном частном праве России и Украины // Законодательство и экономика. 2006. N 9. С. 36 - 48. См. также: Марышева Н. И., Звеков В. П. Закон Украины 2005 года "О международном частном праве" // Хозяйство и право. 2005. N 5. С. 118 - 129.

Россия. В современном законодательстве России вопрос об определении личного статута юридического лица, его национальности решен в ч. 1 ст. 1202 ГК, которая гласит: "Личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо". Тот же принцип применяется при определении личного закона иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву. Таким личным законом "считается право страны, где эта организация учреждена" (ч. 1 ст. 1203 ГК). Таким образом, в российском законодательстве установлен принцип инкорпорации при определении национальности юридических лиц. Этот принцип был закреплен еще в законодательстве СССР, в ст. 124 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик от 16 мая 1977 г. До 1977 г. законодательно этот вопрос решен не был, хотя в арбитражной практике применялся критерий инкорпорации, который был закреплен во многих двусторонних торговых договорах. Закон места учреждения юридического лица закреплен в Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г. (Минская конвенция 1993 г.) <23>, в ч. 3 ст. 23 которой указывается, что правоспособность юридического лица определяется законодательством того государства-участника, по законам которого оно было учреждено. Критерий инкорпорации установлен и в п. "а" ст. 11 Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20 марта 1992 г. (Киевское соглашение 1992 г.) <24>. Подавляющее большинство стран СНГ также использует критерий инкорпорации при определении национальности юридических лиц <25>. -------------------------------- <23> Бюллетень международных договоров. 1995. N 2. С. 3 - 28. <24> Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 44. Ст. 2472. <25> Он предусмотрен ст. 1211 Модельного гражданского кодекса стран СНГ, принятого в 1996 г. Эта статья воспроизводится в ГК Азербайджана 1998 г., ГК Белоруссии 1998 г., ГК Казахстана 1999 г., ГК Кыргызстана 1998 г., ГК Узбекистана 1996 г.

В России использование критерия инкорпорации при определении национальности юридических лиц долгое время не вызывало сомнений. Однако после допуска в страну иностранного капитала возникли вопросы и проблемы. Ныне наблюдается значительный рост иностранных инвестиций в экономику разных стран. В ряде государств, в том числе в России, появилось специальное законодательство об иностранных инвестициях, растет число международных соглашений инвестиционного характера. Государства, заинтересованные в привлечении иностранного капитала, предоставляют иностранным инвесторам национальный режим либо режим наибольшего благоприятствования. Обычно иностранный инвестор, вкладывая свои средства в принимающем государстве, создает в нем свое предприятие, учреждает свою компанию. Россия (как и прочие страны, где используется критерий инкорпорации при определении национальности юридических лиц) признает компанию иностранного инвестора, зарегистрированную в России, российским юридическим лицом со всеми вытекающими отсюда последствиями. Вместе с тем для любого государства, допускающего иностранный капитал на свою территорию, тем более в важные сферы экономики, должно быть небезразлично, кто реально владеет тем или иным крупным предприятием, чьи капиталы и интересы в нем представлены. На этот вопрос критерий инкорпорации не отвечает, он его вуалирует, а в данном случае особенно важно установить экономическую связь инвестора. Эта проблема в России не только не решена, но до мая 2008 г. не была даже поставлена, она затронута лишь в немногих исследованиях. Более того, ее пониманию и решению мешает то обстоятельство, что в российской правовой литературе практически отождествляются понятия иностранного инвестора и иностранного юридического лица, часто они используются как синонимы. Возможно, одна из причин такого положения - то, что в российском Федеральном законе от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" (далее - Закон 1999 г.) <26> не дано определения иностранного инвестора. В нем лишь указывается, кто может выступать в качестве иностранного инвестора. К ним Закон относит: 1) иностранное юридическое лицо, 2) иностранного гражданина, 3) лицо без гражданства, 4) организацию, не являющуюся юридическим лицом, 5) иностранное государство, 6) международные организации. -------------------------------- <26> СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493.

Как бы то ни было, но ставить знак равенства между иностранным инвестором и иностранным юридическим лицом вряд ли возможно. Это не одно и то же. Иностранное юридическое лицо - правовая категория; иностранный инвестор - скорее понятие экономическое. Они могут совпадать, но не всегда. Иностранный инвестор, учреждая свою компанию, скажем, в России и зарегистрировав ее там, становится российским юридическим лицом, но при этом не перестает быть иностранным инвестором. Он лишь выступает в национальной правовой форме. В качестве российского юридического лица иностранный инвестор легко проникает в те сферы экономики, которые могут быть закрыты для иностранного капитала (такие сферы существуют во всех государствах); на него не распространяются никакие ограничения, установленные для иностранных инвесторов, поскольку формально он приобрел национальную правовую форму. Таким образом, формальное применение критерия инкорпорации, закрепленного в ст. 1202 ГК, к компаниям с иностранным капиталом, зарегистрированным в России, дает им статус российской национальной компании, может нарушить российское инвестиционное законодательство, содержащее запретительные для иностранных инвесторов меры, дает им возможность легально обойти это законодательство. Поэтому весьма важно не отождествлять иностранного инвестора с понятием юридического лица (иностранного или национального). Еще раз отметим, что иностранный инвестор, учредив компанию в государстве, где действует критерий инкорпорации, легко приобретает статус национальной компании, оставаясь иностранным инвестором. Тот факт, что национальная компания может быть одновременно иностранным инвестором, отражен в Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций от 11 октября 1985 г. <27>. В п. "c" ст. 13 этой Конвенции предусмотрено, что "иностранным инвестором может быть признано любое национальное лицо при условии, что инвестируемые им активы переводятся в принимающую страну из-за рубежа". Отсюда также следует, что определяющим фактором для инвестора является экономический критерий - активы, а для иностранного инвестора - активы иностранного происхождения. -------------------------------- <27> Библиотечка журнала "Вестник ВАС РФ". Специальное приложение. 2001. N 7.

Таким образом, определение национальности юридических лиц согласно критериям международного частного права является делом не только трудным, но и часто недостаточным. В первую очередь это относится к международным инвестиционным отношениям. Единого решения проблема определения национальности юридических лиц при инвестиционных отношениях не получила. Нами было отмечено, что в судебной практике некоторых стран, главным образом Франции, используется сочетание критериев. При этом большое значение придается критерию контроля. Другой возможностью решения этой проблемы, на наш взгляд, может быть признание за юридическим лицом, формально имеющим национальность (принадлежность) одного государства, а по капиталу реально принадлежащим лицам другого государства, двух статусов: первого - общепринятого частноправового статуса, определяемого личным законом, второго - инвестиционного статуса, определяемого на основе экономического критерия - по капиталу и реальному контролю. Если реальный контроль за какой-либо национальной (скажем, российской) компанией осуществляет иностранное лицо, такая национальная компания может быть признана иностранным инвестором. В данном случае все ограничения, существующие в конкретном государстве в отношении иностранных инвесторов, будут распространяться и на формально национальную компанию. Примерно так решают эту проблему некоторые страны. Так, Закон Республики Казахстан от 27 декабря 1994 г. "Об иностранных инвестициях Республики Казахстан" <28> к иностранным инвесторам относил (наряду с другими) юридические лица Республики Казахстан с контрольным пакетом акций у иностранного инвестора. Это либо совместное предприятие, в котором доля участия иностранного участника равна контрольному пакету и дает ему право определять решения предприятия; либо предприятие, полностью принадлежащее иностранному инвестору. -------------------------------- <28> Ведомости Парламента Республики Казахстан. 1994. N 23 - 24. Ст. 280. В настоящее время данный Закон утратил силу, действует Закон Республики Казахстан от 8 января 2003 г. N 373-II "Об инвестициях" (Ведомости Парламента Республики Казахстан. 2003. N 1 - 2. Ст. 4).

В Законе 1999 г. этот важный вопрос упущен, и Закон не содержит подобной нормы. Двусторонние международные соглашения о взаимной защите иностранных инвестиций оперируют понятием "иностранный инвестор", не касаясь вопроса о его правовой форме. Лишь в Федеральном законе от 4 августа 2001 г. N 107-ФЗ "О внесении дополнения в Закон РФ "О средствах массовой информации" <29> предусмотрено, что "иностранное юридическое лицо, а равно российское юридическое лицо с иностранным участием, доля (вклад) иностранного участия в уставном (складочном) капитале которого составляет 50% и более, не вправе учреждать организации (юридические лица), осуществляющие телевещание" <30>. Некоторые ограничения предусмотрены в страховом и банковском деле (доступ к этим сферам ограничен во всех странах). Даже в том случае, когда (и если) будет принят Федеральный закон "О перечне отраслей, производств, видов деятельности и территорий, в которых запрещается или ограничивается деятельность иностранных инвесторов", при существующем законодательстве положение не изменится, поскольку, как уже отмечалось, иностранный инвестор, зарегистрировав компанию в России, уже в качестве отечественной компании легко может преодолеть всякие ограничения, установленные для иностранцев, так как они на него уже не будут распространяться. -------------------------------- <29> СЗ РФ. 2001. N 32. Ст. 3315. <30> Асосков А. В. Правовые формы участия... С. 92 - 93.

В минувшем году был принят Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Закон 2008 г.) <31>. В п. 2 ст. 3 Закона 2008 г. говорится, что понятие иностранный инвестор используется в значении, указанном в ст. 2 Закона 1999 г., однако далее в ст. 3 Закона 2008 г. указывается, что "(в) целях настоящего Федерального закона иностранными инвесторами признаются также находящиеся под контролем иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на территории РФ". Это положение, казалось бы, могло решить поставленную проблему, однако слова "в целях настоящего Федерального закона" создают неопределенность, и возникает вопрос: является ли закрепленное в нем важное положение общеприменимым или применяется только к указанному Закону 2008 г.? Судебная практика, по-видимому, поможет ответить на этот вопрос. В заключение данного раздела следует отметить, что в современный период постепенно возрождается теория контроля, которая находит отражение не только в судебной практике, но и в законодательстве, как это явствует из Закона 2008 г. -------------------------------- <31> СЗ РФ. 2008. N 18. Ст. 1940.

Европейский союз. Что касается стран - членов ЕС, то там рассматриваемая проблема приобретает еще большую сложность и практическое значение. В данном случае установление принадлежности конкретной компании к какому-либо государству - члену ЕС означает также и принадлежность ее к Сообществу в целом. В первоначальный период, когда в Сообщество входили всего шесть государств, эта проблема решалась значительно проще, поскольку все эти государства придерживались одного критерия определения национальности - места реальной оседлости. Однако этому единству пришел конец, когда Голландия 25 июля 1959 г. приняла Закон, согласно которому не считается юридической связью компании с государством место реальной оседлости (siege riel). По Закону 1959 г., если компания зарегистрирована в Голландии (где ее siege statutaire), она считается голландской, даже если место ее деятельности будет в другом государстве. По праву других первоначальных государств-членов такая компания не являлась бы голландской. С расширением Сообщества трудности с определением национальности компаний значительно возросли. Современные страны - члены ЕС придерживаются разных критериев определения национальности юридических лиц. Великобритания, Ирландия, Голландия и Дания используют критерий инкорпорации. Остальные государства - члены ЕС придерживаются разных вариантов критерия административного центра (реальной оседлости). При этом в разных странах определение места административного центра не одинаково. Так, во Франции требуется, чтобы местонахождение всех руководящих органов компании совпадало, а в Германии или Италии такого требования нет. В литературе стран - членов ЕС неоднократно высказывалось мнение, что критерий оседлости вообще не должен использоваться в государствах - членах Сообщества, так как этот критерий препятствует осуществлению основного принципа Сообщества - свободы выбора места ведения предпринимательской деятельности, закрепленного еще в Римском договоре 1957 г. (свобода движения лиц, услуг и капиталов), а тот факт, что государства - члены ЕС придерживаются разных критериев определения национальности юридических лиц, препятствует свободному перемещению деятельности компаний из одного государства в другое внутри Сообщества. В целях преодоления указанных препятствий и создания возможностей свободного предпринимательства в рамках Сообщества в ч. 1 ст. 58 Римского договора 1957 г. предусмотрено, что "принадлежащими к странам - членам ЕС считаются компании, учрежденные в соответствии с законом одной из стран - участниц Сообщества и имеющие статутарную оседлость (leur siege statutaire), административный центр или место основной деятельности внутри Сообщества" <32>. -------------------------------- <32> Goldman B., Lyon-Caen A. Droit commercial europeen. Paris, 1983. P. 205.

Из текста следует, что в Римском договоре 1957 г. не сформулировано никаких новых привязок, используются те, которых придерживались страны - члены ЕС, что позволяет свободно осуществить выбор той привязки, которая желательна в конкретном случае. Комментируя эту статью, юристы стран Сообщества писали: "Отсюда следует, что учреждение компаний в соответствии с законом одного из государств-членов и указание в уставе компании ее места формальной оседлости достаточно, чтобы эта компания была признана принадлежащей Сообществу, и не важно, если эта компания будет полностью контролироваться компаниями третьих стран или же место ее реальной оседлости и деятельности будет вне стран Сообщества" <33>. -------------------------------- <33> Ibid. P. 205 - 206.

Кроме того, было подчеркнуто, что текст ст. 58 Римского договора 1957 г. позволяет избрать одну из трех привязок: статутарную оседлость (инкорпорацию), место административного центра или место основной деятельности - при этом избрание в качестве привязки статутарной оседлости может означать лишь юридическую, формальную связь такой компании с Сообществом, при отсутствии всякой реальной с ним связи; несмотря на это, такая компания будет пользоваться значительными преимуществами в каждом государстве - члене ЕС. Таким образом, компания, полностью контролируемая, скажем, японцами или американцами и имеющая реальную оседлость и деятельность в Токио или Нью-Йорке, а статуарную оседлость (инкорпорацию) в Голландии, Великобритании, Ирландии или Дании, может обосноваться в Сообществе на тех же условиях, что и национальные компании стран - членов ЕС. Многие юристы стран - членов ЕС, особенно французские, обеспокоены столь либеральным подходом Римского договора 1957 г. к определению национальности (принадлежности) компаний к одному из государств - членов ЕС, что дает, по их мнению, по сути, иностранным компаниям право безосновательно пользоваться преимуществами принципа "свободы учреждения" (libre etablissment), в то время как они не связаны с Сообществом ничем иным, кроме формальности, будучи лишь формально инкорпорированными в одной из его стран <34>. -------------------------------- <34> Ibid. P. 206.

Об этом же пишут и немецкие ученые Х. Кох, У. Магнус и П. Винклер фон Моренфельс в работе "Международное частное право и сравнительное правоведение". Они приводят похожие примеры, также свидетельствующие об излишнем либерализме, касающемся принципа "свободы учреждения" компаний. Так, американская дочерняя компания, созданная по праву Нидерландов в Роттердаме и зарегистрировавшая в ней свой устав как голландская компания, имеет свой административный центр в Сан-Франциско. Это позволяет ей не только юридически, но и фактически осуществлять свою деятельность в Общем рынке ЕС на тех же условиях, что и компании государств-членов <35>. Критерий инкорпорации, пишут указанные авторы, приводит к тому, что учрежденная в странах - членах ЕС компания приобретает национальность, скажем, Великобритании, где используется принцип инкорпорации, даже если руководители и держатели основного пакета ее акций являются лицами третьих стран. -------------------------------- <35> Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2003. С. 217 - 218.

Юристы стран - членов ЕС считают создавшееся положение, кроме всего прочего, несправедливым, подчеркивая, что при таком либерализме нарушается одно из важнейших условий и принципов Сообщества. При этом подчеркивается, что преимущества, которые страны - члены ЕС согласились взаимно предоставлять друг другу, основаны на их участии в Сообществе и непосредственно связаны с этим участием и с их частичным отказом от своего суверенитета в пользу Сообщества. Поэтому они считают абсолютно необходимым, чтобы любая компания для получения преимуществ Сообщества имела бы экономические связи с Сообществом, а юридическая связь с тем или иным государством-членом являлась бы лишь дополнением этих экономических связей <36>. -------------------------------- <36> Goldman B., Lyon-Caen A. Droit commercial europeen. P. 206.

Российский исследователь Ю. М. Юмашев, анализируя право о компаниях в ЕС, пишет: "Право континентальной Европы требует реальной юридической связи компании с государством. Это практически означает необходимость домицилизирования ее административного центра и места инкорпорации". Далее он отмечает: "Одних юридических критериев для определения "национальности" юридических лиц часто недостаточно, и требуется связывать их более тесно с экономическими критериями, например с упомянутым критерием центра эффективного принятия решений" <37>. Полагаем, что высказанные положения о необходимости установления как юридических, так и экономических связей весьма важны, а в современную эпоху, с ростом взаимопроникновения хозяйственных связей разных стран, такая необходимость становится все более очевидной. -------------------------------- <37> Юмашев Ю. М. Правовое регулирование прямых иностранных капиталовложений в ЕЭС. С. 20.

Многообразие форм и методов современных международных взаимосвязей, по-видимому, трудно уложить в разработанные юридические категории и подчинить критериям, выдвинутым ранее, к тому же разработанным в совершенно иных обстоятельствах. Обеспокоенность юристов стран - членов ЕС тем, что в праве Сообществ за компаниями других стран слишком легко признается принадлежность (национальность) к Сообществу (что дает им возможность пользоваться преимуществами, которыми обладают национальные общества), продиктована стремлением защитить экономические интересы своих государств. Поэтому они и считают необходимым установить экономические связи таких компаний с Сообществом (или одним из его государств-членов). Таким образом, необходимо отметить, что и в ЕС, и в России существует практически одна и та же проблема, которая связана с вопросом определения национальности юридических лиц и экономической безопасностью государств. Проблема признания иностранных юридических лиц. Вопрос о национальности имеет первостепенное значение при решении проблемы о признании иностранных юридических лиц. За пределами создавшего его государства юридическое лицо не существует, если только оно не будет признано в качестве такового законодательством другого государства. Признание компаний является необходимым условием их допуска к деятельности в признавшей их стране. Проблема признания компаний включает и вопрос о перенесении компаниями своего местонахождения из одной страны в другую. Необходимость взаимного признания юридических лиц была осознана довольно давно и послужила причиной заключения соответствующих международных соглашений. Одним из первых таких соглашений был Договор Франции и Бельгии от 25 февраля 1854 г. В соответствии с этим Договором Бельгия приняла Закон от 14 марта 1855 г., в котором французские юридические лица признавались на условиях взаимности. Аналогичный Закон о признании бельгийских юридических лиц был принят во Франции 30 мая 1857 г. <38>. -------------------------------- <38> Loussouarn I., Bourel P. Droit international prive. P. 813.

В настоящее время в большинстве стран в законах, доктрине и/или судебной практике установлен принцип автоматического признания юридических лиц. При этом взаимности обычно не требуется. Признание юридического лица означает признание его правосубъектности, его личного закона и установленных в нем норм, касающихся организационно-правовой формы, создания и ликвидации, внутренней организации этого юридического лица, содержания его правоспособности, его ответственности и т. д. Однако все не так просто. Существует множество примеров, когда государства отказывали в признании юридических лиц <39>. Причинами отказа в признании юридических лиц чаще всего являются коллизии в правовом регулировании статуса юридических лиц, несовпадения критериев определения национальности, государственной принадлежности юридических лиц в разных странах. -------------------------------- <39> Асосков А. В. Правовые формы участия... С. 47 - 50; Ануфриева Л. П. Международное частное право: В 3 т. Особенная часть. М., 2000. Т. 2. С. 55 - 57.

Например, если страны придерживаются критерия административного центра при определении национальности юридических лиц и какая-либо компания переносит свой административный центр из одной страны в другую, то она не может быть признана в этой стране, так как при переносе она утрачивает свою правосубъектность. Поэтому ей необходимо быть вновь созданной по законам страны, куда она перенесла свой административный центр. В странах, придерживающихся критерия инкорпорации, этого обычно не происходит. Если юридическое лицо принадлежит государству, где применяется критерий инкорпорации при определении национальности юридических лиц, то оно сохраняет свою правосубъектность, в какую бы страну оно ни перенесло свою деятельность, при условии, естественно, признания его этой страной. Так, при перемещении своего места деятельности компаниями России, Голландии, Великобритании, Ирландии и других стран, где закреплен принцип инкорпорации, эти компании сохраняют свою правосубъектность, даже если они перемещаются в страну, где используется иной критерий определения национальности юридических лиц. Сохранение правосубъектности в данном случае происходит в силу признания принимающей страной личного закона переместившихся компаний, который не связывает национальность с местонахождением компании. Если же французская или германская компании (в этих странах существует критерий местонахождения административного центра) перемещает свой административный центр, скажем, в Голландию, то они утрачивают свою правосубъектность и должны учреждаться вновь, потому что именно нахождение административного центра определяло их принадлежность (национальность) к данному государству. При признании юридического лица другим государством это юридическое лицо подчиняется другому правовому регулированию, попадает в другую правовую среду. В какой степени это оказывает влияние на его личный закон, который признан принявшим это юридическое лицо государством? В первую очередь встает вопрос: сохраняет ли признанное юридическое лицо в другом государстве свою правосубъектность в полном объеме? Содержание закона о личном статусе иностранного юридического лица может определять правосубъектность этого лица, ее объем несколько иначе, например, шире или уже по сравнению с тем, как это установлено в признавшем его государстве. Полагаем, что вряд ли можно предположить, что принимающее государство предоставит иностранному юридическому лицу те права, которые хотя и отражены в его личном законе, но не предоставляются этим государством своим национальным юридическим лицам. Доктрина и судебная практика многих государств придерживаются общего правила, согласно которому иностранная компания, признанная другим государством, пользуется в этом государстве теми же правами, что и национальные компании. Например, во Франции суды четко придерживаются этих позиций <40>. -------------------------------- <40> Loussouarn I., Bourel P. Droit international prive. P. 815.

Вместе с тем правоспособность признаваемых компаний согласно их личному закону может быть не столь широкой, как во Франции. Поэтому в судебной практике этой страны принято, что иностранная компания во Франции не может пользоваться большим объемом правоспособности, чем тот, который она имеет согласно личному закону своего государства <41>. В связи с этим во французской литературе отмечено, что правоспособность, которой пользуется иностранное общество во Франции, может быть ограничена собственным законом этого общества, когда этот закон определяет правоспособность не столь широко, как она определена во Франции. -------------------------------- <41> Ibid.

При достаточно либеральном отношении к иностранным юридическим лицам французский законодатель заинтересован и в определенном контроле за их деятельностью во Франции. Так, от них требуется известная мера публичности, также они подчиняются правилам, обеспечивающим защиту французских клиентов. Иногда для иностранных юридических лиц устанавливаются особые требования публичности или положения о выпуске ими ценных бумаг (titres). В остальном они свободно осуществляют свою деятельность во Франции. В каждом государстве существует механизм правового регулирования иностранных юридических лиц, содержащийся в различных национальных актах, международно-правовых документах и двусторонних международных соглашениях. Эти источники не затрагивают коллизионного регулирования, они содержат материально-правовые нормы прямого действия, которые касаются деятельности иностранных юридических лиц на территории признавшего их государства. Эти нормы определяют правовые режимы, предоставляемые иностранным юридическим лицам. Таких режимов, как известно, несколько: режим недискриминации, национальный режим, режим наибольшего благоприятствования, преференциальный режим. Мы рассматриваем не сущность режимов, а лишь проблему соотношения личного статуса иностранных компаний и правового режима, предоставленного им в принимающем государстве. Следует упомянуть, что нормы, определяющие правовые режимы, являются международными публичными нормами, которые превалируют над национальными нормами. Предоставление, например, национального режима иностранной компании означает, что она приравнивается к национальным юридическим лицам. Это означает также, что иностранное юридическое лицо будет пользоваться одинаковыми с отечественными лицами правовыми возможностями в отношении их деятельности, и на них будут распространяться одни и те же правовые нормы, например, при создании ими предприятий или осуществлении ими гражданско-правовых сделок и т. д. В указанных актах, регламентирующих деятельность иностранных юридических лиц, могут содержаться и прямые ограничения их деятельности, могут содержаться и правила поощрения. Такие ограничения (или поощрения) не касаются правового статуса иностранных юридических лиц, они ограничивают не статус, а конкретную их деятельность. Поясним это на примере. Возможность иностранного юридического лица создавать предприятия вытекает из его личного закона и составляет содержание его личного статуса в принимающем его государстве, однако запрет принимающего государства иностранной компании создавать предприятия, скажем, в оборонной промышленности ограничивает не ее правовой статус, а конкретную сферу ее деятельности. Правовой режим определяет ее правовое положение в конкретном государстве, но не ее правовой статус. По нашему мнению, это хотя и сходные понятия, но совпадающие не полностью. В другом государстве та же иностранная компания, возможно, будет иметь другой правовой режим и другое правовое положение, а ее правовой статус остается тем же и определяется ее личным законом. Правовой статус - понятие международного частного права, правовой режим относится к понятию международного публичного права, однако четко разграничить эти понятия не всегда просто. Россия. Россия (как и СССР) придерживается критерия инкорпорации при определении национальности юридических лиц. По отмеченным в начале статьи причинам проблема признания иностранных юридических лиц до 1990 г. практически не вставала, поэтому она мало разработана в нашей правовой литературе. До 1990 г. юридическое лицо, зарегистрированное согласно закону СССР, имело и административный центр и основное место деятельности в СССР, никакого иностранного элемента в себе не содержало. Никаких вопросов в связи с его личным законом, национальностью и государственной принадлежностью не возникало. По всем существующим критериям определения национальности юридических лиц такие организации признавались советскими юридическими лицами. Не возникал и вопрос о перенесении советскими юридическими лицами своего места деятельности или органов управления в другие страны. Что же касается иностранных юридических лиц, то советская судебная практика придерживалась критерия инкорпорации и подходила строго формально к этому вопросу. При этом следует иметь в виду, что никакие иностранные юридические лица в страну не допускались и речь могла идти об определении личного статуса иностранного юридического лица как участника той или иной внешнеторговой сделки с советским внешнеторговым объединением. В п. 1 ст. 2 ГК РФ предусмотрено, что "правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием... и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом". Сопоставив эту статью с Законом 1999 г., рядом других законов и многих двусторонних договоров о поощрении и защите иностранных инвестиций, можно прийти к выводу о том, что иностранным юридическим лицам материальное право России предоставляет национальный режим. В Законе 1999 г. говорится, что "правовой режим деятельности иностранного инвестора и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российскому инвестору, за изъятиями, установленными федеральными законами". Формулировка "не менее благоприятный" практически означает национальный режим, который может быть и более благоприятным, что подтверждается и абз. 2 п. 2 ст. 4 указанного Закона 1999 г., где предусмотрены изъятия стимулирующего характера в виде льгот для иностранного инвестора. В литературе высказана точка зрения "о возможности предоставления иностранным лицам льгот и преимуществ не только федеральными законами и международными договорами, но и актами меньшей юридической силы" <42>. По этому поводу следует заметить, что это не "точка зрения", а реальность. В России начиная с середины 1990-х годов сформировалось региональное инвестиционное законодательство. Многие регионы в своих законах предусматривают различные льготы для иностранных инвесторов, которых нет в Федеральном законе об иностранных инвестициях. Это вполне правомерно, согласуется с принципом разграничения полномочий между федерацией и регионами. Единственным условием при этом является то, что связанные с этими льготами расходы должны покрываться региональными бюджетами, не налагая бремени на федеральный бюджет. -------------------------------- <42> Асосков А. В. Правовые формы участия... С. 69.

Что касается ограничений в отношении иностранного инвестора, то следует поддержать позицию А. В. Асоскова, который справедливо критикует Закон 1999 г., где говорится, что "ограничительные изъятия могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства" (п. 2 ст. 4), и упускается из виду возможность введения изъятий протекционистского характера, по чисто экономическим соображениям. Полагаем, что в современный период это весьма актуально. Предстоящее вступление России в ВТО грозит нарушить ее экономические интересы в отдельных сферах хозяйства. Однако следует отметить, что определенные меры по защите наших экономических интересов предусмотрены в ряде двусторонних соглашений о поощрении и защите иностранных инвестиций. В них (в виде неотъемлемых протоколов) содержатся перечни отраслей экономики, куда иностранный капитал не допускается. Такие списки имеются в соглашении между Россией и США и ряде других. Таким образом, можно констатировать, что государство, предоставляя тот или иной режим иностранным юридическим лицам, с помощью специальных норм все же устанавливает особенности правового регулирования и правового положения иностранных юридических лиц. Однако это происходит методом прямого внутринационального регулирования с применением материально-правовых норм. Здесь не идет речь о коллизионных вопросах. Как уже отмечалось, коллизионная норма, касающаяся иностранных юридических лиц, содержится в ст. 1202 ГК РФ, которая предусматривает, что личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо, и определяет, какие вопросы решаются на основе личного закона (такие как статус организации в качестве юридического лица, организационно-правовая форма, наименование, создание, реорганизация, ликвидация). Европейский союз. В государствах - членах ЕС проблема признания иностранных юридических лиц является еще более сложной, чем в других странах, и отличается известным своеобразием. Своеобразие связано с тем, что признание иностранного юридического лица одним из государств - членов ЕС означает признание этого лица в Сообществе в целом. Каждое из государств - членов Сообщества одинаково будет относиться к признанному лицу. Главное состоит в том, что признанное юридическое лицо в любом из государств-членов будет пользоваться преимуществами как компания Сообщества. Когда речь идет о признании компаний внутри Сообщества, вышеуказанное положение возражений не вызывает. Несмотря на, казалось бы, либеральный характер Римского договора 1957 г., установившего достаточно легкий доступ компаний на национальные рынки государств-членов, критическое отношение к этому со стороны некоторых стран-членов, а также большие различия материально-правовых норм, регулирующих образование и деятельность компаний в каждой стране (и тем более после присоединения новых государств к ЕС в 2004 и 2007 гг.), привели к тому, что практическое осуществление заложенного принципа оказалось труднодоступным. Такое положение не соответствует политике Сообщества, предусматривающей осуществление постоянной интернационализации хозяйственной деятельности стран-членов. В Европейском союзе предпринимались попытки разработать общие правила, касающиеся признания компаний. Это были Гаагская конвенция 1956 г. (разработана еще до вступления в силу Римского договора 1957 г.) и так и не вступившая в силу Брюссельская конвенция о компаниях 1968 г. (ее ратифицировали пять из шести первоначальных участников Сообщества того периода, однако Голландия не ратифицировала Конвенцию, и она не вступила в силу). Несмотря на это, Брюссельская конвенция о компаниях 1968 г. сыграла важную роль, поскольку оказала известное влияние на подход к решению этих вопросов в странах - членах ЕС. Обе указанные Конвенции установили два основных условия для признания иностранных компаний (имеются в виду только компании стран-членов): 1) иностранная компания в стране своего пребывания должна была обладать хотя бы минимальной правоспособностью (capacite minima); 2) иностранная компания должна иметь юридическую связь с государством - членом ЕС. Минимальная правоспособность понималась как "способность быть носителем прав и обязанностей" <43>. При этом не придавалось значения тому факту, наделена ли эта компания в своей стране правами юридического лица <44>. -------------------------------- <43> Goldman B., Lyon-Caen A. Droit commercial europeen. P. 191 - 203. <44> Ibid. P. 199.

Некоторые включенные в Брюссельскую конвенцию о компаниях 1968 г. положения используются в Сообществе. Например, общепринятым является правило о том, что признаваемая компания пользуется в принципе тем объемом правоспособности, которым наделил ее закон, в соответствии с коим она создана. Однако государство, признания которого иностранная компания добивается, может отказаться признать за иностранной компанией те права (с учетом соответствующей правовой формы), которыми оно не наделяет собственные компании. Важно отметить, что правоспособность компании, получившей признание, не может быть ограничена лишь по той причине, что согласно ее личному закону она не является юридическим лицом <45>. В данном случае подчеркивается, что определяющим является наличие конкретной правоспособности, а не признание за ней статуса юридического лица. -------------------------------- <45> Ibid.

Брюссельская конвенция о компаниях 1968 г. предусматривает также, что компания, желающая получить признание в государстве - члене ЕС, не может нарушать публичный порядок ни по своему объекту, ни по своей цели, ни по роду деятельности. Используя отдельные положения Брюссельской конвенции о компаниях 1968 г., государства - члены ЕС все же самостоятельно решают проблему признания иностранных компаний и даже в рамках Сообщества сталкиваются при этом с серьезными трудностями. Эти трудности, в частности, вызваны тем, что в некоторых государствах - членах ЕС (например, во Франции) существуют правовые формы компаний, неизвестные в других странах - членах ЕС. В некоторых странах существуют общества, не наделенные правами юридического лица, но за ними частично признаны атрибуты юридического лица, например, Offene Handelsgesellschaft (OHG) немецкого права, Venootschap onder Firma (общество социальных целей) голландского права. Эти организации имеют имущество, отличное от имущества их членов, а OHG имеет право выступать в суде от своего имени. Французские юристы полагают, что на них может распространяться ст. 58 Римского договора 1957 г. и можно рассматривать вопрос об их признании в других государствах - членах ЕС. В судебной практике стран ЕС длительное время не прослеживалось определенной тенденции по вопросам признания и переноса места деятельности компаний, в ней скорее можно было обнаружить непоследовательность. Так, в деле Daily Mail Case 81/87 1988 (где речь шла о переносе центральных органов британской компании из Великобритании в Нидерланды по причине более льготного налогового режима, против чего возражал налоговый орган Великобритании) Суд ЕС в своем решении хотя и опирался на ст. 58 Римского договора 1957 г., регулирующую принцип свободы учреждения компании в рамках Сообщества, однако счел, что в данном случае нет достаточных оснований для разрешения свободного перемещения центральных органов управления компании из одного государства - члена ЕС в другое <46>. -------------------------------- <46> European Court reports. 1988. P. 05483.

Таким образом, Суд ЕС не поддержал идею свободного перемещения местонахождения компании, несмотря на то что обе страны (и Великобритания, и Нидерланды) придерживаются критерия инкорпорации и с точки зрения права такое перемещение казалось бы делом нетрудным. Спустя 10 лет Суд ЕС по делу Centsos (case C-212/97) принимает решение, в котором склоняется в пользу критерия инкорпорации. Компания Великобритании решила открыть основной офис в Дании. Обе страны используют критерий инкорпорации. Датские власти отказались регистрировать этот офис, поскольку уставный капитал британской компании был в десятки раз меньше того, который требовался согласно датскому закону. Суд решил, что в данном случае датские власти нарушили принципы свободы учреждения компаний, закрепленные в Римском договоре 1957 г. <47>. -------------------------------- <47> European Court reports. 1999. P. 1-01459.

В подобном же деле Inspire Act (Case C-167/01), рассмотренном Европейским судом в 2003 г., им было принято аналогичное решение и при этом отмечено, что национальный законодатель не имеет права устанавливать дополнительные требования в отношении минимального размера уставного капитала компании, которая была создана по законодательству иного государства - члена ЕС <48>. -------------------------------- <48> Калашников Г. О. Слияние и поглощение компании по праву Европейского союза. М., 2007. С. 88.

В 1997 г. Комиссия ЕС представила проект специальной Четырнадцатой директивы о переносе местонахождения компаний. Проект предусматривал возможность переноса как уставного, так и реального местонахождения компаний в другое государство - член ЕС с сохранением их правосубъектности, но со сменой применимого к компании права. Однако проект не был принят. Несмотря на большие усилия и значительные достижения в деле сближения (унификации и гармонизации) права о компаниях в рамках ЕС, правовую основу экономической деятельности в ЕС в настоящее время все еще составляет национальное законодательство. Такое положение не отвечает экономическим целям, поставленным Римским договором 1957 г., не обеспечивает и во многом затрудняет их достижение. Если проблема взаимного признания компаний внутри Сообщества сопряжена со многими трудностями, то признание компаний из третьих стран еще более сложно. Органы Сообщества предложили государствам-членам провести между собой переговоры и заключить конвенции о взаимном признании компаний в смысле ст. 58 (теперь ст. 48). При этом необходимо было предусмотреть сохранение компаниями своей правосубъектности при переносе ими местонахождения из одного государства-члена в другое, а также возможность слияния компаний, созданных в соответствии с правопорядками разных государств. Было еще раз обращено внимание на то, что различие критериев, используемых в государствах-членах для определения "национальности" компаний, ограничивает "транснационализацию" бизнеса между государствами-членами, кроме того, при перенесении своей штаб-квартиры в другую страну компания при несовпадении критериев теряет свою правосубъектность. И хотя Амстердамский договор о ЕС <49> в ст. 65 ("в") прямо наделяет Сообщество компетенцией стимулировать процесс сближения коллизионных норм, действующих в государствах-членах, а также проводить гармонизацию права о компаниях государств-членов, на сегодняшний день эта проблема не решена и серьезных шагов к ее решению не предпринято. -------------------------------- <49> Договор, изменяющий Договор о Европейском союзе и Договор о создании Европейского сообщества от 2 октября 1997 г. // O. J. 1997. С. 340/1.

Директор Института Макса Планка Ю. Базедов констатировал, что "(с)вободное перенесение компаниями своих штаб-квартир из одного государства-члена в другое, что в принципе гарантируется ст. 48 (ex ст. 58) и подпадает под понятие свободы движения лиц, остается, таким образом, пока нерешенной проблемой" <50>. В связи с новой компетенцией в системе полномочий Сообщества встает и другой вопрос: компетентно ли Сообщество принимать коллизионные нормы, не только регулирующие правоотношения внутри Сообщества, но и определяющие юрисдикцию и применимое право в отношении третьих стран? По мнению Ю. Базедова, ответ совершенно неочевиден. В литературе стран - членов ЕС продолжаются дискуссии по этим проблемам, включая и вопрос о том, в какой мере внешняя компетенция Сообщества является исключительной и в каком объеме продолжает действовать компетенция государств-членов. -------------------------------- <50> Базедов Ю. Унификация международного частного права в Европейском союзе // Российский ежегодник международного права. 2003. СПб., 2003. С. 156.

Название документа