Адвокатская тайна в свете практики ЕСПЧ (Развернутые тезисы выступления на конференции, посвященной адвокатской тайне, в Федеральной палате адвокатов, Москва, 4 марта 2009 г.)

АДВОКАТСКАЯ ТАЙНА В СВЕТЕ ПРАКТИКИ ЕСПЧ

(Развернутые тезисы выступления на конференции, посвященной адвокатской тайне, в Федеральной палате адвокатов, Москва, 4 марта 2009 г.)

Г. ДИКОВ

Диков Г., юрист Секретариата Европейского суда по правам человека.

Официальная позиция Европейского суда может не совпадать с мнением автора, изложенным ниже. С полным текстом решений Европейского суда и Европейской комиссии по этой теме можно ознакомиться на сайте: www. echr. coe. int/hudoc.

Предлагаемое вашему вниманию выступление посвящено защите адвокатской тайны в прецедентном праве в рамках Европейской конвенции по правам человека. Европейский суд (далее - ЕСПЧ или Суд) накопил богатую практику по этой теме. Естественно, она не всеобъемлюща - в ней есть серьезные лакуны, и легко предположить, что какие-то ситуации, с которыми встречались российские адвокаты, не нашли своего отражения в делах ЕСПЧ. Более того, у кого-то практика Суда по этим вопросам может создать впечатление "осыпавшейся мозаики", в которой недостает важных элементов. Однако прецедентное право Конвенции все-таки позволяет понять общий подход Суда к этим вопросам, его метод анализа. Моя задача - дать представление об этом методе. Заявители в делах, касающихся адвокатской тайны, чаще всего ссылаются на ст. ст. 6 и 8 Конвенции. Для ст. 6 Конвенции, гарантирующей право на справедливое судебное разбирательство, фигура адвоката вообще является центральной. Однако эта статья (если говорить о ее "уголовно-правовой" ипостаси) защищает обвиняемого, а не его защитника. Адвокат не может пожаловаться от своего имени на вмешательство в его профессиональную тайну при рассмотрении уголовного дела. Тем не менее такое вмешательство может стать причиной, по которой разбирательство в отношении его клиента будет признано Европейским судом несправедливым. Наряду со ст. 6 Конвенции адвокатская тайна в определенной мере защищается ст. 8, гарантирующей тайну переписки и неприкосновенность жилища. Здесь субъектом защиты может быть уже как сам адвокат, так и его клиент. Иногда вопрос об участии адвоката также ставится в контексте п. 4 ст. 5, гарантирующей судебный порядок рассмотрения вопроса о мере пресечения. Наконец, проблематика адвокатской тайны может возникать и в делах по другим статьям Конвенции (например, по ст. 10, гарантирующей право свободно распространять и получать информацию). Однако в рамках предлагаемого выступления я сосредоточусь именно на ст. ст. 5, 6 и 8, и обсудим три основные темы: условия встреч адвоката и его заключенного клиента, тайну адвокатской переписки и неприкосновенность его рабочего помещения.

Встречи адвоката с заключенным в контексте статьи 6 Конвенции

Во многих европейских странах существуют (или существовали) положения, ограничивающие в той или иной степени конфиденциальность встреч адвоката с его клиентом, особенно на начальных этапах расследования. Сам текст Европейской конвенции не указывает, что встречи между обвиняемым и его адвокатами должны происходить с глазу на глаз (в Американской конвенции по правам человека такое требование есть). Однако Суд достаточно давно решил, что любые ограничения конфиденциальности будут предметом очень тщательного рассмотрения. Суд оценивал эту практику как в контексте процесса целиком, т. е. с точки зрения ст. 6 Конвенции, так и в контексте производства по мере пресечения, т. е. с точки зрения ст. 5. Классическим решением в этом смысле является решение по делу "С. против Швейцарии" (S. v. Switzerland, 28 November 1991, Series A no. 220). Заявитель подозревался в терроризме - поджогах государственных зданий и хранении взрывчатки. В течение первых месяцев после задержания его встречи с адвокатом проходили под наблюдением полицейских, которые могли слышать разговоры адвоката и заключенного. Более того, три письма адвокату были изъяты и использовались в дальнейшем для проведения графологической экспертизы. Также полиция изъяла у адвоката документы, относящиеся к делу, которые тот пытался передать своему подзащитному. Прокуратура ссылалась на риск того, что заявитель через адвоката вступит в сговор с другими обвиняемыми. Власти также ссылались на то, что заявитель отказался дать показания, что соответственно повышало риск сговора с целью выработать единую линию защиты. Европейский суд, рассматривая эти ограничения, отметил, что риск сговора не был подтвержден никакими фактами. Адвокат заявителя не был обвинен в каком-то конкретном нарушении закона или даже профессиональной этики; что касается выработки общей позиции по делу, то это является естественным приемом адвокатской защиты, в котором нет ничего противозаконного. Суд отметил, что право на конфиденциальное свидание с адвокатом является одним из самых базовых требований п. 3 (c) ст. 6, гарантирующей право на юридическую помощь. Суд в конце концов отметил, что ограничения на свидания с адвокатом длились около семи месяцев. В результате было найдено нарушение п. 3 (c) ст. 6 Конвенции. Это не значит, что ограничения конфиденциальности встреч всегда будут приводить к нарушению Конвенции. Так, Европейская комиссия по правам человека <1> в деле "Кемперс против Австрии" (Kempers v. Austria (dec.), no. 21842/03, 27 February 1997) не нашла нарушения п. 3 (c) ст. 6. Заявитель в этом деле вместе с сообщниками пытался продать пять килограммов кокаина и был арестован. У заявителя был адвокат, но судья, ведущий дело, распорядился, что все встречи с адвокатом будут проходить в его, судьи, присутствии. Судья указал на то, что, с учетом характера обвинений, существовал серьезный риск сговора между соучастниками преступления, которые находились на свободе. Эта мера длилась около двух месяцев, затем ограничения были сняты, и у заявителя было еще несколько месяцев на подготовку к судебному процессу. Комиссия признала неприемлемой жалобу заявителя на ограничение конфиденциальности. Комиссия отметила тот факт, что в итоге у заявителя было много времени для встреч с адвокатом в условиях конфиденциальности. Комиссия также согласилась с выводами внутренних судов о том, что в этом деле существовал высокий риск сговора между заявителем и его еще не пойманными соучастниками. -------------------------------- <1> Орган, который может считаться одним из предшественников нынешнего Суда.

Что заставило Комиссию принять аргументы государства-ответчика в этом деле? Аргументация Комиссии была очень краткой, поэтому на этот вопрос трудно ответить определенно - возможно, сам характер преступления сыграл решающую роль. Надо сказать, что в последующие годы Суд отошел от этой практики и стал рассматривать меры, ограничивающие конфиденциальность, более пристально. Так, в деле "Ланц против Австрии" (Lanz v. Austria, no. 24430/94, 31 January 2002) Суд пришел к выводу о нарушении п. 3 (c) ст. 6 на том основании, что заявитель в отличие от дела Кемперс не был участником организованной банды. К тому же риск сговора, на котором основывались внутренние суды, уже был использован как аргумент для предварительного заключения заявителя. Суд решил, что нельзя одним и тем же аргументом оправдывать две разные меры - предварительное заключение и ограничение конфиденциальности свиданий <2>. -------------------------------- <2> Хотя почему нет? Этот аргумент Суда выглядит неубедительно.

Перечисленные выше дела не вполне позволяют определить список критериев, которыми руководствуется Суд при рассмотрении такого рода ситуаций. Анализируя такие ситуации, Суд часто ссылается на характер преступления и длительность действия ограничений. Однако очевидно, что эти факторы не являются решающими, - достаточно сравнить дела Кемперс (наркоторговля, несколько месяцев - нет нарушения) и "Бреннан против Соединенного Королевства" (терроризм, 48 часов - есть нарушение) <3>. Позволю себе предположить, что дело Кемперс было из ряда вон выходящим делом и что практика в настоящее время достаточно определенно склоняется к признанию того, что конфиденциальность личного общения заключенного с его адвокатом является "почти абсолютным" требованием ст. ст. 5 и 6 Конвенции. Преодоление этой "презумпции конфиденциальности" возможно только в исключительных условиях. О том, какие условия являются "исключительными", может подсказать практика по переписке адвоката и заключенных, о которой мы поговорим ниже. -------------------------------- <3> Brennan v. the United Kingdom, (no. 39846/98, ECHR 2001-X) - в этом деле Европейский суд отметил, что вмешательство (присутствие офицера полиции во время встреч заявителя с адвокатом) длилось только 48 часов и касалось периода непосредственно после ареста заявителя. Тем не менее Суд пришел к выводу о нарушении п. 3 (c) ст. 6 Конвенции. В этом деле заявитель подозревался в принадлежности к Ирландской республиканской армии и в совершении террористических актов.

Передача документов

В процитированном выше деле С. Европейский суд сосредоточился на том, что власти не должны слышать, о чем разговаривают адвокат и его клиент. Именно этот пассаж из дела С. (п. 48) потом повторялся Судом многократно, со ссылкой на дело С. или без нее - см. дело "Марчелло Виола против Италии" (Marcello Viola v. Italy, no. 45106/04, § 75, ECHR 2006-III (extracts)). В то же время понятие "конфиденциальность" не исчерпывается тайной устных переговоров. Многие из адвокатов согласятся, что власти не должны не только слышать, но и видеть, что происходит в комнате свиданий. Наконец, требование конфиденциальности можно распространить и на документы, которыми обмениваются заключенный и адвокат, - власти не должны контролировать их содержание или ограничивать их передачу. Во всяком случае, защита заинтересована именно в этом. Власти, со своей стороны, будут стараться контролировать содержание документов, передаваемых во время подобных встреч. Нам неизвестны дела, в которых Суд признал, что визуальный контроль за встречами не соответствует требованиям Конвенции. С другой стороны, вопрос о возможности обмениваться документами между адвокатом и его клиентом, находящимся в предварительном заключении, ставился уже несколько раз, в частности в ряде молдавских дел. В деле "Кастравет против Молдовы" (Castravet v. Moldova, no. 23393/05, § 50 et seq., 13 March 2007) Суд рассмотрел условия в комнате свиданий, в которой заявитель был отделен от своего адвоката стеклянной перегородкой. Адвокатское сообщество Молдовы неоднократно заявляло, что в таких комнатах ведется прослушивание переговоров. Европейский суд изучил фотографии, на которых была изображена перегородка, и обратил внимание на ее необычную конструкцию. Суд не стал утверждать, что разговоры в комнате свиданий точно прослушивались, однако согласился, что у заявителя и его адвоката были серьезные основания этого опасаться. Суд заметил (и это очень важное замечание), что само существование подобных подозрений ограничивало возможность их свободного общения. Обратите внимание, что Суд построил анализ на том, как обстановка воспринималась со стороны, а не на том, было ли прослушивание на самом деле. Далее, Суд обратил внимание, что через перегородку можно было переговариваться, повышая голос, но нельзя было передать документы. По мнению Суда, это тоже затрудняло работу адвоката. Основываясь на этих двух аргументах, Суд пришел к выводу о нарушении права заявителя на защиту (в контексте п. 4 ст. 5 Конвенции, но это не меняет сути анализа) <4>. -------------------------------- <4> Надо отметить, что этим делом было, по сути, пересмотрено решение по делу "Сарбан против Молдовы" (Sarban v. Moldova, no. 3456/05, 4 October 2005), в котором Суд не нашел нарушения Конвенции в связи с очень похожими фактами (обратите внимание, что в деле Сарбан вопрос стеклянной перегородки был рассмотрен в свете ст. 8, а не ст. 6 Конвенции).

Из дела неясно, был ли аргумент о невозможности передавать документы решающим, т. е. достаточно ли его одного, чтобы найти нарушение п. 3 (c) ст. 6 Конвенции. Возможно, что нет - примером тому может быть дело "Крохер и Моллер против Швейцарии" (Krocher and Moller v. Switzerland (dec.), 10/07/1981, no. 8463/78, DR 26, P. 40). В этом деле (которое касалось условий содержания подозреваемых в терроризме) адвокат и его клиент тоже были вынуждены общаться через стеклянную перегородку. Однако Европейская комиссия сочла, что это ограничение не затрудняло работу защиты настолько, чтобы делать ее невозможной. В деле Кастравета Суд проанализировал это старое решение Комиссии и обратил внимание на тот факт, что заявители в швейцарском деле были опасными террористами, что могло оправдывать существование такой перегородки, в то время как в молдавском деле заявитель привлекался к ответственности впервые и по обвинению в экономических преступлениях. То есть стеклянная перегородка может быть установлена в тех случаях, когда есть угроза безопасности - либо для самих участников встречи, либо общественной безопасности в целом <5>. -------------------------------- <5> Подтверждение этой идее можно найти в деле "Моисеев против России" (Moiseyev v. Russia, no. 62936/00, § 257, 9 October 2008). В этом деле речь шла о визитах родственников (ст. 8) и не касалась права на защиту. Однако Суд использовал такой же аргумент, как и в деле Кастравет: существование перегородки должно быть объяснено требованиями безопасности. Если нет конкретных данных, указывающих на такую угрозу, перегородки быть не должно. Надо заметить, однако, что в деле Моисеева вмешательство длилось более трех лет. Нельзя быть уверенным, что Суд пришел бы к такому же выводу в делах, в которых "встречи через стекло" продолжались очень недолго.

То же можно сказать и о простом запрете передавать документы во время встреч. В деле "Эрдем против Германии" (Erdem v. Germany, no. 38321/97, § 61 - 70, ECHR 2001-VII (extracts)) заявитель был руководителем курдской террористической организации. По немецкому Уголовному кодексу, он мог общаться со своим адвокатом конфиденциально, но не мог обмениваться никакими документами с ним иначе как через судью. Закон отдельно оговаривал, что это должен быть судья, никак не связанный со следствием и не ответственный за его результаты. Европейский суд не нашел в этом деле нарушения ст. 8 Конвенции. Суд отметил, что такая мера предусмотрена в очень узкой сфере (борьба с терроризмом). Закон четко указывал, что эта мера является исключением из общего правила, по которому все контакты заявителя и его адвоката конфиденциальны. Более того, документы, которыми обменивались адвокат и его клиент, читались не сотрудниками тюремной администрации, а независимым судьей, в обязанности которого входило не сообщать полученную информацию органам следствия, если только в ней не содержатся признаки нового состава преступления.

Встречи адвоката и заключенного в контексте статьи 5 Конвенции

Перечисленные выше дела касались справедливости судебного разбирательства в целом (ст. 6 Конвенции). Однако эта тема актуальна и в более узком контексте - в связи с правом лица, находящегося в предварительном заключении, добиваться своего освобождения. Это право вытекает из ст. 5 Конвенции "Право на свободу и личную неприкосновенность". Практика Европейского суда трактует ст. 5 как содержащую определенные процедурные требования. Это толкование вполне естественно вытекает из положений п. п. 3 и 4 ст. 5 - оба гарантируют судебное рассмотрение вопроса о мере пресечения. Особенность судебной деятельности состоит, в частности, в том, что она неизбежно сопряжена с соблюдением определенной процедуры, a priori более сложной, чем административная процедура. Как должен рассматриваться вопрос о мере пресечения, должна ли такая процедура соответствовать всем гарантиям ст. 6 (право на справедливое разбирательство)? Очевидно, что нет. Процедуры в рамках п. п. 3 и 4 ст. 5 связаны с "предварительными мерами", в этих процедурах не определяется окончательно обоснованность уголовного обвинения. Поэтому Суд неоднократно высказывался о том, что процедурные гарантии в контексте ст. 5 предоставляют задержанному меньше прав, чем похожие гарантии в ст. 6 Конвенции в отношении обвиняемого - см. "дело Свипста против Латвии" (Svipsta v. Latvia, no. 66820/01, § 129, ECHR 2006-III (extracts)). Тем не менее задержанному должны быть обеспечены некоторые минимальные процедурные гарантии, в том числе и в сфере получения им юридической помощи. Ограничения конфиденциальности контактов задержанного с его адвокатом в свете п. 4 ст. 5 были рассмотрены в деле "Оджалан против Турции" (Ocalan v. Turkey [GC], no. 46221/99, ECHR 2005-IV). Заявитель был лидером курдских сепаратистов. Он был арестован (практически похищен) турецкими спецслужбами в Найроби и доставлен в Турцию. Спустя некоторое время к заключенному допустили только двоих адвокатов из более чем десятка юристов, нанятых его родственниками. Первая беседа происходила в присутствии офицеров спецслужб в масках и одного судьи и длилась 20 минут. Запись этой беседы была передана в военный суд. В ходе последующих встреч заявитель и его адвокаты были разделены стеклянной перегородкой, их встречи фиксировались на видеокамеру, не было возможности передать документы. Во время каждого визита адвокатов обыскивали и заставляли заполнять подробный вопросный лист. Визиты адвокатов в тюрьму были ограничены по времени и происходили раз в неделю. Суд, изучив эти ограничения, пришел к выводу, что заявитель в таких условиях был лишен возможности эффективно обжаловать свое задержание в суде. В постановлении Суд отдельно отметил, что заявитель не имел юридического образования и вместе с тем был единственным, кто мог бы рассказать о его задержании в Найроби турецкими спецслужбами. В таких обстоятельствах он не мог подать жалобу на свое содержание под стражей, не проконсультировавшись предварительно с адвокатом в условиях, гарантирующих конфиденциальность. Такой возможности ему предоставлено не было, следовательно, была нарушена п. 4 ст. 5. Иными словами, Суд не стал утверждать, что п. 4 ст. 5 гарантирует "право на адвоката", как это делает п. 3 (c) ст. 6 Конвенции. Суд не стал даже употреблять этот термин ("право на адвоката"), а подошел к вопросу более широко, с точки зрения права на судебное рассмотрение вопроса о мере пресечения. Тем не менее суть решения от этого не меняется - невозможность поговорить с адвокатом наедине может, в некоторых обстоятельствах, нарушать требования п. 4 ст. 5. Это независимая гарантия, отличная от права, гарантированного п. 3 (c) ст. 6 Конвенции. Почему Суд охотно признает ограниченность "права на адвоката" в контексте п. 4 ст. 5 Конвенции? Очевидно, что главным аргументом является срочность - см. § 84 в Постановлении по делу "Лебедев против России" (Lebedev v. Russia, no. 4493/04, 25 October 2007). Практика по п. 4 ст. 5 требует рассматривать просьбы об освобождении очень оперативно - счет здесь идет на недели, если не на дни. В таких условиях обеспечить бесплатного адвоката каждому задержанному или дать ему время найти своего адвоката достаточно сложно. Поэтому иногда такие слушания проводятся вообще без адвокатов. Однако очевидно, что, коль у задержанного уже есть адвокаты, власти не должны препятствовать им в оказании юридической помощи задержанному. В этом одно из принципиальных отличий между гарантиями ст. ст. 5 и 6 Конвенции в отношении юридической помощи. Если ст. 6 требует от государства обеспечить участие адвоката, то ст. 5 всего лишь просит не препятствовать в получении такой помощи, в том числе путем вмешательства в их конфиденциальное общение.

Переписка адвоката с клиентами, прослушивание телефонных переговоров

Зачастую адвокат не имеет возможности лично встретиться со своим клиентом, особенно если тот содержится в местах лишения свободы. В таких условиях переписка и телефонные переговоры между адвокатом и его клиентом становятся основным средством реализации права последнего на получение юридической помощи. Вопрос о вмешательстве в тайну переписки в практике Конвенции чаще всего ставился в контексте ст. 8 Конвенции, гарантирующей, в частности, неприкосновенность корреспонденции. В отличие от ст. 6, ст. 8 Конвенции содержит отдельное требование "внутренней законности" <6>. Это значит, что любая мера, на которую жалуется заявитель, должна в первую очередь соответствовать национальному законодательству. В практике Суда достаточно много дел, в которых вмешательство в тайну переписки заявителя и его адвоката было признано нарушающим внутреннее право государства-ответчика (см., например, дело "Найдецки против Польши" (Najdecki v. Poland, no. 62323/00, § 50, 6 February 2007)). Однако нас в первую очередь интересуют не нарушения внутренней законности, а нарушения требования пропорциональности любого вмешательства в тайну переписки <7>. -------------------------------- <6> Иными словами, когда идет речь о гарантиях ст. 6, само по себе нарушение, например, формальных требований УПК не будет означать, что ст. 6 тоже нарушена. Заявителю необходимо доказать, что этим же нарушено одно из базовых требований справедливости процесса, закрепленных в самой ст. 6. <7> Для краткости сформулируем ее так: средства, которыми пользуется государство для достижения некоторых законных целей, не должны быть избыточными. Иными словами, нельзя стрелять из пушки по воробьям.

В деле "Кэмпбелл против Соединенного Королевства" (Campbell v. the United Kingdom, 25 March 1992, Series A no. 233) заключенный переписывался со своим адвокатом с целью подать жалобу на тюремных охранников. Эта переписка, равно как и переписка заявителя с адвокатом по поводу жалобы в Европейскую комиссию, вскрывалась, причем все письма, кроме писем в Комиссию, прочитывались. Правительство утверждало, что в этом нет ничего страшного, так как юрист еще не стал представителем заявителя ни в какой из официальных процедур - они только обсуждали со своим клиентом возможность подачи соответствующих исков. Однако Суд этот аргумент не убедил. Неважно, ведется ли переписка в рамках уже существующего судебного дела, или же это предварительная переписка. Суд отметил, что по общему правилу такого рода письма защищены "адвокатской привилегией" (п. 48). Суд установил, что вскрытие такого рода писем допустимо, только если у тюремной администрации есть разумное основание подозревать, что такое письмо содержит недозволенное вложение. Надо иметь в виду, что под разумным основанием понимается не голословное утверждение служащих тюрьмы, отвечающих за переписку. Должны быть какие-то сведения или признаки, которые независимый наблюдатель может расценить как свидетельство того, что в письме есть посторонние вложения. Суд отметил вместе с тем, что даже при наличии разумных оснований письма могут быть вскрыты, но не должны читаться <8>. Суд далее сказал, что письмо может быть вскрыто только в присутствии самого заключенного, его автора. Что касается чтения этих писем, то это допустимо только в исключительных случаях, если у администрации есть опять же обоснованное подозрение в том, что адвокат злоупотребляет своей привилегией на адвокатскую тайну, и когда такая переписка ставит под угрозу безопасность в тюрьме или по каким-то иным причинам имеет криминальный характер. -------------------------------- <8> Это требование, судя по всему, было связано с тем, что английский закон был в первую очередь озабочен не содержанием писем, а недозволенными вложениями.

Правительство также утверждало, что адвокаты иногда выступают пособниками заключенных, передают им запрещенные предметы (например, пересылают наркотики), и поэтому доверять им нельзя. Суд отклонил и этот аргумент. Для Суда тот факт, что адвокаты состоят в коллегии и могут быть привлечены к ответственности за нарушение этики, является достаточной гарантией их добропорядочности. По сути, Суд сказал, что добропорядочность адвокатов должна презюмироваться. В практике применения Конвенции можно найти несколько дел, в которых Европейская комиссия признавала вмешательство в тайну переписки и переговоров адвоката обоснованным. В деле "Мулдерс против Нидерландов" (Mulders v. the Netherlands, no. 23231/94, 6 April 1995) заявитель, практикующий адвокат и конкурсный управляющий банка, подозревался в мошенничествах. Его телефон был поставлен на прослушивание по решению "расследующего судьи"; при этом судья информировал о факте прослушивания главу адвокатской палаты, которому регулярно направлялись копии кассет с записями разговоров заявителя. Судья вместе с главой адвокатской палаты решали, какие записи надо стереть, так как они не относятся к делу самого заявителя, а какие оставить. Эта мера, по мнению Комиссии, в достаточной степени защищала клиентов адвоката от разглашения сведений, сообщенных ему; в его же собственном деле заявитель действовал самостоятельно, а не по поручению. Разница между делом Кэмпбелл и делом Мулдерс очевидна. В первом случае речь шла о перлюстрации всей корреспонденции заключенных, в том числе и в адрес адвокатов, в профессиональной чистоплотности которых никто не сомневался. Во втором случае речь шла о прослушивании телефонных переговоров адвоката, который сам был соучастником преступления (или хотя бы подозревался в нем). Более того, если в английской системе решение о вскрытии письма принимал работник тюрьмы, то в голландском существовала дополнительная инстанция контроля - глава адвокатской палаты, который следил за тем, чтобы в руки следствия не попало никаких "лишних" документов и сведений, не относящихся непосредственно к расследованию преступления. Из дел, касающихся конфиденциальности переписки между заключенным и его адвокатом, следует вспомнить и дело "Калогеро Диана против Италии" (Calogero Diana v. Italy, 15 November 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-V). Дело касалось террориста, члена итальянской "Красной бригады"; его переписка с адвокатом вскрывалась и прочитывалась администрацией тюрьмы. Итальянский закон разрешал перлюстрацию по мотивированному решению судьи в отношении определенных категорий заключенных <9>. Интересно, что мотивировка внутренних решений была в этом деле достаточно подробной; и, более того, действие этой меры было ограничено определенным сроком. Наконец, о перлюстрации было официально сообщено заявителю. Тем не менее Суд нашел нарушение ст. 8 Конвенции в этом деле. С одной стороны, Суд признал, что действия тюремных властей имели под собой законодательную базу. Вместе с тем Суд сосредоточился на такой проблеме, как "качество закона", примененного в этом деле. Итальянский закон не указывал, по каким основаниям судья может разрешить перлюстрацию и на какой срок. Таким образом, дискреция судьи в этих вопросах оставалась недопустимо широкой, а закон - слишком неопределенным. При этом Суд оговорился, что закон не может детально описывать каждый случай, в котором допускается перлюстрация, - такое требование было бы неисполнимым. В то же время закон должен устанавливать хоть какие-то рамки, ограничивающие дискрецию внутренних органов при решении этого вопроса. -------------------------------- <9> Автоматический (в силу указаний закона, а не по судебному решению) мониторинг всей корреспонденции заключенных (не только с адвокатом, но и с родственниками), был признан не соответствующим Конвенции в деле "Петра против Румынии" (Petra v. Romania, 23 September 1998, § 37, Reports of Judgments and Decisions 1998-VII).

Качество закона, примененного в деле, было предметом рассмотрения и в деле "Копп против Швейцарии" (Kopp v. Switzerland, no. 23224/94, 25 March 1998), где телефоны адвокатского офиса были поставлены на прослушивание. Вместе с тем швейцарский закон содержал безоговорочный запрет на прослушивание телефонных переговоров адвокатов с их клиентами. Правительство пыталось объяснить, что заявитель прослушивался в "личном качестве" (под подозрением была его жена, а не он сам). Однако закон ничего не говорил о том, как различить "личные" и "профессиональные" переговоры. Суд отметил, что правоприменительная практика допускала такое прослушивание (т. е. требование "законности" было соблюдено), но непонятно было, как она уживалась с общим запретом, содержащимся в законе. К тому же эта практика не указывала, кто должен разграничивать "личные" и "профессиональные" переговоры адвоката (п. 62 и дальше). Представляется, что вопрос о качестве закона достаточно часто может быть сформулирован и в более классической форме - закон не обеспечивал достаточных гарантий, защищающих адвокатов от произвола правоохранительных органов. Под конец отметим, что защитой пользуется переписка адвокатов с их клиентами в рамках самых разнообразных процедур, а не только уголовно-правовых. В деле "Фоксли против Соединенного Королевства" (Foxley v. the United Kingdom, no. 33274/96, § 38 et seq., 20 June 2000) против заявителя была открыта процедура взыскания имущества, конфискованного по решению суда; однако власти подозревали, что он прячет какое-то имущество от взыскания. На этом основании управляющий по банкротству, который руководил этой процедурой, с санкции суда получил право вскрывать и копировать всю корреспонденцию заявителя. Европейский суд пришел к выводу о нарушении ст. 8 Конвенции, руководствуясь более или менее логикой дела Кэмпбелла. При этом Суд не стал анализировать тот тип процедуры, в рамках которой велась переписка, и характер оказываемых адвокатом услуг.

Обыск в адвокатском офисе; изъятие документов

Статья 8 Конвенции защищает не только тайну переписки, но и неприкосновенность жилища. При этом заметим, что понятие "дом", в том значении, в котором его употребляет Конвенция, включает в себя не только жилище, но и офис - см. дело "Ниметц против Германии" (Niemietz v. Germany, 16 December 1992, § 27 et seq., Series A no. 251-B); см. также дело "Саллинен и другие против Финляндии" (Sallinen and Others v. Finland, no. 50882/99, § 71, 27 September 2005) <10>. -------------------------------- <10> Наверное, можно пойти и дальше и признать домом любое частное пространство - автомобиль, купе поезда и т. п. - см. недавнее решение по делу "Сорвисто против Финляндии" (Sorvisto v Finland, no. 19348/04, 13 January 2009, § 95 and 104).

При каких условиях правоохранительные органы могут обыскать адвокатский офис? Рассмотрим несколько решений, которые могут помочь ответить на этот вопрос. В деле "Мансевчи против Молдовы" (Mancevschi v. Moldova, no. 33066/04, 7 October 2008) следователь в деле об убийстве, опираясь на некие "оперативные данные", решил провести обыск в офисе и квартире адвоката, представлявшего некоторое время подозреваемого. Следователь полагал, что адвокат мог быть связан с фирмой, которая имела отношение к обстоятельствам убийства. Постановление об обыске, утвержденное судом, не указывало, что ищет следствие, - в нем говорилось лишь о "предметах, могущих представлять интерес для уголовного расследования". Суд в этом деле нашел нарушение ст. 8 Конвенции. С одной стороны, Суд с удовлетворением отметил, что молдавское законодательство предусматривает обязательную санкцию суда на подобный обыск. Из текста решения ясно, что Суд рассматривал это как важную, но не единственно достаточную гарантию против произвола (см. дело "Смирнов против России", в котором Суд посчитал, что предварительный судебный контроль может в принципе быть заменен последующим (Smirnov v. Russia, no. 71362/01, 7 June 2007, § 45)). Однако в § 47 Постановления Суд указал, что ордер на обыск, выданный судом, не содержал никакого указания на то, что следователь ищет, хотя бы приблизительно. То есть, по сути, следователю был дан карт-бланш на изъятие любых предметов и документов <11>. Далее, ордер не указывал, почему такой обыск был необходим. Напомним, что в ходатайстве следователя содержалась лишь общая ссылка на оперативные данные, подтверждающие связь адвоката и некой фирмы, которая могла, в свою очередь, иметь отношение к убийству. -------------------------------- <11> В похожей ситуации в деле "Алексанян против России", о котором мы расскажем ниже, при обыске была изъята, среди прочих вещей, коллекция часов, принадлежащих заявителю. Расследование в этом деле никакого отношения к часам не имело, а касалось экономических преступлений, к которым был, по версии следствия, причастен заявитель. Европейский суд, анализируя ситуацию, не сослался отдельно на этот факт, однако он очень показателен: нечеткость судебного ордера на обыск ведет к произволу следствия.

Европейский суд далее отметил, что сам адвокат не подозревался ни в каких уголовных преступлениях. Более того, в его офисе находились документы по делам других его клиентов. В таких обстоятельствах внутренние суды должны были оценить ситуацию с особой осмотрительностью и принять меры, чтобы конфиденциальная информация, относящаяся к другим клиентам адвоката, не попала в руки следствия. Что еще более важно, обыск производился в рамках дела, в котором заявитель (адвокат) некоторое время представлял подозреваемого. Это требовало от внутреннего суда еще большей тщательности в рассмотрении вопроса о необходимости обыска. Это дело интересно по двум причинам. Во-первых, Суд ограничился критикой того, как был санкционирован обыск. Суд не анализировал, что было изъято и повредило ли это чьим-то интересам (этот анализ, впрочем, есть в более раннем российском деле - деле Смирнова, процитированном выше, - см. п. 48). Из этого можно сделать вывод, что в контексте обыска его результаты не так уж важны - важен сам факт вмешательства <12>. Второе: Суд не утверждает, что обыск в офисе адвоката невозможен в принципе. Суд допускает, что такие обыски могут быть необходимы (см. ниже анализ дела "Тамозиус против Соединенного Королевства"), но требует от внутренних судов осмотрительности при принятии решений. -------------------------------- <12> В контексте прослушивания телефонных переговоров действует тот же принцип - см. дело "Копп против Швейцарии", на которое мы ссылались выше (Kopp v. Switzerland, § 53).

На материалах молдавского дела трудно сказать, в чем должна выражаться подобная "особая осмотрительность". Например, насколько подробно должна быть изложена причина, по которой обыск проводится у определенного лица дома или в офисе? Как следователю, изымающему бумаги, отличить материалы, относящиеся к искомому делу, от документов по другим делам, не читая их? Насколько подробно должны быть описаны предметы и документы, которые ищет следователь, и что делать, если в ходе обыска выявлены другие предметы и документы, не подпадающие под описание, но имеющие значение для дела? Ответы на некоторые из этих вопросов можно обнаружить, исследуя решения и постановления Суда по делам, в которых аргументы заявителя были полностью или частично отклонены. Возьмем для примера недавнее решение по делу "Алексанян против России" (Aleksanyan v. Russia, no. 46468/06, 22 December 2008, не вступило в силу), которое касается адвоката, подозреваемого в экономических преступлениях. В этом деле Суд счел, что у следствия были причины для обыска, - заявитель долгое время был одним из ведущих менеджеров компании, в отношении которой велось следствие (ЮКОС), и очевидно, что у него могли храниться материалы, относящиеся к сути обвинений против него <13>. В молдавском деле ссылка на оперативные материалы была признана Судом недостаточной, чтобы обосновать необходимость обыска. -------------------------------- <13> Вместе с тем Суд признал недостаточной формулировку самого ордера на обыск, который был очень похож на ордер в молдавском деле. Европейский суд повторил, что "в срочных ситуациях бывает сложно дать детальное обоснование [необходимости и условий обыска]" (п. 217). Однако в деле Алексаняна обыск был проведен почти через два года после начала уголовного расследования. Более того, статус заявителя в группе "ЮКОС" был давно известен следственным органам. В таких условиях Суд решил, что "излишняя лаконичность" ордера на обыск не могла быть объяснена срочностью дела, и констатировал нарушение ст. 8 Конвенции.

Что касается рамок, в которых позволено действовать следственным органам, полезно обратиться к делу "Тамозиус против Соединенного Королевства" (Tamosius v. the United Kingdom (dec.), no. 62002/00, ECHR 2002-VIII). В этом деле адвокат сам попал под подозрение следствия по делу о неуплате налогов его (адвоката) клиентами. Следователь полагал, что адвокат осуществлял помощь своим клиентам в переводе прибыли в офшорную зону. Следователь заявил об этом под присягой судье, который удостоверился, что подозрения следователя имеют под собой основания, и выдал ордер. В ордере на обыск значилось, что следователи могут изъять любые документы, имеющие отношение к неуплате налога на корпорации, подоходного налога и другим обязательствам, связанным с ними. Ордер перечислял 35 компаний и лиц, которые британская налоговая служба подозревала в участии в схеме по сокрытию доходов. Ордер отдельно оговаривал, что следователь не может изъять никакой документ, содержащий адвокатскую тайну. Изымаемые документы подлежали изъятию, опечатывались и могли быть вскрыты и исследованы только в отдельном судебном слушании. На изъятии присутствовал представитель Генеральной прокуратуры, который не являлся частью следственной группы, не имел отношения к уголовному преследованию и был проинструктирован принимать самостоятельные решения. Он определял, относятся ли изымаемые документы к предмету обыска и не защищены ли они адвокатской тайной. Изъятие документов не допускалось, если они касались взаимоотношений адвоката с его клиентами, и из этого правила было лишь одно исключение - если документы хранились у адвоката с целью способствовать совершению или сокрытию уголовного преступления. По каждому из изымаемых документов представитель Генеральной прокуратуры должен был составить мотивированное заключение, касающееся необходимости их изъятия. Если его заключение было ошибочным, обыскиваемое лицо могло предъявить иск к налоговой службе о возмещении убытков. В обыске принимали участие адвокаты заявителя. Суд, приняв во внимание все эти аспекты, решил, что процедура обыска соответствовала требованиям ст. 8 Конвенции. Это, конечно, не значит, что российское законодательство должно полностью копировать британское в этой или других сферах. Однако подобные решения демонстрируют стандарт "особой осмотрительности", к которому следует стремиться нашему законодательству и практике. Надо заметить, что адвокатская тайна ценна до тех пор, пока она является тайной для третьих лиц. Примером этого может служить решение Комиссии по делу "Б. Р. против Германии" (B. R. v Germany, no. 26722/95, 23 October 1997). Вот краткое изложение его фактов. Немецкая прокуратура расследовала дело о коррупции в муниципалитете. Менеджер строительной фирмы, попавшей под подозрение, встретился с адвокатом и передал ему некоторые документы по делу. В ходе следствия в строительной фирме, которая была замешана в преступных схемах, провели обыск. Следователи искали определенные накладные и некоторые другие документы, но не нашли их. Менеджер признался, что передал эти документы своему адвокату (заявителю); адвокат тоже не отрицал, что у него есть эти документы. В этом деле Европейская комиссия отметила, что полиции было точно известно от подозреваемого, что разыскиваемые ими документы находились в офисе адвоката. Заявитель знал о том, что полиция разыскивает эти документы, и имел возможность избежать обыска, выдав их. Решение о производстве обыска было сформулировано максимально конкретно. Более того, заявитель не представлял менеджера строительной фирмы в рамках уголовного процесса, а только консультировал его по гражданско-правовым вопросам. В этом деле Комиссия также указала на то, что обыск не ставил под угрозу репутацию заявителя как адвоката. Из элементов, которые учитывает Суд при определении "пропорциональности" обыска, следует отметить тяжесть преступления, которое расследуется. Суд ни разу не сказал, что по малозначительным преступлениям обыск у адвоката недопустим, но это косвенно следует из постановления по делу "Ниметц против Германии", процитированному выше (§ 37), а также из дела "Фонтанези против Австрии" (Fontanesi v. Austria, 30192/96, 8 February 2000), в котором Суд учел тяжесть обвинения против адвоката, в офисе которого проводился обыск. Европейский суд также обращал внимание на саму процедуру проведения обыска. Как было сказано выше, важной гарантией соблюдения баланса интересов государства и адвоката является присутствие при обыске наблюдателей, как в английском праве. Обычные понятые не всегда в состоянии выполнить эту роль. В деле "Илья Стефанов против Болгарии" (Iliya Stefanov v. Bulgaria, no. 65733/01, 22 May 2008, § 43) Суд отметил, среди прочего, что понятые были просто соседями, не имеющими правовой подготовки. Соответственно, они не могли разобрать, какие документы относятся к профессиональной тайне, а какие - нет, особенно это касается электронных документов, которые изымались "скопом". В этом деле Суд также критиковал технологию изъятия жестких дисков - в течение нескольких дней, до того как их осмотрели эксперты, жесткие диски находились у следствия бесконтрольно, их содержимое могло быть просмотрено или скопировано. Эти "технические" недостатки обыска не были решающими элементами, которые заставили Суд найти нарушение. Тем не менее Суд отметил их в своем постановлении. Подобные дефекты процедуры обыска могут быть и предметом отдельного рассмотрения, без учета других аспектов. Примером этому служит дело "Висер и Бикос Бетейлигунген Гмбх против Австрии" (Wieser and Bicos Beteiligungen GmbH v. Austria, no. 74336/01, 16 October 2007). В этом деле австрийские следователи провели изъятие электронных документов с сервера, расположенного в офисе адвоката. Этот адвокат был главой и собственником фирмы, которая была учредителем другой фирмы, которая, в свою очередь, подозревалась в продаже поддельных лекарств. Европейский суд отметил, что процедурные гарантии, предусмотренные австрийским правом, были достаточны для того, чтобы удовлетворять требованиям ст. 8. Во-первых, при изъятии должен был присутствовать не только сам обыскиваемый, но также и представитель адвокатской палаты. Далее, если адвокат возражал против выдачи документов, ссылаясь на конфиденциальность, они опечатывались, и вопрос об их изъятии решал судья. Эта процедура была соблюдена для письменных материалов, изъятых в офисе у заявителя. Однако она не была соблюдена в отношении изъятия электронных документов. Так, представитель адвокатской палаты был настолько занят в процессе изъятия бумажных документов, что не имел физической возможности следить и за изъятием электронных файлов. Далее, описание содержания изъятого было составлено не в конце изъятия, а только вечером того же дня. Представители следствия покинули помещения по окончании выемки, не сообщив о ее результатах представителю палаты. В результате Суд нашел нарушение ст. 8 Конвенции именно в связи с ненадлежащей процедурой производства изъятия документов.

Выводы

Подведем некоторый итог нашего обзора дел, касающихся адвокатской тайны. Во-первых, переписка и контакты адвоката с его доверителем, равно как и его рабочие документы и помещения, пользуются повышенной защитой Конвенции (см. процитированное выше дело Кэмпбелл, п. п. 46 и 48; см. также дело "Элчи и другие против Турции", Elci and Others v. Turkey, nos. 23145/93 and 25091/94 § 669, 13 November 2003). Недаром английская правовая терминология говорит об адвокатских привилегиях. Любое вмешательство в эти интересы должно быть оправданно в условиях дела и сопровождаться повышенными гарантиями соблюдения прав адвоката или его клиентов - как институциональными, так и процедурными. Для того чтобы такое вмешательство было оправданным, государство должно продемонстрировать, что существует реальная угроза каким-то общественным интересам. Добросовестность адвокатов должна презюмироваться, и преодоление этой презумпции возможно только при наличии конкретных фактов. Впрочем, в исключительных случаях (обвинения, связанные с терроризмом, с наркомафией) Суд готов признавать существование такой угрозы, исходя из самого характера обвинения, при условии соблюдения других гарантий. Далее, даже если существуют серьезные основания нарушить адвокатскую тайну (см. выше), государство должно минимизировать последствия такого вмешательства. В частности, важно, чтобы решение принимал независимый орган, желательно судебный, и чтобы имплементация таких решений также происходила под контролем независимых органов (например, органов адвокатского сообщества). Любое решение, санкционирующее обыск, проверку корреспонденции и т. п., должно быть сформулировано предельно четко (насколько это возможно в обстоятельствах дела). Должна быть возможность отделить те материалы, которые относятся к предмету поиска, от других материалов, защищенных адвокатской тайной. Естественно, решения о проведении обыска, прослушивания, перлюстрации и т. д. должны соответствовать требованиям внутреннего закона, равно как и сам порядок их реализации. Наконец, сам закон должен быть достаточно четким и описывать, кто, как и в каких условиях может санкционировать подобное вмешательство или осуществить его. И последнее. Повышенные гарантии адвокатам, за которые ратует Европейский суд, являются в значительной мере производным от повышенной ответственности адвокатов в профессиональной сфере. Аргументы, выдвинутые британским правительством в деле Кэмпбелл, могли бы прозвучать и из уст представителя российских органов уголовного преследования. Дескать, адвокаты беспринципны, легко идут на нарушения закона, прикрываясь своим статусом. В такой дискуссии адвокатам нечего будет ответить, если только за ними не стоит сильное адвокатское сообщество, которое не только охраняет интересы своих членов, но и серьезно разбирается с нарушениями профессиональной этики и закона. Если говорить об уважении к адвокатской тайне, позволю себе предположить, что в длительной перспективе укрепление адвокатского сообщества может принести больше результатов, чем обращения в Страсбургский суд, хотя и этим средством защиты не стоит пренебрегать.

Название документа