Правовая система Канады: ее отличие от стран Содружества

ПРАВОВАЯ СИСТЕМА КАНАДЫ: ЕЕ ОТЛИЧИЕ ОТ СТРАН СОДРУЖЕСТВА

Е. С. КАНАНЫКИНА

Кананыкина Е. С., кандидат юридических наук, преподаватель кафедры публичного права Гуманитарного университета (г. Екатеринбург).

В англо-американской правовой семье различают две группы права: английского и американского. В первую группу входят: Англия, Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия и право бывших колоний Британской империи (36 стран) <1>. -------------------------------- <1> Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 338 - 339.

Развитие национального права стран, входящих в систему общего права, где ранее действовало английское право, началось с момента предоставления им независимости, в связи с чем сфера экстерриториального действия английского права уменьшилась. В 1931 г. Вестминстерский статут установил, что английский парламент не может устанавливать законы для доминионов иначе как с их согласия, а законы, изданные в доминионах, не могут быть отменены на том основании, что они противоречат английским законам. Но в данном случае можно сказать, что речь идет о независимости в рамках англосаксонской формы при сохранении ее специфических черт. Последующее развитие таких национальных систем идет с оглядкой на то, что происходит в самой Англии. Один из важных каналов такого воздействия связан с понятием "убедительного прецедента" <2>. В настоящее время прецедент, созданный иностранным судом, не может стать обязательным на территории другой страны, как это было в колониальных условиях применительно к прецеденту, сложившемуся в метрополии. Но иностранный прецедент может быть воспринят как "убедительный", и, подтвержденный высокой судебной инстанцией страны, он станет источником ее права. Такой метод открывает большие возможности для взаимного использования опыта других стран системы общего права. Подобное перетекание прецедентов к сегодняшнему дню утвердилось окончательно. Так, 50% прецедентного права Новой Зеландии проистекает из Англии, 10% - из Австралии, определенная часть - из Канады. Даже сама Великобритания черпает прецеденты из Австралии, Канады, Новой Зеландии, США <3>. Указанные цифры свидетельствуют о том, что в рамках Содружества усиливается тенденция к взаимному "правовому обмену" входящих в Содружество стран. -------------------------------- <2> Beiley S. H., Gunn Smith M. J., Beiley on the Modern English Legal system? L., 3-ed. 1996; Gerald L. Gall. The Canadian Legal system. Vancouver, 4th ed. 1995; Gerald B. Carter. Australian Legal system. Sydney, 1995. <3> Common Law and Statute Law // New Zeeland Law J. 1983. Oct. P. 297.

В общем плане можно сказать, что Канада, Австралия и Новая Зеландия заимствуют из американского права те институты, которые не разработаны в их собственном или в английском праве, и в целом американское влияние несравнимо по значению с английским. Наличие писаных конституций в Канаде и Австралии не исключает английского влияния. Особенность этих конституций состоит в том, что они, будучи разработанными парламентом страны, окончательно принимались английским парламентом. Это относится и к Конституционному акту Канады 1982 г., состоящему из Акта о Британской Северной Америке 1867 г. <4>. Но в отличие от Великобритании и Новой Зеландии Австралия, Канада и США - государства с четко выраженной федеральной структурой, нашедшей свое отражение также и в праве. -------------------------------- <4> Акт о Британской Северной Америке 1867 г. // Конституции государств американского континента / Под ред. Г. С. Гурвича. М., 1959.

Каждый субъект федерации имеет свою конституцию и свое право, которое, в свою очередь, делится на статутное и прецедентное. В то же время право штатов не может противоречить федеральному. Специфика национальных правовых систем состоит в том, что, если в Великобритании развитие прецедентного права предшествовало возникновению закона, в Канаде, США, Австралии и Новой Зеландии закон как акт национального парламента изначально играл важную роль в развитии права. Канадский Конституционный акт 1867 г. идет дальше по пути централизации: он дает перечень вопросов исключительной компетенции федерального парламента и легислатур провинций, но оговаривает при этом, что федеральный парламент полномочен также принимать законы по всем вопросам, не входящим в перечень исключительной компетенции провинций. Австралийская конституция допускает делегирование законодательных полномочий парламентов штатов федеральному парламенту. В Канаде ни конституцией, ни последующей судебной практикой подобная делегация не предусматривается. Доминирование судебного прецедента определило особенность развития национального права стран данной семьи, в частности правовой континуитет. Судебные прецеденты не способны быстро вносить кардинальные изменения в действующее право, а лишь дают возможность постепенно реформировать отдельные нормы. Такая система позволяет длительное время сохранять старые институты, приспосабливая их к новым обстоятельствам. Во многом именно поэтому, по мнению английского юриста А. Киралфи, наблюдается "интересный, но прискорбный факт: многое из нашего действующего права может быть объяснено исторически, а не на основании логики". Существуют правовые системы, которые основываются на юридических традициях разных правовых систем. Их особенность заключается в том, что составной частью в смешанных правовых системах выступает, по мнению И. Ю. Богдановской, именно прецедентное право, которое сосуществует в альянсе с романо-германским или романо-голландским правом либо с мусульманским или индусским <5>. -------------------------------- <5> Богдановская И. Ю. "Общее право": конец триумфа традиций // Юридический мир. 2003. N 6.

Так, сосуществование общего и французского права оказало влияние на развитие прецедентов в Квебеке и Луизиане, на отношение роли судебной практики в целом. Как таковой принцип прецедента не признается ни в Квебеке, ни в Луизиане. Формально суды в Квебеке не связаны ни своими предшествующими решениями, ни решениями вышестоящих судов. Тем не менее длительная судебная практика имеет авторитет у судей. Они чувствуют себя морально обязанными уважать такую практику и следовать ей. Основу правовой системы Квебека составляют законы, заполняющие пробелы в праве. Если закона нет, то судебная практика может решать определенные вопросы, но последнее слово все равно остается за законом. Проблема судебной практики прежде всего стоит как проблема толкования законов. Во всех случаях предпочтение отдается тексту закона, а не тому содержанию, которое в него вкладывается судами. Канада представляет собой федерацию, состоящую из десяти провинций и двух федеральных территорий (не относящихся к субъектам федерации). Она - двунациональное государство, в котором проживают две основные нации - англо-канадцы и франко-канадцы, коренное население страны - индейцы, инуиты (канадские эскимосы), метисы, а также значительное количество представителей других национальностей - украинцев, немцев, итальянцев, выходцев из азиатских стран, Южной Америки. В девяти канадских провинциях подавляющее большинство населения составляют англо-канадцы, в десятой - Квебеке - сосредоточена основная масса канадцев французского происхождения (франко-канадцы Квебека составляют 80% всего франко-канадского населения страны, причем более 80,5% жителей Квебека являются франко-канадцами). Наличие значительного франко-канадского населения (более чем из 25 млн. населения Канады 27,5% приходится на долю франко-канадцев), компактно проживающего в Квебеке, стало одной из основных причин создания в стране федеративной формы государственного устройства в 1867 г. Конституционный акт 1867 г., остающийся и поныне одним из основных действующих конституционных актов, учитывает культурный, лингвистический и религиозный дуализм в стране и содержит ряд специальных положений, направленных на сохранение и развитие этого дуализма. Наиболее существенное среди них - установление возможности использования наряду с английским французского языка в парламенте и судах Канады, легислатуре и судах Квебека и издание актов этих органов на обоих языках (ст. 133 Акта 1867 г.). Немаловажное значение для сохранения франко-канадской самобытности имеет предоставление провинциям исключительной юрисдикции в вопросах образования и культуры (ст. 93 Акта 1867 г.), а также имущественных и гражданских прав (п. 13 ст. 92 Акта 1867 г.), что позволило Квебеку сохранить французскую систему гражданского права <6>. -------------------------------- <6> Projet de la loi 101: Charte de la langue francaise. Sanctionne le 26 aout 1977 // Assemblee National du Quebec. Quebec, 1977.

Тем не менее, предоставив Квебеку специфические права, Конституционный акт 1867 г. (так теперь переименован Акт о Британской Северной Америке 1867 г.) рассматривает его лишь как одну из территориальных провинций федерации, не признавая франко-канадцев нацией и отказывая им в праве на самоопределение. Такое положение, сопровождаясь отставанием Квебека от других провинций в социально-экономической сфере, стало главной причиной неоднократно возникавших кризисов канадского федерализма, один из которых наиболее остро проявился в 1960 - 1970-х годах. В тот период федеральное правительство Л. Пирсона, озабоченное стремительным нарастанием англо-франко-канадских противоречий, образовало в 1963 г. специальную Комиссию по исследованию проблем двуязычия и двух культур. Комиссия пришла к выводу, что в целом франко-канадцы находятся в неравном социально-экономическом и культурно-лингвистическом положении по сравнению с англо-канадцами. Для ликвидации создавшегося положения была рекомендована концепция двух наций как основа канадского федеративного государства и подчеркивалась необходимость конституционных изменений <7>. -------------------------------- <7> Rapport de la Commission royale d'enquete sur le Bilinguisme et le Biculturalisme. Ottawa, 1967 - 1970. Liv. 1 - 6.

Основываясь на выводах Комиссии, федеральное правительство П. Трюдо, сменившее в 1968 г. правительство Л. Пирсона, предприняло ряд мер, направленных на сглаживание англо-франко-канадских противоречий. Среди них наибольшее значение имеет принятие федерального Акта об официальных языках 1969 г., провозгласившего английский и французский официальными языками Канады и гарантировавшего им равный статус во всех государственных институтах. С начала 1970-х годов федеральное правительство стало проводить политику, направленную на привлечение в государственный аппарат франко-канадцев. В 1980-е годы в этой области достигнуты значительные результаты: соотношение численности франко-канадцев в государственных учреждениях стало соответствовать их удельному весу в населении страны. С 1971 г. между федеральным правительством и Квебеком заключаются постоянно обновляемые соглашения, предоставляющие этой провинции более значительные полномочия в вопросах иммиграционной политики, а в 1978 г. иммиграционные службы Канады и Квебека достигли соглашения, по которому иммиграционные представительства Квебека за рубежом получили право самостоятельно отбирать иммигрантов, желающих поселиться в Квебеке. Ранее эта деятельность осуществлялась с санкции федерального правительства <8>. -------------------------------- <8> The Official Languages Act, 1969. In: Tetley W. and E Rights in Quebec abd Canada // Law a. 1982. Vol. 45. N. 4. P. 179.

Одновременно с введением новой федеральной политики по франко-канадскому вопросу правительства провинций, имеющих франко-канадское меньшинство, также осуществили мероприятия в области регулирования национальных отношений. Так, легислатура Нью-Брансуика - провинции с наибольшим франко-канадским меньшинством в пропорциональном отношении (33%) - вслед за федеральным парламентом в 1968 г. приняла Акт об официальных языках Нью-Брансуика, объявивший английский и французский официальными языками провинции и закрепивший возможность их применения во всех государственных институтах провинции <9>. -------------------------------- <9> The Official Languagts of New Branswick Act, 1969. In: Tetley W. Language and Educational Rights in Quebec and Canada // Law a. Contemporary Problems. Durham, 1982. Vol. 45. N 4. P. 186.

В 1981 г. Законодательным собранием этой же провинции был принят Акт о равенстве двух лингвистических сообществ, официально признающий существование и равенство в Нью-Брансуике двух лингвистических общин. При всем прогрессивном значении этот Акт, однако, гарантирует не равенство двух наций, а лишь равенство лингвистических общин. Использование двух официальных языков в Канаде получило в 1982 г. конституционный статус: в Акте о Канаде 1982 г. (другое официальное наименование - Акт о Конституции Канады 1982 г.) провозглашаются два официальных языка в государственных институтах Канады (ст. 16 (1)) и провинции Нью-Брансуик (ст. 16 (2)). Определенные результаты в решении лингвистической проблемы достигнуты и в Манитобе, где с 1987 г. допускается возможность использования французского языка наряду с английским в законодательных и судебных органах провинции и издание документов этих органов на обоих языках. В Манитобе конституционные права франко-канадцев в лингвистической области базируются на положениях Акта о Манитобе 1870 г. и провинциальных законах. Некоторые лингвистические гарантии установлены и в другой канадской провинции, но с незначительным франко-канадским меньшинством - Саскачеване. В 1988 г. здесь был принят закон, предусматривающий возможность использования французского языка в законодательных и судебных органах провинции, но освобождающий провинциальные власти от обязанности перевода законодательства провинции на французский язык. Правительство другой канадской провинции - Альберты, также имеющей незначительное франко-канадское меньшинство, заявило об аналогичном намерении. Что касается Онтарио - провинции с наибольшим франко-канадским меньшинством в количественном отношении (460 тыс.), хотя и составляющем всего 5,6% населения провинции, - то в отличие от вышеназванных провинций лингвистические права франко-канадского населения юридически не закреплены, за исключением положений Хартии прав и свобод 1982 г. (являющейся составной частью Конституции 1982 г.), отнесенных к вопросам образования. Речь идет о возможности обучения в школах на французском языке определенных категорий учащихся <10>. -------------------------------- <10> The Canadian Constitution 1981. La Constitution canadienne 1981 // A Resolution adopted by the Parliament of Canada. Dec. 1981. Ottawa, 1981.

Составной частью политики двуязычия, проводимой федеральным и провинциальными правительствами, является расширение преподавания французского языка в англоязычных провинциях. В 1970 г. на основе соглашения между федеральным и провинциальными правительствами были определены планы обучения второму языку (французскому - в англоязычных провинциях и английскому - в Квебеке) на школьном и университетском уровнях. С тех пор они регулярно продлеваются на очередной пятилетний срок. С конца 1960-х - начала 1970-х годов в трех англоязычных провинциях с наибольшим франко-канадским меньшинством - Нью-Брансуике, Манитобе и Онтарио - приняты законы, предоставляющие французскому языку статус языка преподавания (возможность ведения обучения на французском языке) и предусматривающие создание специальных "французских" классов и школ при наличии определенной численности учащихся. В июне 1987 г. на федерально-провинциальной конференции была достигнута договоренность об условиях внесения в Конституцию страны поправки, признающей за Квебеком статус "особого общества", и подписано соответствующее конституционное соглашение Мич-Лэйк. Однако это соглашение не было ратифицировано канадским парламентом в связи с отказом подписать его двумя провинциями. Для вступления соглашения в силу необходимо было ратифицировать его всеми десятью провинциями и канадским парламентом до июня 1990 г., но Манитоба и Ньюфаундленд к этому сроку его не подписали. В связи с провалом конституционного соглашения обстановка в Квебеке вновь обострилась, и в настоящее время в Канаде по-прежнему предлагаются различные способы решения франко-канадского вопроса. Еще одной из национальных проблем Канады, при решении которой используются различные государственно-правовые методы, является проблема правового положения коренного населения страны. Коренное население страны (индейцы, инуиты, метисы), по различным оценкам составляющие от 2 до 7% населения Канады, проживает в основном в Юконе и Северо-Западных территориях страны, а также в канадской Арктике, в северных районах Саскачевана, Манитобы, Альберты, Онтарио и Квебека. Некоторые вопросы правового статуса коренных народов регулируются п. 24 ст. 91 Акта 1867 г., закрепляющим за федеральным парламентом исключительные законодательные полномочия в отношении индейцев и резервированных за ними земель; Актом об индейцах 1951 г., который разделяет индейцев на различные категории: "статусных" и "нестатусных", а также различными договорами, заключенными между федеральным правительством и отдельными общинами коренных жителей. "Статусными" признаются те индейцы, которые удовлетворяют требованиям Акта об индейцах 1951 г. и зарегистрированы в качестве таковых. Остальные индейцы рассматриваются Актом об индейцах 1951 г. как "нестатусные" и на них его положения не распространяются. Во время переписи населения эта часть жителей Канады регистрируется в основном как метисы <11>. -------------------------------- <11> The Indian Act, 1951 // Canadian Indians and the Law: Selected Documents, 1663 - 1972. Toronto, 1975.

Отдельные вопросы правового положения коренных народов регулируются провинциальным законодательством. По существующему положению провинциальные законы применяются к коренным жителям, если они издаются по вопросам, находящимся в ведении провинций, и если они не урегулированы законами федерального парламента. Речь идет о системе здравоохранения, социального обслуживания и др. Но при этом провинциальные законы не должны противоречить положениям Акта об индейцах или любым другим актам парламента Канады. В последние два десятилетия в Канаде ведутся поиски приемлемого для обеих сторон компромисса по урегулированию предъявленных требований и решения на этой основе проблемы коренных жителей. В 1973 г. правительство Канады впервые официально признало "всеобщие требования" коренного населения (требования, основанные на традиционном использовании и занятии земли коренными общинами, где интересы коренных народов не были ликвидированы законом) и дало обещание рассмотреть "специфические требования" (основанные на невыполнении правительством условий договоров или Акта об индейцах). С середины 1970-х годов между различными коренными общинами и федеральным правительством ведутся переговоры по "земельным требованиям". Центральное место на переговорах занимает вопрос об установлении права абсолютной собственности на определенные земли и о передаче исключительных прав узуфрукта в отношении земель, традиционно используемых для охоты и рыболовства. Другим немаловажным пунктом, стоящим в повестке дня переговоров, является определение размера финансовых выплат, включая компенсацию за природные ресурсы, извлеченные из земель коренного населения, и средства, идущие на развитие социальных программ для коренных народов страны. Третий аспект требований коренного населения затрагивает урегулирование политических прав коренных народов и взаимоотношения между ними и европейской общиной. Этот аспект наиболее сложен. Как правило, федеральное правительство стремится к урегулированию земельных и финансово-экономических вопросов, оставляя в стороне политические. В 1980-х годах между федеральным правительством и коренными общинами было заключено несколько подобных соглашений, передающих в их собственность определенные территории, включая права на наземные и подземные минеральные ресурсы, и предусматривающих выплаты различных финансовых компенсаций: в частности, соглашения с инувиалуитами (эскимосской общиной), индейцами Юкона и др. Стремясь к урегулированию взаимоотношений с коренными народами, федеральное правительство в настоящее время проводит политику, направленную на содействие сохранению и развитию культуры коренных народов. С 1973 г. правительство признало право коренного населения иметь свои школы, своих учителей и специально разработанные школьные программы, в которых значительное внимание уделяется изучению культуры, обычаев, традиций, языка различных племен и народностей коренных жителей. Аналогичную политику проводят и провинции, на территории которых проживает коренное население, однако процесс принятия соответствующих программ в провинциях идет крайне медленно. После принятия Акта о Конституции Канады 1982 г. коренные народы приобрели право на участие в конституционном процессе. На конституционной конференции 1983 г., в работе которой участвовали представители коренного населения, было достигнуто соглашение о введении в Акт 1982 г. статьи 35.1. Эта статья предусматривает обязательное проведение конституционной конференции с участием представителей от организаций коренного населения перед внесением поправок в п. 24 ст. 9 Конституционного акта 1867 г., ст. ст. 25, 35 Акта о Конституции Канады 1982 г., в которых речь идет о договорных правах коренного населения. Данное положение можно рассматривать как предоставление особого статуса коренным народам страны. Однако такой особый статус не удовлетворяет коренное население, организации которого требуют предоставления права на самоуправление, а также четко установленного перечня прав, внесенного в Конституцию. Законодательные ассамблеи и правительства Юкона и Северо-Западных территорий в том виде, в каком они функционируют в настоящее время, не содействуют развитию коренных народов, полномочия их значительно ограничены. Так, территориальные легислатуры имеют более узкую юрисдикцию, чем провинциальные (особенно в отношении земель и природных ресурсов); Законодательная ассамблея территории не может изменить свою конституцию без принятия соответствующего федерального законодательства; ее законы могут быть отменены федеральным кабинетом; территориальные расходы и инвестиции требуют одобрения федеральных властей; управление территориями осуществляется непосредственно федеральным правительством через своего представителя - комиссара, который обычно проводит политику в интересах федеральных властей, а не коренных жителей. Поэтому неудивительно, что вопрос о самоуправлении все настойчивее выдвигается организациями коренного населения. Он был основным в повестке дня нескольких конституционных конференций: 1983, 1984, 1985, 1987 гг. Однако никакого соглашения по этому вопросу достичь не удалось. Федеральное и провинциальные правительства согласны предоставить коренным народам лишь ограниченную степень автономии, ссылаясь на то, что они уже имеют право на управление делами внутриобщинной жизни. Для решения национальных проблем в Канаде применяются различные формы и методы регулирования национальных отношений: государственно-правовые, политико-правовые, организационно-правовые. Наибольшее значение имеет государственно-правовое регулирование, главное место в котором занимает нормотворческая деятельность: принятие конституционных актов, выработка федерального и провинциального законодательства. Вместе с тем в канадской практике существенное место занимают и политические способы решения национальных проблем, чему в значительной мере способствует такой политико-правовой институт, как федерально-провинциальная конференция и ее разновидность - конституционная конференция. Активно используются также двусторонние и многосторонние переговоры между заинтересованными сторонами и как их результат - подписание определенных соглашений. И наконец, для урегулирования возникающих проблем в сфере национальных отношений довольно часто практикуется образование специальных парламентских комиссий, выводы и предложения которых обсуждаются в федеральном парламенте и правительстве, а также на федерально-провинциальных конференциях. Все эти формы содействуют правотворческой деятельности федерального парламента, поскольку до принятия какого-либо конкретного акта по определенному вопросу он предварительно обсуждается в специально созданных парламентских комиссиях и на федерально-провинциальных конференциях, где франко-канадцы Квебека и представители организаций коренного населения имеют возможность излагать и отстаивать свою позицию. Согласно конституционному праву Канады международные договоры заключаются от имени федерации <12>. Права провинций в области внешних сношений ограничены. Вопросы их участия во внешних связях решаются не столько юридически, сколько политически. Как писал юридический советник канадского ведомства иностранных дел А. Готлиб, заключение договоров характеризуется неформальным и прагматическим подходом <13>. Такой подход наряду с позитивными моментами порождает и конфликтные ситуации. Так, в 1966 г. провинция Квебек заключила с Францией соглашение о культурном сотрудничестве. В январе 1968 г. Габон пригласил Квебек на межправительственную конференцию франкоязычных стран. В ответ Канада приостановила дипломатические отношения с Габоном. В апреле того же года министр образования провинции Квебек Ж.-Г. Кардинал отправился на аналогичную конференцию в Париж, заявив, что будет представлять Квебек и никого другого. Правительство Канады предложило, чтобы Кардинал считался представителем государства в целом. Но он отверг это предложение. После этого правительство Канады заявило, что только оно должно поддерживать отношения с суверенными государствами <14>. -------------------------------- <12> Качанов В. А. Канадские провинции в международных соглашениях организаций // Советский ежегодник международного права. 1969. <13> Gotlieb A. Canadian Treaty-Making. Toronto, 1968. <14> International Herald Tribune. 1968. Apr. 22; Jaskiernia J. Midzynarodowa aktywnosc Quebecu a tendencje separatyczne // Sprawy Midzynarodowe. 1978. N 11.

Желание иметь одинаковое общее право для всех частей Содружества - не столь очевидный факт, как иногда его представляют. Многое зависит от конкретной отрасли права. В спорах коммерческого характера, например, где разные страны - члены Содружества обязаны руководствоваться одними и теми же нормами, многое говорит в пользу единообразия, в то время как требование единообразия может вредить полезным усовершенствованиям в других сферах. По причинам исторического характера австралийские и канадские судьи вынуждены были "за неимением лучшего" опираться на английское право, но когда они считают себя обязанными остановиться именно на английском варианте решения, нельзя ставить им это в особую заслугу. Любая модель может быть равно похвальной. Обязанность судей следовать предшествующим решениям получила наиболее полное выражение в правовых системах стран общего права в форме принципа прецедента (или strate decisis). Среди юристов нет единого устоявшегося определения данного принципа. Как правило, он не имеет законодательного закрепления. Только Конституция Индии определяет, что решения Верховного суда имеют обязательный характер. В основном сами суды решают, каков должен быть характер принципа прецедента. Интересные результаты были получены в провинции Альберта (Канада) при опросе судей о том, что они думают по поводу принципа прецедента. Большинство судей признало, что этот принцип является правовой нормой, или обычаем, или конвенциональной нормой, воспринятой правом. Канадский судья полагает, что, пока нет соответствующего закона, устанавливающего принцип прецедента, вопрос об обязанности судей следовать предшествующим решениям является вопросом не права, а только судебной практики и практического удобства: "Как парламент не может издать закон, который бы не мог отменить, так и суд не может быть инициатором подлинного правила stare decisis. Такое правило, налагающее на суд правовую обязанность следовать определенным принципам и применять таковые, должно исходить не от судов". Принцип прецедента, т. е. обязанность нижестоящих судов следовать решениям вышестоящих, рассматривается сторонниками позитивизма как эффективная гарантия законности. Решения обязательны для всех нижестоящих судов, но не связывают вышестоящие. Так, решения английской Палаты лордов обязательны для всех остальных судов, решения Апелляционного суда - для всех судов, кроме Палаты лордов; решения Высокого суда - для всех судов, кроме Палаты лордов и Апелляционного суда. При такой системе особую роль играют суды, которые стоят во главе судебной системы (Палата лордов в Великобритании, Верховные суды в США, Канаде, Ирландии, Высокий суд в Австралии). По существу, именно они формируют прецедентное право. По определению О. А. Жидкова, в судебной системе США решения Верховного суда рассматриваются как "контролирующий авторитет", т. е. как обязательный прецедент, который не может быть поставлен под сомнение или проигнорирован любым нижестоящим судом. Канадская федеральная судебная система из всех судебных систем стран общего права более похожа на американскую, хотя все же фундаментальные различия существуют. В США, например, решения Верховного суда штата являются финальными арбитрами по делу, в то время как в Канаде решения провинциальных судов или австралийских штатных судов являются предметом для рассмотрения Верховным федеральным судом. Но все системы объединяет только порядок и манера публикации решений судов. Общая тенденция сводится к следующему: официальные решения публикуются полностью (вводная, содержательная, резолютивная части), неофициальные - в качестве обзоров и заголовков <15>. -------------------------------- <15> Английская система публикаций судебных решений представлена следующими изданиями - Year Books, Plea Rools, Plowden's Report, Full Reprint и др. В Канаде это - Canada Supreme Court Report, Commonwealth Law Report. Так, в Канаде официальные решения Верховного суда и федерального Апелляционного суда публикуются в National Reporter, решения федеральных и провинциальных судов в Dominion Law Reports. Решения Верховного суда Австралии публикуются в Australian Law Reports.

Несмотря на то что статутное право в целом укрепляет свои позиции, прецедентное право все же нельзя рассматривать как исторический источник. Прецедентное право находится в стадии модификации, вызванной укреплением статутного права. В целом можно выделить тенденцию утверждения "гибкого прецедента", при котором высшие судебные инстанции не считают себя связанными предшествующими решениями. Каждая страна общего права имеет свои предпочтения. Канадский судья также предпочитает английские прецеденты американским и австралийским <16>. -------------------------------- <16> Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 76 - 77.

Отход Великобритании от принципа "жесткого прецедента" соответствует общей тенденции стран общего права отдать предпочтение "гибкому прецеденту". Позитивисты и сторонники естественного права расходятся и в отношении к данному принципу. Для естественно-правового направления принцип прецедента неприемлем, поскольку не определено, почему судьи обязаны автоматически следовать решениям вышестоящих судов. По мнению английского исследователя П. Весли-Смита, принцип прецедента стал полностью развиваться, когда позитивизм одержал верх над деклараторной теорией <17>. Стремясь преломить принцип прецедента в свете естественно-правовой теории, некоторые юристы стали искать свое определение. В частности, принцип прецедента отражает "должное право", а прежде всего - желание судей видеть то, каким должно быть право <18>. По мнению сторонников юридического позитивизма, принцип stare decisis, обязывающий судей следовать судебным прецедентам, обеспечивает законность. Аналитическое направление выступает за его строгое соблюдение. Это предполагает, что судьи следуют прецедентам вне зависимости от их содержания, которое не подлежит оценке. Именно такая практика господствовала в Великобритании до 1966 г., пока Палата лордов не заявила, что более не связана своими предшествующими решениями. Но и после этого английская практика не пошла по пути свободного обращения с прецедентами <19>. -------------------------------- <17> WeslevSmith P. Theories of Adjudication and the status of stare decisis // Precedent in Law. Oxford, 1987. P. 80. <18> Gall G. The Canadian legal system. 1987. P. 193. <19> Canton M. C. The House of Lords and Precedent: A New Departure // New Law J. 1985. Vol. 137. N 6307. P. 491 - 493.

Такое обращение судов со своими предшествующими решениями предполагает, что судьи оценивают принятые прецеденты и выбирают, каким из них следовать, а каким нет. В признании того, что судьи не должны автоматически следовать установленным прецедентам, социологический позитивизм и естественно-правовое направление сближаются. Судебный прецедент намного старше закона (статута), который как источник права утвердился позже, в XVI - XIX вв. Он во многом воспринял понятийный аппарат, разработанный судьями, развивал принципы, заложенные прецедентным правом. Однако численный рост статутов в странах общего права, особенно характерный для XX в., привел к тому, что большинство отношений в настоящее время регулируются ими <20>. -------------------------------- <20> Zander M. Law-making process. L., 1989. P. 88.

Говоря о прецеденте как об источнике права и как о правотворческой деятельности судов, следует особо отметить, что речь идет о деятельности не всех, а только высших судов. В Канаде это Верховный суд Канады и Федеральный суд Канады, заменивший собой в 1971 г. Суд казны. Судебный комитет Тайного совета всегда выполнял роль суда последней инстанции по рассмотрению апелляций на решения судов стран Содружества, расположенных за пределами Соединенного Королевства. Какая бы апелляция ни рассматривалась, он никогда не считал себя безусловно связанным своими прошлыми решениями. Часто говорят, что сама форма, в которую облекаются его решения, отвергает возможность принятия строгих прецедентных правил, поскольку постановление Комитета - это совет, предлагаемый суверену и сопровождаемый доводами, на основании которых этот совет дается. Довольно часто Тайный совет имеет дело с апелляциями по вопросам конституционного характера, хотя есть ряд дел, не связанных с конституционным правом, где Комитет отказывался от совета, данного им ранее. Судебный комитет, однако, склонен не изменять мнению, высказанному им в ранее принятых решениях. В Канаде право подачи апелляции в Судебный комитет Тайного совета аннулировано. Когда это право еще существовало, Верховный суд Канады считал себя связанным своими прошлыми решениями, хотя и применял спасительную оговорку относительно "исключительных обстоятельств". После аннулирования права обжалования решений в Тайный совет Верховный суд Канады стал настаивать на праве не следовать своим прежним решениям, ссылаясь на то, что он унаследовал это право от апелляционной юрисдикции Судебного комитета, который не связывал себя своими ранними решениями. Делегированное законодательство. Этим термином обозначается система законодательных актов, принятая различными государственными органами на основе полномочий, переданных им парламентом или другими представительными органами. Делегированное законодательство, называемое иногда "субординированным законодательством", осуществляется субординированными органами на основе полномочий, переданных им представительными органами. В качестве таковых называются, в частности, высшие законодательные органы штатов федерации. В Канаде это легислатуры провинций и т. д. Делегирование законодательных полномочий правительству может осуществляться двумя основными путями. Чаще всего делегирование осуществляется путем принятия специального закона, наделяющего правительство правом издавать в порядке делегированного законодательства те или иные акты. Делегированное законодательство зачастую имеет временный и всегда целевой, строго функциональный характер. Акты, изданные в порядке делегированных законодательных полномочий от парламента другим государственным или негосударственным органам, подлежат обязательному контролю. Статуты и инструкции публикуются посессионно в разделах статутов, вступивших в силу, в хронологическом порядке либо по предмету регулирования рассматриваемых отношений. Собрания статутов Канады публикуются в Statutes of Canada, The Code of Federal Regulations, а также National Report System, American Digest System. Консолидированные акты Канады публикуются в Consolidated Regulation of Canada. В этой стране существуют также такие виды консолидированных актов, как Uniform Laws, публикующие указания и заявления, прокламации, требования к выполнению постановлений исполнительных органов власти и Model Acts, концепции, разрабатываемые на Национальных конференциях представителей законодательной и исполнительной власти. В течение длительного времени считалось, что в Канаде обычай как источник права неизвестен. Это было связано с характером колонизации, когда у вытесненного туземного населения отказывались видеть какие бы то ни было зачатки правовой цивилизации. Здесь не могло быть обычаев, существовавших с незапамятных времен, которые в соответствии с требованиями английского права могли бы быть признанными юридически значимыми. Сегодня за коренными жителями сохранено их обычное право <21>. -------------------------------- <21> Богдановская И. Ю. Правовые системы Канады, Австралии и Новой Зеландии: особенности развития // Право и политика. 2002. N 8. С. 21 - 23.

Вторичные источники права системы общего права характеризуются и классифицируются одинаково для всех стран данной правовой системы. Ими представлены различные научные труды, практические сборники, вольные переводы юристов других стран и иные материалы. Такие данные публикуются в энциклопедиях права <22>. -------------------------------- <22> Роль таких энциклопедий в Канаде играют Canadian Encyclopedic Digest in Ontario and western. При публикации источников международного права в данной правовой системе пользуются единым консолидированным изданием - Martindale-Hubbell International Law Digest.

Название документа