Доктрина как источник уголовного права (сравнительно-правовые аспекты)

ДОКТРИНА КАК ИСТОЧНИК УГОЛОВНОГО ПРАВА (СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ)

А. А. МАЛИНОВСКИЙ

Малиновский А. А., доцент кафедры уголовного права, уголовного процесса и криминалистики МГИМО (Университет) МИД России, кандидат юридических наук.

Сравнительное изучение уголовного права не должно сводиться только к анализу законодательства и прецедентов. Сопоставлению необходимо также подвергать и уголовно-правовые доктрины, которые составляют не только основу уголовно-правовой науки, но зачастую являются руководством для законодателя и надежным ориентиром для правоприменителя. Кроме того, с познавательной точки зрения доктрина интересна еще и тем, что в ней находит свое отражение, а иногда и закрепление государственно-правовая идеология, характерная для того или иного исторического периода. Поэтому изучение доктрины дает ключ к пониманию сущности уголовного права практически любого государства. Компаративист, рассматривающий доктринальные источники уголовного права, может выявить не только зарождение и развитие какой-либо юридической конструкции или идеологического принципа, но и их непосредственное использование в законодательстве (в частности, многие положения трактата Ч. Беккариа "О преступлениях и наказаниях" были положены в основу уголовного законодательства государств Западной Европы). Исследователь имеет возможность также проследить содержательное изменение доктринальных положений и обусловленное ими реформирование законодательства (к примеру, в результате отказа от доктрин канонического уголовного права достоянием истории стали религиозные преступления и жестокие наказания). Осуществлять сравнение доктрин можно как на макро-, так и на микроуровне. В данном случае речь должна идти о доктрине в широком и в узком смысле. Под доктриной в широком смысле слова понимается совокупность уголовно-правовых учений, определяющих основные теоретические подходы к решению вопросов преступности и наказуемости деяний (например, учение классической школы уголовного права). Доктрина в узком смысле слова представляет собой учение, содержащее основные теоретические положения, касающиеся отдельных институтов и норм уголовного права (к примеру, учение об объективной стороне преступления) <1>. -------------------------------- <1> См., например: сравнительный анализ уголовно-правовых доктрин США и России, осуществленный в работе Дж. Флетчера и А. В. Наумова "Основные концепции современного уголовного права". М., 1998.

В настоящее время общепризнано, что основными доктринами (в широком смысле слова) уголовно-правовой науки являются: просветительно-гуманистическая теория, классическая школа уголовного права и антрополого-социологическая теория, а также современные концепции (к примеру, неоклассицизм) <2>. -------------------------------- <2> См. подробнее: Иншаков С. М. Зарубежная криминология. М., 1997; Малиновский А. А. Уголовное право зарубежных государств. М., 1998; Решетников Ф. М. Уголовное право буржуазных стран. Вып. I: Просветительно-гуманистическое направление в уголовном праве. М., 1965; Вып. II: "Классическая" школа и антрополого-социологическое направление. М., 1966.

Положения просветительно-гуманистического направления, представителями которого были Ш. Монтескье, Ч. Беккариа, сводились к следующему: необходимо минимизировать применение смертной казни, особенно в таких жестоких формах, как колесование и сожжение на костре; преступность и наказуемость деяний должны быть установлены законом; религиозные преступления не должны быть наказуемы или по крайней мере наказуемы жестоко; цель наказания заключается не в возмездии за преступление, а в общей и частной превенции. Подчеркнем, что гуманизм отдельных постулатов этой теории с точки зрения современной юридической науки является весьма условным. Однако историко-правовой анализ убедительно доказывает прогрессивность данного направления по сравнению с доктриной канонического уголовного права. Под влиянием идей просветительно-гуманистической концепции в странах Западной Европы были декриминализированы многие преступления, ограничено применение квалифицированной смертной казни. Классическая школа уголовного права (представители - А. Фейербах, И. Бентам) базируется на следующих принципах: нет преступления - нет наказания, не указанного в законе (nullum crimen, nulla poena sine lege); свобода воли человека предопределяет его ответственность за свои действия; ужесточение уголовного законодательства способствует удержанию людей от преступлений; кара (возмездие) за совершенное преступление является главной целью наказания. Классическая школа уголовного права нередко рассматривается как учение об уголовно-правовом деянии. Основное внимание уделяется формально-юридическим конструкциям, точному описанию в законе всех признаков преступления, в то время как личность преступника практически не учитывается. Представители этой доктрины считают, что наказывается преступное деяние, а не человек (деятель), его совершивший. На основе положений этой школы в различных странах был разработан целый ряд уголовных законов <3>, в том числе и наполеоновский Уголовный кодекс (1810 г.), который применялся во Франции вплоть до 1994 г. По мнению Н. Е. Крыловой, значение УК 1810 г. состоит в том, что он в наиболее рельефной форме воплотил в себе идеи классической школы в уголовном праве. Будучи одним из самых первых буржуазных кодексов, он оказал большое влияние на все последующее развитие буржуазного уголовного права, в особенности европейского и латиноамериканского. Значение УК также в том, что в период наполеоновских войн он нашел прямое или косвенное применение в странах, завоеванных Францией. Поскольку Франция была одной из крупнейших капиталистических держав, то ее УК был введен в многочисленных колониях в Азии, Африке и Латинской Америке <4>. -------------------------------- <3> См. подробнее: Дусаев Р. Н. Эволюция уголовного права стран Западной Европы и США. Петрозаводск, 1999. <4> Крылова Н. Е. Основные черты нового Уголовного кодекса Франции. М., 1996. С. 7.

Представители антрополого-социологической школы (Ч. Ломброзо, Э. Ферри) преимущественное внимание уделяли социально-психологическим аспектам преступности. Учения данной школы послужили импульсом к развитию уголовного права деятеля. Основные постулаты антрополого-социологической школы: целью наказания является не кара, а защита общества от преступников; определяя наказание, необходимо учитывать, прежде всего, личность преступника; лица, находящиеся в "опасном состоянии" (т. е. потенциально готовые к совершению преступления), должны изолироваться от общества; лица, впервые совершившие преступление "случайно" ("случайные преступники"), должны наказываться более мягко с целью их исправления и перевоспитания (ресоциализации). Непосредственно под влиянием идей этой школы о преступном человеке во Франции в 1885 г. был принят закон о пожизненной высылке во Французскую Гвиану неисправимых рецидивистов. Концепция опасного состояния нашла свое законодательное закрепление в Уголовных кодексах ФРГ и США и предопределила содержание назначаемых преступникам мер исправления и безопасности. Положения о наказании привычных преступников, содержащиеся в уголовном законодательстве Англии, были отменены только в 1991 г. Статья 42 УК Швейцарии, предусматривающая такую меру безопасности, как интернирование привычных преступников, применяется до сих пор. Предписания ст. 729 УПК Франции дают судье право применить к преступнику условное освобождение, "если появляются весомые сведения о его социальной реадаптации". Проводя сравнение уголовно-правовых доктрин на макроуровне, уголовное право различных государств можно разграничить на уголовное право деятеля и уголовное право деяния. Безусловно, для проведения такой классификации нужно провести кропотливую работу по выявлению соответствий предписаний уголовного законодательства положениям конкретных доктрин. Однако в любом случае вопрос о типологии уголовно-правовых систем на основе указанного критерия является достаточно сложным и спорным. Так, например, профессор У. Вебер пишет, что в немецкой науке уголовного права выявлению сущности преступного деяния как поведенческого акта уделяется много внимания по той причине, что немецкое уголовное право - это уголовное право деяния, а не деятеля <5>. Однако предписания УК ФРГ, а именно наличие правовых запретов, адресуемых деятелю, функционирование параллельно с системой наказания мер исправления и безопасности, четко ориентированной на деятеля, свидетельствуют об обратном. -------------------------------- <5> См.: Weber U., Mitsch W. Strafrecht / Begr. J. Baumann. Bielfeld: Verlag Gieseking, 1985. S. 184.

Современные уголовно-правовые доктрины (такие как неоклассицизм, новая социальная защита и др.) в своих основных положениях базируются на тех или иных постулатах вышеуказанных школ. Их представители отказываются от устаревших догм и развивают те положения, которые соответствуют духу времени, обеспечивая тем самым дальнейшее совершенствование уголовного права. Если говорить о господствующей тенденции, то она заключается в том, что законодатель в вопросах преступности деяния использует в основном положения классической школы уголовного права (стремясь как можно более четко указать в кодексе признаки запрещенного деяния), а в вопросах наказуемости деяния - теоретические разработки социологического направления (делая основной упор не на кару и устрашение преступника, а на его ресоциализацию либо изоляцию от общества, если он считается неисправимым). Таким образом, следует констатировать, что преступность деяний в большинстве современных государств устанавливается в соответствии с теорией уголовного права деяния, а конкретные виды наказаний регламентированы согласно положениям доктрины деятеля. В целом со всей уверенностью можно говорить о том, что уголовно-правовая доктрина (в широком смысле слова) является первоисточником уголовного права, поскольку ее теоретические положения представляют собой руководство для законодателя. Более того, фундаментальные доктринальные основы уголовного права находят свое выражение в виде принципов права и закрепляются в действующем законодательстве. Однако не только уголовно-правовую доктрину концептуального характера необходимо рассматривать в качестве источника права. Доктринальные положения, касающиеся отдельных институтов уголовного права, имеют не меньшее значение для правотворчества. Можно утверждать, что общетеоретические идеи, как правило, предопределяют "дух" уголовного права той или иной эпохи, а учения частного характера диктуют его "букву". К примеру, сравнительный анализ законодательства о наказании различных штатов показывает, что содержание тех или иных предписаний обусловлено господствующей правовой доктриной. Так, согласно теории "новой пенологии" (основанной на методах религиозного перевоспитания и морального возрождения личности) продолжительность заключения должна во многом зависеть от самого преступника, от его желания исправиться. Суд в приговоре устанавливает лишь нижний и верхний пределы срока лишения свободы (например, от 1 года до 99 лет), а реальный срок определяется тюремной администрацией. Практической реализацией этой доктрины явилось создание системы "неопределенных приговоров", в соответствии с которой суд указывает минимальный и максимальный срок, а тюремная администрация, посчитав, что осужденный исправился, может условно-досрочно освободить его. По мнению криминолога И. Анденеса, идеал неопределенного приговора основан на аналогии с больницей, где пациента нужно держать столько, сколько необходимо для его выздоровления, не больше и не меньше. И точно так же, как пребывание в больнице, продолжительность наказания должна определяться не заранее, а на основе наблюдения за достигнутым прогрессом <6>. -------------------------------- <6> См.: Анденес И. Наказание и предупреждение преступлений. М., 1979. С. 251.

В УК многих штатов система "неопределенных приговоров" получила свое законодательное закрепление. Так, согласно § 70.00 УК штата Нью-Йорк приговор к тюремному заключению за фелонию должен быть неопределенным. При этом суд назначает максимальный и минимальный срок. В противовес теории "новой пенологии" выдвигалась концепция "справедливо заслуженного", согласно которой суд в приговоре должен точно определить срок заключения. Считается, что это послужит торжеству справедливости, поскольку лица, совершившие одинаковые преступления, понесут одинаковые наказания. Кроме того, исключается возможность произвола и злоупотреблений со стороны тюремной администрации. Другая концепция "избирательного лишения возможности совершать преступления" базируется на идеях неоломброзианства о существовании потенциального преступника. Согласно этой концепции, суд при вынесении приговора должен, прежде всего, попытаться определить, насколько опасен этот преступник в будущем. В случае его потенциальной опасности необходимо назначить более продолжительный срок тюремного заключения. Последние две концепции также нашли свое законодательное закрепление. Так, § 3553 Титула 18 Свода законов США предписывает, что суд должен выносить справедливый приговор, обеспечивая дальнейшую защиту общества от совершения преступлений обвиняемым. В данном случае сравнительный анализ доктрин как источников уголовного права позволяет понять причину различий в законодательном регламентировании вопросов наказания. Примечательно, что эти различия могут обнаруживаться в рамках одной правовой системы. Не меньший познавательный интерес вызывает и проблема использования доктрины правоприменителем. Здесь возможно несколько вариантов, а именно: 1) доктрина применяется как самостоятельный источник права; 2) доктрина используется как вторичный источник права в дополнение к закону; 3) доктринальные положения учитываются при принятии судебного решения; 4) правоприменителем используются доктринальные правила толкования правовых норм. Безусловно, вышеперечисленные варианты имеют множество особенностей, которые обусловлены правовой традицией, идеологическим своеобразием конкретной уголовно-правовой системы. Для иллюстрации сказанного рассмотрим интересный пример, позволяющий понять, как с помощью мусульманской правовой доктрины в конкретном случае решается вопрос о членовредительских наказаниях. Так, Совет Исламской академии правоведения (фикха), чьи постановления и доктринальные токования имеют обязательную силу, ознакомившись с результатами поступивших в Академию исследований на тему "Восстановление органов, отсеченных во время актов наказания (хадд) и возмездия (кисас)", заслушав дискуссию по этому вопросу, принял Постановление N 58 (9/6), в котором указывается следующее. 1. Шариатом запрещается восстановление органа, отсеченного во время исполнения наказания (хадд), поскольку в противном случае это обернется снижением действенности и продолжительности воспитательного эффекта и войдет в противоречие с целью наказания, преследуемой шариатом, удержанием виновного от будущих правонарушений. 2. В связи с тем что акт возмездия (кисас) направлен на восстановление справедливости в отношении пострадавшего и утверждение права на жизнь в самом обществе, а также поддержание среди населения спокойствия и общественной безопасности, шариатом запрещается восстановление органов, отсеченных во время исполнения актов возмездия (кисас), за исключением случаев разрешения потерпевшим восстановить осужденному орган после совершения акта возмездия. 3. Восстановление органов, отсеченных во время исполнения актов наказания (хадд) или возмездия (кисас), разрешено также в случаях, когда произошла ошибка при вынесении приговора или его исполнении. Принимая данное Постановление, Совет Исламской академии правоведения руководствовался тем, что целью шариата при исполнении акта наказания (хадд) является устрашение, удержание от преступления и примерное наказание за него, а желаемое воздействие сводится к тому, чтобы преподать урок и наставление другим людям, а также искоренить позывы к преступлению. При этом учитывалось, что современная медицина гарантирует восстановление отсеченного органа лишь при условии скорейшей операции, для успешного проведения которой должны быть достигнуты предварительные договоренности и соблюдены специальные медицинские меры, что будет свидетельствовать о принижении серьезности наказания и его действенности <7>. -------------------------------- <7> См.: Постановления и рекомендации Совета Исламской академии правоведения (фикха) / Пер. с арабского. М., 2003. С. 126 - 127.

Данный пример наглядно показывает значение и роль доктрины как источника мусульманского уголовного права. Обращает на себя внимание то, как в указанном выше Постановлении "мирно уживаются" ортодоксальные религиозно-правовые представления и достижения современной медицины. Большое влияние на содержание уголовно-правовой доктрины оказывают также разработки в области прикладных юридических наук. Так, в результате развития судебной психиатрии большинство американских штатов отказались от широко применяемой формулы Дурхема, согласно которой лицо может быть признано невменяемым, если преступное деяние явилось результатом душевной болезни или недостатка. В 1955 г. в качестве общепризнанной доктрины невменяемости был принят "Тест на реальную дееспособность", разработанный Американским юридическим институтом. Согласно данной доктринальной формуле, лицо не привлекается к уголовной ответственности, если из-за психического недостатка или болезни оно не может осознать сущность своего преступного поведения либо не может действовать в соответствии с законом <8>. -------------------------------- <8> См. подробнее: Криминология / Под ред. Джозефа Ф. Шелли. 3-е международное издание. СПб.: Питер, 2003. С. 49 - 51.

В уголовном праве Германии содержание доктрин имеет существенное своеобразие. Во многом оно обусловлено включением в категориальный аппарат юридической науки различных философских категорий. Это и отличает германскую доктрину от, например, американской уголовно-правовой теории, которая избегает отвлеченных понятий и целиком ориентирована на практику. Кроме того, германское уголовное право характеризуется наличием большого числа разноплановых учений по всем вопросам, что делает понимание сущности практически любого правового института неоднозначным. Нет единства даже в определении такого базового института, как "деяние". В частности, профессор А. Э. Жалинский пишет, что в уголовном праве ФРГ выделяют три основных направления в анализе деяния: казуальное учение о деянии, по которому деяние есть волевой акт, передающий движение, имеющее результаты; финальное, или финалистское, учение, по которому в мысленном предвосхищении результатов движение управляется так, чтобы достичь цели; социальное, определяемое волей человеческое деяние (действие или бездействие), имеющее социальную значимость. Профессор Хафт подчеркивает, что казуальное понимание наиболее подходяще для моделирования неосторожных преступлений, финалистское - умышленных и социальное - для совершенных путем бездействия, а поэтому имеет мало смысла считать ту или иную позицию единственно правильной. Впрочем, последняя все же господствует в литературе <9>. -------------------------------- <9> См.: Уголовное право. Общая часть: Курс лекций. Лекция 15: Уголовное право зарубежных государств. М., 1997. С. 29.

В целом ряде случаев доктринальные положения не находят своего непосредственного отражения в действующем законодательстве, хотя без их использования зачастую невозможно правильно квалифицировать преступное деяние. Примером здесь могут служить доктрины причинно-следственной связи, которые чрезвычайно важны для квалификации материальных составов преступлений. В заключение отметим, что в качестве источника уголовного права доктрина признается и зарубежными компаративистами. Так, Ж. Прадель, подчеркивая дискуссионный характер проблемы, отмечает, что уголовно-правовые учения являются источниками права, хотя их роль незначительна. Вместе с тем в каждой стране, по его мнению, существуют различные способы использования доктрин. Например, в Швейцарии преобладают доктрины, содержащиеся в комментариях к кодексам, поэтому практики обращаются именно к ним. Во Франции предпочтение отдается учебникам с детальным анализом законодательства и практики его применения. В системе общего права, как считает Прадель, значение доктрины важнее, чем в континентальной правовой системе. В частности, Палата лордов и Верховный суд США в своих решениях нередко цитируют целые научные трактаты (с указанием на источник цитирования). Верховный суд Канады достаточно часто обращается к работам Комиссии по правовой реформе, в которых содержится множество доктринальных положений <10>. -------------------------------- <10> Pradel J. Droit penal compare. Paris; Dalloz, 2002. P. 116.

Важность уголовно-правовой доктрины как источника права подчеркивается и в зарубежной учебной литературе. Так, в английском учебнике по уголовному праву М. Кремоны указываются правовые доктрины, которые легли в основу действующего законодательства либо используются при его толковании наряду с прецедентами. В частности, при анализе закона об убийстве 1957 г. (Homicide Act) дается ссылка на "Институции английского права" Э. Кока (1632 г.), в которых содержится классическая дефиниция убийства <11>. -------------------------------- <11> Cremona M. Criminal law. Macmilan, 1989. P. 105.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что доктрина является важнейшим источником уголовного права, причем не только рассматриваемого в исторической ретроспективе, но и современного. В этой связи одной из актуальных задач сравнительно-правового исследования является изучение доктрины как источника права, а также анализ всех многообразных форм существования доктринальных положений и их влияния на правотворчество и правоприменение.

Название документа