Закон Люксембурга о секьюритизации: основные положения

ЗАКОН ЛЮКСЕМБУРГА О СЕКЬЮРИТИЗАЦИИ: ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Ю. Е. ТУКТАРОВ, А. Д. БАТУЕВА

Туктаров Ю. Е., магистр частного права.

22 марта 2004 года в Люксембурге было принят Закон о секьюритизации (далее - Закон). Закон содержит необходимый комплекс правил для привлечения финансирования путем секьюритизации финансовых активов, при которой на фондовый рынок выпускаются ценные бумаги (securities) под определенные финансовые активы. Закон распространяется только на такие сделки секьюритизации <1>, в которых используется SPV (структура по секьюритизации), учрежденная в Люксембурге <2>. -------------------------------- <1> Выражения "сделка секьюритизации" и "секьюритизационная сделка" в настоящей статье используются как жаргон, который сложился среди участников финансового рынка; мы не имели в виду все множество договоров, юридических и фактических действий, которые приходится совершать для осуществления секьюритизации финансовых активов, свести к тому простому и элементарному, что в нашем гражданском законодательстве называется сделкой. <2> Special purpose vehicle. Этот термин наиболее часто используется как обобщенное наименование образования, используемого в секьюритизации для юридического обособления финансового актива, под который привлекается финансирование. При этом под SPV может пониматься как юридическое лицо, так и имущественный комплекс. Например, в российском праве ипотечный агент может создаваться в форме акционерного общества (SPV - юридическое лицо), а для выдачи ипотечных сертификатов участия создается ипотечное покрытие, которое является имущественным комплексом, но юридическим лицом не является (SPV - имущественный комплекс). К последнему типу SPV, которое не является юридическим лицом, также относится паевой инвестиционный фонд в случаях, когда такой фонд состоит, например, из закладных и (или) ипотечных кредитов и займов.

Настоящая статья посвящена краткому обзору основных положений Закона.

Секьюритизация в Люксембурге до принятия Закона

Сделки секьюритизации с использованием SPV, учрежденного по праву Люксембурга, проводились и до принятия Закона. При этом сделки структурировались на основе общих норм законодательства. Благодаря высокому уровню развития законодательства и наличию благоприятного налогового режима Люксембург на протяжении ряда лет являлся одним из наиболее распространенных мест для учреждения SPV.

Проект Закона

В условиях растущей конкуренции со стороны других юрисдикции и растущего быстрыми темпами европейского рынка секьюритизации было принято решение о необходимости разработки и принятия в Люксембурге Закона о секьюритизации. Разработка проекта Закона (далее - законопроект) была инициирована Ассоциацией банкиров Люксембурга. В рабочую группу по подготовке законопроекта вошли ученые, представители банков Люксембурга, юристы и представители контролирующего органа Люксембурга в области финансового сектора. В ходе работы над законопроектом использовались юридические критерии, которые используются рейтинговыми агентствами для оценки кредитного качества сделок секьюритизации и которые содержат принятое в мире описание правовых рисков финансовых сделок <3>. -------------------------------- <3> Например, рейтинговое агентство Standard & Poors издает документы с описанием правовых критериев оценки сделок секьюритизации: (а) по разным юрисдикциям (например, США, Англии и Уэльса, Европы); (б) по разным структурам сделок (например, традиционным и синтетическим); (в) по секьюритизации разных активов (например, коммерческие ипотечные кредиты, жилищные ипотечные кредиты и пр.).

Цели Закона

Главными целями Закона являются: а) обеспечение высокой степени гибкости при структурировании секьюритизационных сделок согласно законодательству Люксембурга; б) обеспечение высокой степени защиты инвесторов и правовой определенности при регулировании секьюритизации; в) создание режима нейтрального налогообложения секьюритизационных сделок в Люксембурге.

Основные положения Закона

Основные положения Закона следующие: а) Закон регулирует все возможные типы секьюритизации в наиболее широком смысле этого слова - от наиболее сложных структур до обычных сделок по выпуску ценных бумаг, обеспеченных активами, вне зависимости от классов финансовых активов <4>; -------------------------------- <4> Под активами (финансовыми активами) в контексте секьюритизации понимаются договорные денежные требования, в том числе из договора займа и кредита, договора аренды, лизинга, оплаты поставленного товара, оплаты выполненных работ и оказанных услуг, а также денежные требования в виде ценных бумаг (например, корпоративные, муниципальные или субфедеральные облигации, векселя и прочие ценные бумаги).

б) Закон вводит SPV, которое может быть учреждено в форме юридического лица или фонда. Тем самым люксембургский законодатель избежал ошибки тех стран, которые создают условия для секьюритизации с использованием единственной формы SPV (например, фонд во Франции). Обычно это приводит к тому, что участники рынка вынуждены использовать иностранные юрисдикции для создания SPV (например, во Франции используют люксембургские SPV в форме юридического лица); в) Закон вводит компатманты (полностью обособленные имущественные комплексы в рамках SPV), которые воспроизводят конструкцию английского права - master trust, когда для сокращения материальных и временных затрат на создание SPV учреждается "матрешка", которая состоит из определенного количества SPV с самостоятельным юридическим статусом; г) Законом усовершенствован механизм уступки требований; д) в Законе предусмотрены меры по защите активов от банкротства; е) Законом установлена действительность условий договора об ограничении возможности обратного требования к продавцу финансового актива; соглашений о субординировании требований, условий о запрете на обращение с заявлением о банкротстве и об аресте имущества; ж) Законом предусмотрено назначение фидуциарного представителя, уполномоченного на сбор и раскрытие инвесторам существенной для них информации, а также защиту прав владельцев ценных бумаг SPV по аналогии с англосаксонским институтом bondholders' trustee; з) Законом установлен режим нейтрального налогообложения секьюритизационных сделок.

Сфера действия Закона

Определение секьюритизации. Закон определяет секьюритизацию как сделку, посредством которой SPV приобретает или принимает (напрямую или через другое образование) риски, относящиеся к требованиям, другим активам, обязательствам или деятельности третьего лица путем выпуска ценных бумаг, стоимость или доходность которых зависит от этих рисков. Виды секьюритизации. Сфера действия Закона охватывает все типы секьюритизационных сделок в самом широком смысле этого слова, регулируя как срочные сделки и кондуитные программы, так и обычные сделки по выпуску ценных бумаг, обеспеченных активами, независимо от класса активов. Закон исходит из гибкой трактовки секьюритизации, для того чтобы охватить как традиционную секьюритизацию, так и самые инновационные виды секьюритизации. В частности, определение Закона охватывает такой вид секьюритизации, как секьюритизация всего бизнеса, когда финансовые активы (денежные договорные требования) не обособляются путем передачи в пользу SPV, а ценные бумаги SPV обеспечиваются выручкой от всего бизнеса по аналогии с тем, как это происходит при обычном корпоративном финансировании. Такой вид секьюритизации еще называется корпоративной секьюритизацией. Определение применимого права. Закон применяется только к SPV, учрежденным в Люксембурге. Место нахождения SPV определяется по месту регистрации его руководящих органов или руководящих органов его управляющей компании. В случае использования двухзвенной структуры секьюритизации <5> Закон будет применяться только к тому SPV, местом нахождения которого является Люксембург, или к обоим, если местом нахождения обоих SPV является Люксембург. -------------------------------- <5> Двухзвенной называется такая структура секьюритизации, при которой используются отдельно SPV для принятия активов и SPV, которое выпускает ценные бумаги, обеспеченные такими активами.

Секьюритизируемые активы

Закон не устанавливает каких-либо ограничений в отношении активов, которые могут быть секьюритизированы. За последние двадцать лет круг таких активов постоянно расширяется: если в начале своей современной истории <6> секьюритизация использовалась для привлечения финансирования лишь под жилищные ипотечные кредиты, следующим гигантским шагом было использование для привлечения капитала всех остальных типов кредитов, в том числе потребительских, автомобильных, корпоративных и пр. Затем были ценные бумаги и денежные требования из разного рода договоров, включая договоры на поставку нефти и других природных ресурсов, электричества, услуг связи и пр. Однако сейчас взгляды инвесторов и других участников рынка стали настолько свободными, что какие-либо ограничения перестали существовать, за исключением наличия более или менее предсказуемого поступления выручки от данного финансового актива. -------------------------------- <6> Существуют исторические факты использования секьюритизации в XVII в. для привлечения финансирования под суверенные обязательства Англии и налоговые обязательства граждан.

Секьюритизированы могут быть риски, относящиеся ко всем видам активов. Смысл использования секьюритизации (или фондового рынка) в таком случае заключается в передаче рисков широкой базе профессиональных инвесторов, которые вместе могут посредством ценной бумаги принять на себя большее количество рисков и за счет покупки разных рисков диверсифицировать их в своем портфеле, что в определенной мере приводит к снижению нагрузки на данного инвестора со стороны риска наступления потерь. Кроме того, могут быть секьюритизированы риски, относящиеся к обязательствам или долгам третьих лиц (или относящиеся ко всем или некоторым видам деятельности третьего лица).

Выпускаемые ценные бумаги

Закон не устанавливает каких-либо ограничений в отношении видов выпускаемых SPV ценных бумаг (например, такого недостатка не лишен российский специальный Закон о секьюритизации закладных и иных обеспеченных ипотекой требований, который говорит лишь об облигациях с ипотечным покрытием и ипотечных сертификатах участия). Ценные бумаги могут быть либо долговыми инструментами, либо инструментами, связанными с участием в организации, либо гибридными инструментами (или их сочетанием).

Способы приобретения SPV активов

Закон не ограничивает способы, посредством которых SPV может принять на себя риски, которые в последующем будут секьюритизированы. Риски могут быть приняты как посредством приобретения активов путем окончательной продажи <7>, так и посредством обеспечения обязательств либо вступления в обязательство любого типа (при синтетической секьюритизации). Мотивом к передаче рисков может быть высвобождение капитала, который банк должен резервировать для покрытия своих возможных потерь по выданным кредитам и предоставленным средствам. Коль скоро риск передается третьим лицам, согласно законодательству большинства развитых стран требование о резервировании средств снимается и банк получает свободные для использования средства. -------------------------------- <7> Окончательная продажа (true sale) означает, что действительность передачи активов не может быть оспорена в случае банкротства оригинатора, а также то, что инвесторы не вправе предъявлять требования к оригинатору по долгам SPV.

Special purpose vehicle

SPV - это юридическое образование (структура), через которое осуществляется секьюритизация. Функции SPV могут быть ограничены приобретением активов (SPV, накапливающее активы) либо выпуском ценных бумаг (SPV-эмитент) в двухзвенной структуре, или оно может выполнять обе указанные функции в однозвенной структуре. В соответствии с Законом SPV может быть учреждено в форме юридического лица или фонда, управляемого управляющей компанией в соответствии с положением об управлении фондом. Вид используемого SPV в сделке секьюритизации зависит от различных факторов, в частности от применяемого режима налогообложения, и определяется в зависимости от конкретных условий и особенностей каждой сделки. SPV в форме компании. SPV - юридические лица могут создаваться в форме публичной компании с ограниченной ответственностью (societe anonyme), коммандитного общества (societe en commandite par actions), частной компании с ограниченной ответственностью (societe a responsabilite limitee) или кооперативной компании в форме публичной компании с ограниченной ответственностью (societe cooperative organisee comme une societe anonyme). Уставный капитал соответствующего юридического лица устанавливается корпоративным законодательством Люксембурга (например, 31 500 евро - для публичной компании с ограниченной ответственностью, 12 500 евро - для частной компании с ограниченной ответственностью). В этом отношении для SPV не введены какие-либо особые правила. Законом допускается создание и деятельность секьюритизационных компаний без точно определенных участников (собственников) (так называемые сиротские компании). SPV в форме фонда. SPV в форме фонда может создаваться как имущественный комплекс, являющийся объектом общей собственности, или как имущественный комплекс, являющийся объектом фидуциарной собственности <8>. -------------------------------- <8> В настоящей статье термином "фидуциарная собственность" обозначается институт англосаксонского права, возникающий по поводу имущества между сторонами фидуциарных отношений (fiduciary relationship).

Предмет деятельности SPV. Предмет деятельности SPV ограничен Законом. Такая мера предпринимается для защиты инвесторов в ценные бумаги SPV от риска возникновения дополнительных и неконтролируемых инвесторами обязательств, которые могут возникнуть в результате непрофильной деятельности SPV. SPV может осуществлять только секьюритизационные сделки. Указанное ограничение обычно отражается в учредительных документах. Любые другие действия считаются совершенными за пределами правоспособности (ultra vires). Сделки за пределами правоспособности не считаются недействительными, если лицо, заключившее сделку, не знало о таких ограничениях. Однако специальные правила, установленные в отношении таких сделок, значительно затруднят возможность контрагента ссылаться на свое незнание. Ограничение действий SPV в отношении принадлежащих ему активов. SPV не вправе предоставлять обеспечение в отношении принадлежащих ему активов, за исключением случаев предоставления обеспечения в рамках секьюритизационной сделки. Любое обеспечение, предоставленное в нарушение указанного положения, является недействительным в силу закона. Более того, SPV не вправе уступать свои активы, если это не разрешено его учредительными документами (положением об управлении фондом).

Регулирование деятельности SPV

Отсутствие контроля со стороны страховых контролирующих органов. Закон прямо указывает, что принятие SPV на себя рисков не является деятельностью по осуществлению страхования. Это означает отсутствие контроля со стороны контролирующего в сфере страхования органа. Отсутствие необходимости иметь лицензию КНФС. SPV, которые осуществляют только один выпуск ценных бумаг (даже в несколько траншей <9>) или осуществляют выпуск ценных бумаг на нерегулярной основе, не обязаны обращаться за получением лицензии в Комиссию по надзору за финансовым сектором (далее - КНФС). КНФС является уполномоченным органом контроля Люксембурга в финансовой сфере. -------------------------------- <9> Транш - это часть выпуска ценных бумаг. Ценные бумаги транша предоставляют их владельцам равные права. Объем прав, предоставляемый владельцам ценных бумаг одного транша, может отличаться от объема прав, предоставляемого владельцам ценных бумаг других траншей.

Лицензирование деятельности SPV КНФС. В соответствии с требованиями норм Европейского союза (далее - ЕС) SPV, которые размещают ценные бумаги на постоянной основе по открытой подписке, должны иметь лицензию. В Люксембурге такая лицензия выдается КНФС. Требования, предъявляемые к SPV для получения лицензии КНФС, не отличаются существенным образом от требований, которые предъявляются к образованиям, осуществляющим коллективные инвестиции. Для получения лицензии необходимо одновременно наличие следующих условий: а) КНФС одобрила учредительные документы SPV (или положение об управлении фондом); б) наличие допустимой организационной структуры SPV; в) наличие у SPV необходимых средств для осуществления своей деятельности; г) управляющие SPV должны обладать безупречной репутацией и иметь необходимый опыт для исполнения своих обязанностей. Предварительный и последующий контроль КНФС. Для совершения SPV секьюритизационной сделки не требуется получение предварительного согласования. Последующий контроль со стороны КНФС заключается лишь в обязанности SPV подать в КНФС ту документацию, которая представляется на постоянной основе трасти <10> или рейтинговым агентствам в соответствующих случаях. -------------------------------- <10> Трасти (trustee) - лицо, которое осуществляет управление имуществом в пользу другого лица (бенефициара) в соответствии с правилами англосаксонского права о трасте.

Контроль в отношении денежных средств и ценных бумаг SPV. Денежные средства и ценные бумаги, держателем которых является регулируемое SPV, должны быть размещены в люксембургской кредитной организации или быть под ее контролем.

Компатманты

SPV может состоять из нескольких имущественных комплексов (компатмантов <11>). Каждый из них связан с определенной частью активов и обязательств SPV, под которые выпускаются ценные бумаги, принимаются долговые обязательства, создаются гибридные инструменты. Для кредиторов SPV каждый компатмант рассматривается в качестве отдельного образования, если иное не предусмотрено в учредительных документах SPV (или положением об управлении фондом). -------------------------------- <11> Compartment.

Полностью обособленные компатманты. Если требования инвесторов и других кредиторов SPV относятся к компатманту SPV, эти права, если иное не предусмотрено соглашением, ограничены активами такого компатманта, которые не могут быть направлены на удовлетворение иных требований. Связанные между собой компатманты. Согласно Закону могут быть созданы как полностью обособленные друг от друга компатманты, так и связанные между собой. При этом Закон не налагает какие-либо ограничения на характер взаимосвязей между компатмантами, соответственно они могут устанавливаться любым образом. Такие условия о компатмантах обязательны как для самого SPV, так и для третьих лиц. Эти правила позволяют участникам рынка создавать множество инструментов в соответствии со своими потребностями. Деятельность компатманта. Под имущество каждого компатманта могут выпускаться ценные бумаги любого типа таким же способом, как и в случае с самим SPV. При этом действует правило, согласно которому ценные бумаги связаны исключительно с определенным компатмантом. Тем не менее ценные бумаги могут выпускаться и несколькими компатмантами способом, устанавливаемым самими эмитентами. Это позволяет создавать разнообразные инструменты, в частности инструменты, стоимость которых зависит от различных компатмантов, на основе которых они созданы. Ликвидация компатманта. Каждый компатмант ликвидируется отдельно. Такая ликвидация не влечет за собой ликвидацию остальных компатмантов и не влияет на них каким-либо иным образом. В случае, если SPV создано в форме юридического лица, его компатманты могут быть ликвидированы без необходимости ликвидации самого SPV.

Уступка права

Действительность уступки права. Согласно Закону уступка требований SPV <12> действительна в отношениях между сторонами уступки и в отношениях с третьими лицами, включая должника по такому требованию, в силу самого факта заключения договора уступки, если иное не предусмотрено соглашением. -------------------------------- <12> SPV является либо цедентом, либо цессионарием.

Уступка прав SPV, совершенная в нарушение установленных договором ограничений на уступку, действительна по отношению к должнику при наличии одного из следующих условий: а) должник дал на это согласие; б) договорные ограничения на уступку не были соблюдены цессионарием в силу положений закона; в) уступленное требование является денежным требованием. Однако должник освобождается от денежного обязательства совершением платежа в пользу цедента до того момента, когда он узнал об уступке. Если иное не предусмотрено соглашением сторон, уступка права автоматически влечет за собой уступку всех гарантий и обеспечительных интересов, относящихся к уступленному праву. Такой переход действителен и в отношениях с третьими лицами без необходимости соблюдения каких-либо формальных требований. Запрет на переквалификацию, окончательная продажа. В соответствии с Законом уступка права SPV квалифицируется как окончательная продажа. Иная квалификация уступки права не допускается специальными нормами Закона. Так, Закон прямо указывает, что обязанность, предусмотренная соглашением об уступке, в дальнейшем повторно уступить переданные SPV права не является основанием для переквалификации такой уступки, которая, несмотря на наличие такой обязанности, квалифицируется как окончательная продажа. В случае же, если оригинатору <13> принадлежат определенные права в отношении секьюритизированных требований, это также не влияет на квалификацию уступки как окончательной продажи <14>. -------------------------------- <13> Оригинатор - это лицо, которое передает SPV активы для их секьюритизации. Оригинатор создает (или приобретает) такие активы в ходе своей деятельности. <14> Оригинатору может быть предоставлено право требования в отношении всех или части активов SPV, которые останутся в наличии после удовлетворения всех требований, срок исполнения которых наступил, и перед тем, как будут удовлетворены требования участников (акционеров) SPV. При этом характеристики сделки не подвергаются какому-либо влиянию.

Уступка будущего права. Будущее требование, возникающее из существующего или будущего договора, может быть приобретено и отчуждено SPV в случае, если такое требование может быть идентифицировано на момент приобретения (на момент его возникновения либо на любой другой момент, определенный сторонами). Уступка будущего права зависит от возникновения такого права. Однако с момента возникновения такого требования уступка вступает в силу (как в отношениях между сторонами, так и в отношениях с третьими лицами) с момента заключения договора об уступке, если иное не согласовано сторонами. Уступка вступает в силу и в том случае, если была начата процедура банкротства или иная схожая процедура в отношении цедента.

Защита от банкротства

Значение защиты от банкротства. Защита от банкротства является одним из центральных вопросов секьюритизации. Защита от банкротства заключается в отграничении секьюритизируемых активов от риска банкротства SPV, оригинатора, сервисного агента и других участников сделки секьюритизации. Меры для защиты от банкротства. Закон предусматривает особые меры защиты как на случай банкротства SPV, так и на случай банкротства других участников сделки. Среди них, в частности: (а) нормы о компатмантах; (б) нововведения, касающиеся уступки требований; (в) правила, исключающие применение специальных положений законодательства о банкротстве. Запрет на подачу заявления о банкротстве (о наложении ареста на имущество). Закон прямо предусматривает, что условия договора, запрещающие стороне подавать заявление о банкротстве или о наложении ареста на имущество, действительны и обеспечены защитой в суде. Заявление о банкротстве или о наложении ареста на имущество, подаваемое стороной договора в нарушение своих договорных обязательств, не может быть принято к рассмотрению судом. Ограничение обратного требования, субординирование требований. Согласно Закону условия договора об ограничении возможности обратного требования, о субординировании требований, когда между кредиторами устанавливается очередность получения удовлетворения от должника и тем самым перераспределяются риски наступления потерь от неисполнения по секьюритизированным активам (так называемые водопадные положения <15>), являются действительными и исполнимыми в принудительном порядке. -------------------------------- <15> Waterfall provisions. Кредиторы старшей очереди фактически получают дополнительное обеспечение в виде размера требований кредиторов младшей очереди, которые, напротив, принимают повышенные риски неполучения причитающегося им платежа (в обмен на повышенный размер процентной ставки).

Безусловная передача собственности. В качестве обеспечения обязательств SPV может использовать безусловную передачу собственности в соответствии с Законом Люксембурга от 1 августа 2001 г. Этот способ обеспечения гарантирует полное исключение применения правил о банкротстве. Защита от банкротства сервисного агента. Риск смешения активов сервисного агента <16> и SPV значительно снижен, по крайней мере в отношении сервисного агента, учрежденного в Люксембурге. Имущество, полученное сервисным агентом от имени SPV, отделяется от собственного имущества сервисного агента в случае его несостоятельности. -------------------------------- <16> Сервисный агент - это лицо, которое назначается SPV для получения от имени SPV денежных сумм от должников по переданным SPV требованиям, а также для других действий в отношении таких требований (например, для взыскания долга и обращения взыскания на обеспечение, предоставленное должниками).

Фидуциарные представители

Законом предусмотрена новая категория профессиональных участников финансового сектора - фидуциарные представители, роль которых можно сравнить с ролью трасти по англосаксонскому праву. Подписка на ценные бумаги SPV или приобретение обеспечения, предоставляемого SPV, означает признание деятельности и функций фидуциарного представителя. Однако наличие фидуциарного представителя в ходе секьюритизации не является обязательным. Соответственно, вместо него может выступать традиционный trustee. Лицензирование деятельности фидуциарного представителя. Закон применяется только к тем фидуциарным представителям, место регистрации которых находится в Люксембурге. Деятельность фидуциарного представителя лицензируется КНФС. Для получения лицензии фидуциарный представитель должен соответствовать требованиям Закона. Требования к фидуциарному представителю. Фидуциарными представителями могут быть компании с уставным капиталом, разделенным на доли (акции), стоимость собственных активов которых составляет не менее 400 000 евро. Фидуциарные представители не могут осуществлять иную деятельность, кроме основной, но могут заниматься деятельностью, которая связана с ней.

Представительство инвесторов и других кредиторов SPV фидуциарным представителем

Содержание договора с фидуциарным представителем. Инвесторы и другие кредиторы SPV могут назначить одного или нескольких фидуциарных представителей для защиты своих интересов. Договор с фидуциарным представителем должен определять: (а) его права и полномочия, в частности полномочия как представителя; (б) круг лиц, от имени которых он действует; (в) процедуру замены фидуциарного представителя. Полномочия фидуциарного представителя. Если иное не предусмотрено договором, фидуциарный представитель представляет инвесторов и других кредиторов SPV во всех отношениях с SPV и любыми третьими лицами в контексте секьюритизационной сделки. В пределах переданных ему инвесторами и кредиторами полномочий фидуциарный представитель может предпринимать все действия для защиты их интересов, в том числе в судебном порядке. При этом фидуциарный представитель не обязан раскрывать сведения о представляемых им лицах. Запрет на самостоятельное осуществление переданных фидуциарному представителю полномочий. Полномочия, которые были переданы фидуциарному представителю, не могут осуществляться лицами, чьи интересы представляет фидуциарный представитель, самостоятельно. Это правило позволяет осуществлять скоординированные действия независимым лицом, обладающим необходимыми знаниями о структуре сделки. При этом предотвращаются индивидуальные действия кредиторов SPV, которые могут нанести ущерб сделке. Осуществление функций фидуциарным представителем. Фидуциарный представитель вправе получать, обладать и реализовывать права по любому обеспечению и получать все платежи от имени представляемых им лиц, как если бы он сам являлся управомоченным в отношении таких требований лицом. Обособление активов фидуциарного представителя. Права и активы, которые приобретает фидуциарный представитель от имени инвесторов и других кредиторов SPV, формируют фидуциарную собственность. Это имущество не является собственным имуществом фидуциарного представителя и не смешивается с любым другим имуществом, которым может владеть фидуциарный представитель на праве фидуциарной собственности. Такие нормы законодательства о банкротстве, как: (а) недействительность сделок и документов о предоставлении привилегий, совершенных во время периода, предшествующего объявлению о банкротстве; (б) недействительность сделок в случае, когда лицо знало о банкротстве контрагента; (в) недействительность действий, совершенных умышленно в ущерб интересам кредиторов, не применяются к обеспечению и платежам, предоставленным фидуциарному представителю. Ответственность фидуциарного представителя. Фидуциарный представитель несет такую же ответственность перед инвесторами и кредиторами, как и лицо, оказывающее услуги на возмездной основе, если иное не предусмотрено документом о назначении фидуциарного представителя. Ответственность фидуциарного представителя может быть ограничена договором. Передача обязанностей фидуциарного представителя. Фидуциарный представитель, передающий третьей стороне исполнение своих прав и обязанностей, которые были переданы ему, не может привлекаться к ответственности за ущерб, причиненный такой передачей, за исключением случаев, если: (а) он не обладал полномочиями на передачу или (б) он должен был и (или) мог знать, что избранный им новый представитель является банкротом или недееспособен. Требование фидуциарного представителя о ликвидации SPV и замене его органов управления. Учредительные документы или положение об управлении фондом могут закреплять право фидуциарного представителя подавать заявление в суд, при наличии достаточных оснований, о временной замене или о полной смене органов управления SPV (или управляющей компании). Выполнение фидуциарным представителем функций ликвидатора SPV. В случае ликвидации (добровольной или принудительной) SPV (компатманта SPV) фидуциарный представитель выполняет функции ликвидатора от имени представляемых им инвесторов и других кредиторов, если иное не предусмотрено документом о назначении фидуциарного представителя. Отказ фидуциарного представителя от осуществления своих полномочий. В случае, если фидуциарный представитель отказывается от осуществления своих полномочий, он продолжает выполнять их до тех пор, пока не будет назначен новый фидуциарный представитель. Замена фидуциарного представителя. Инвесторы и кредиторы, представляемые фидуциарным представителем, вправе при наличии достаточных оснований подать заявление в КНФС о временной замене или полной смене фидуциарного представителя. Этот способ является единственным для замены (смены) фидуциарного представителя, если иное не предусмотрено документом о назначении фидуциарного представителя. Передача полномочий фидуциарного представителя. В случае замены фидуциарного представителя все права, полномочия, которые он осуществляет от имени инвесторов и других кредиторов, передаются в силу закона и без необходимости совершения каких-либо действий вновь назначенному фидуциарному представителю.

Представление интересов SPV фидуциарным представителем

Уступка прав SPV фидуциарному представителю. SPV вправе передать фидуциарному представителю на условиях, согласованных сторонами, все или часть прав из договора с третьим лицом. Уступка может быть окончательной и безусловной либо может быть поставлена в зависимость от определенных обстоятельств. Тем самым фидуциарный представитель сможет заменить SPV в обязательстве, если SPV окажется неспособным предпринять необходимые меры в случае наступления обстоятельства, угрожающего сделке, или с целью прекращения секьюритизационной сделки. Действительность уступки прав SPV фидуциарному представителю. Такая уступка прав SPV фидуциарному представителю действительна в отношении соответствующего контрагента SPV, а также в отношении третьих лиц с даты заключения соглашения об уступке. На соглашение об уступке не распространяются нормы законодательства о банкротстве: (а) о недействительности сделок и документов о предоставлении привилегий, совершенных во время периода, предшествующего объявлению о банкротстве; (б) недействительности сделок в случае, когда лицо знало о банкротстве контрагента; (в) недействительности действий, совершенных умышленно в ущерб интересам кредиторов. Тем не менее контрагент SPV освобождается от своего долга путем совершения платежа SPV до того момента, когда он узнает об уступке права.

Налогообложение

Значение режима нейтрального налогообложения. Нейтральное налогообложение является ключевым фактором успеха для секьюритизационной сделки, так как любой налог, уплата которого возложена на SPV или уплачиваемый в связи с секьюритизационной сделкой, может значительно снизить доходы инвесторов. Закон ввел режим нейтрального налогообложения в отношении секьюритизационной сделки. Налог на вклады в уставный капитал. В Люксембурге установлен налог в размере 1% на вклады в уставный капитал. Для SPV в форме компаний этот налог, как правило, не обременителен, так как они создаются с уставным капиталом в минимальном размере. Тем не менее Закон устанавливает возможность создания SPV без возникновения обязанности уплачивать налог пропорционально сумме вкладов в уставный капитал. Налог на капитал. При учреждении SPV возникает обязанность уплаты налога с капитала, размер которого определяется указом короля Люксембурга и который не может превышать 1250 евро. Эта сумма уплачивается однократно. Таким образом, в будущем обязанность по уплате дополнительных сумм не возникает, в частности, в случае любого дальнейшего увеличения уставного капитала SPV, реорганизации SPV в SPV другой формы, слияния, разделения и других форм реорганизации. Налог на доход. При налогообложении налогом на доход устанавливаются различные правила для компаний и фондов. SPV в форме компаний, как правило, является налогоплательщиком налога на доход организаций и муниципального налога на бизнес, максимальная совокупная ставка которых составляет 30,38%. Однако в соответствии с Законом любые существующие, будущие и возможные обязательства SPV перед инвесторами или другими кредиторами подлежат налоговому вычету в полном размере. На практике SPV фактически не уплачивают налог на доход, так как размер доходов, как правило, засчитывается в сумму налоговых вычетов. SPV - резидент Люксембурга обязано уплачивать налог на доход в соответствии с законодательством Люксембурга. На такие SPV распространяются соглашения о двойном налогообложении. SPV в форме фонда само по себе освобождено от уплаты налога на доход в соответствии с Законами Люксембурга от 30 марта 1988 г. и от 20 декабря 2002 г., так как он является инвестиционным фондом. В отличие от большинства инвестиционных фондов SPV в форме фонда также не облагается налогом с подписки (taxe d'abonnement). Налог на прибыль. SPV освобождено от уплаты налога на прибыль. Налог на добавленную стоимость. Услуги по управлению SPV не облагаются налогом на добавленную стоимость (далее - НДС). Как и в случае с управлением инвестиционными фондами, это освобождение означает, что лицо, оказывающее услуги по управлению SPV, не может принять к вычету суммы НДС, налогоплательщиком которого он является. Налогообложение в случае ликвидации SPV. Ликвидация SPV в любой форме не затрагивает вопросы налогообложения. Налогообложение доходов инвесторов. Доходы в форме дивидендов и процентов, выплачиваемых SPV, не облагают налогом <17>. -------------------------------- <17> Однако существует возможность возникновения обязанности уплачивать налог с указанных сумм в соответствии с Директивой ЕС о сбережениях.

Регистрационные сборы. Любой договор, заключаемый в ходе секьюритизации, освобожден от требований обязательной государственной регистрации, если он не касается недвижимости, расположенной в Люксембурге, воздушных судов и других судов, зарегистрированных в специальном регистре Люксембурга.

Название документа