Зарубежное законодательство о законности административных действий на государственной службе

ЗАРУБЕЖНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О ЗАКОННОСТИ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ДЕЙСТВИЙ НА ГОСУДАРСТВЕННОЙ СЛУЖБЕ

Е. В. ТРЕГУБОВА

Трегубова Елена Валентиновна, кандидат юридических наук, доцент, заместитель заведующего кафедрой финансового и административного права Всероссийской государственной налоговой академии Министерства финансов Российской Федерации.

В современной юридической литературе вопросы развития зарубежного законодательства все чаще рассматриваются сквозь призму административно-правового регулирования в условиях формирования общепризнанных европейских стандартов по защите прав человека, повышенного внимания к деятельности органов государственного управления на основе принципа законности, к защите основных прав и свобод человека и гражданина при помощи конституционного правосудия, к предотвращению конфликта интересов на государственной службе, открытости деятельности государственных служащих, а также к развитию в государствах англосаксонской правовой семьи специализированных квазисудебных органов - административных трибуналов и специальных органов парламентского контроля за администрацией. Актуальной стала и проблема установления дополнительных гарантий на получение информации о решениях органов государственной власти. Обращает на себя внимание необходимость разграничения преступлений и административных правонарушений с точки зрения зарубежного уголовного законодательства. Конституции ряда стран закрепляют высокое общественное значение государственной службы, взаимосвязанность стоящих перед ней задач с интересами граждан и необходимостью действий в рамках законности. Европейские стандарты в области прав человека несут в себе идеи, которые, зародившись еще в древности, находились в центре процесса становления и развития единой естественно-правовой теории, суть которой в том, что фундаментальные права личности имеют внегосударственное и внеюридическое происхождение. Хотя конкретное содержание прав человека претерпело эволюцию и расширилось в соответствии с изменениями в общественной жизни стран, а в последнее столетие и в связи с развитием международного сотрудничества, стержень самой идеи - естественность и неотъемлемость прав человека - оставался неизменным. Формирование общепризнанных европейских стандартов по защите прав человека проходило с учетом многолетнего опыта становления национального законодательства в этой области <1>. На принятие многих региональных конвенций и соглашений, на формирование и развитие европейских стандартов в области прав человека оказали непосредственное влияние Всеобщая декларация прав человека и международные пакты <2>. После создания Совета Европы и в результате функционирования его основных контрольных механизмов: Европейской комиссии по правам человека и с ноября 1998 г. - Европейского суда по правам человека - и утверждения основных норм Конвенции о защите прав человека и основных свобод и других конвенций Совета Европы в национальных законодательствах европейских стран, а также деятельности Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе, других европейских организаций по защите прав человека можно говорить о возникновении понятий "европейские стандарты по защите прав человека" и "европейская система защиты прав человека" <3>. -------------------------------- <1> См.: Декларация прав человека и гражданина (1789 г.) // Международные акты о правах человека: Сборник документов. М., 1998. С. 32. <2> См.: Устав Организации Объединенных Наций // Международные акты о правах человека. С. 37; Всеобщая декларация прав человека // Международные акты о правах человека. С. 39 - 43; Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах и Международный пакт о гражданских и политических правах // Международные акты о правах человека: Сборник документов. М., 1998. С. 44 - 52, 53 - 68. <3> См.: Горшкова С. А. Стандарты Совета Европы по правам человека и российское законодательство. М., 2001. С. 15.

Права и свободы, содержащиеся в Конвенции, - это минимальные стандарты, определяющие деятельность государств-участников в области соблюдения прав человека. Государство имеет свободу выбора средств, механизмов применения этих стандартов в своем законодательстве и правоприменительной практике. Именно нормы права Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - ЕКПЧ), являются базовыми общеевропейскими стандартами <4>. -------------------------------- <4> См.: Право Европейского союза / Под ред. С. Ю. Кашкина. М., 2004. С. 382.

В правильном понимании сути и содержания правовых норм Европейской конвенции по правам человека (далее - ЕКПЧ) в интересах правовой стабильности и упорядоченного развития практики применения Конвенции важнейшую роль играет их толкование Европейским судом при разрешении конкретных дел. При толковании норм Конвенции Суд следует основным правилам международного права, кодифицированного Венской конвенцией о праве международных договоров 1969 г. <5>. -------------------------------- <5> См.: Европейское право. Право Европейского союза и правовое обеспечение защиты прав человека / Под ред. Л. М. Энтина. М., 2005. С. 392.

В настоящее время большинство европейских стран, ратифицировавших Конвенцию, включило ее основные нормы во внутригосударственное законодательство. Европейская практика показывает, что нормы Конвенции наиболее эффективно применяются тогда, когда они непосредственно включены во внутригосударственное право. И это подтвердил Европейский суд по правам человека, который указал в своем решении, что требование "прямого обеспечения соблюдения прав, определяемых Конвенцией" "находит справедливое отражение прежде всего в тех случаях, когда положения Конвенции были включены в национальное законодательство" <6>. -------------------------------- <6> См.: Даффи П. Европейская конвенция о правах человека и эффективность судебной защиты // Судебный контроль и права человека. М., 1996. С. 141.

В специальных нормах конституций зарубежных стран уделяется внимание вопросам регулирования деятельности органов государственного управления на основе принципа законности. В Финляндии действует правило, согласно которому "любое осуществление государственной власти должно основываться на законе" (§ 2 Конституции Финляндии). Сходные положения закреплены в ст. 10 и ст. 11 Конституции Турецкой Республики. Непосредственно для государственных служащих в ст. 129 Конституции Турецкой Республики предусмотрен принцип выполнения служебных обязанностей - "подчиняясь Конституции и законам". В Словакии установлена обязанность государственных органов действовать "только на основании Конституции, в ее пределах и в порядке, установленном законом" (ст. 112 Конституции Словацкой Республики). В Хорватии издание органами государственного управления нормативных актов должно "основываться на законе" (ст. 19 Конституции Республики Хорватии). Обязанность органов публичной власти "действовать на основе и в границах права" установлена ст. 7 Конституции Республики Польша. Устанавливают возможность осуществления государственного управления лишь на основе закона ст. 18 Конституции Австрийской Республики и ст. 5 Союзной конституции Швейцарской конфедерации, а также Конституция Чехии (ст. 2). В ст. 103 Конституции Испании закреплен принцип подчинения закону и праву в качестве одного из основных принципов деятельности публичной администрации. В Японии государственные служащие характеризуются как "слуги всего общества, а не какой-то одной его части" (ст. 15 Конституции Японии), в Италии - как "лица, находящиеся исключительно на службе нации" (ст. 98 Конституции Италии). Обязанность государственных служащих исполнять закон, волю государства и находиться на службе у народа (нации) закреплена в целом ряде конституций (ст. 107 Конституции Республики Албании, ст. 116 Конституции Республики Болгарии, ст. 103 Конституции Греческой Республики). В Португалии должностные лица публичной администрации имеют целью служить общественным интересам, подчиняются Конституции и закону и при исполнении своих функций находятся исключительно на службе государственных интересов, должны действовать с соблюдением принципа законопослушания (ст. ст. 266, 269 Конституции Португалии). На Кипре дано понятие государственной службы как службы, подчиняющейся Республике, а также службы в организациях, основанных законом в интересах государства (ст. 122 Конституции Республики Кипр). В Польше определено, что корпус гражданской службы действует "в целях обеспечения профессионального, добросовестного, беспристрастного и политически нейтрального выполнения задач государства" (ст. 153 Конституции Республики Польша). В Германии особо предусмотрена связанность государственных служащих узами публично-правовых отношений службы и верности (ст. 33 Основного Закона Федеративной Республики Германия) <7>. Конституционное (государственное) право зарубежных стран регламентирует организацию деятельности государственных органов. Например, согласно ст. 37 Конституции Бразилии введен ряд запретов и ограничений, в том числе по совмещению должностей государственных служащих. Нарушение этих требований влечет освобождение от должности и приостановление публичных прав (с возможным последующим уголовным преследованием). По условиям прохождения государственной службы конституции ряда стран предусматривают необходимость принятия закона о требованиях к полномочиям государственных служащих, учета традиционных принципов, касающихся статуса государственных служащих: ст. 33 Основного закона Федеративной Республики Германия), ст. 27 Конституции Королевства Дания, ст. 103 Конституции Испании, ст. 128 Конституции Турецкой Республики, § 89 Конституции Финляндии), ст. 309 Конституции Индии <8>, а также ст. 107 Конституции Республики Албании, ст. 116 Конституции Республики Болгарии, ст. 103 Конституции Греческой Республики, ст. 29 Конституции Республики Грузия, ст. 33 Конституции Республики Казахстан, ст. 30 Конституции Эстонской Республики. Конституциями Республики Кипр (ст. ст. 124 - 125) и Мальтийской Республики (ст. ст. 109 - 115) предусмотрено создание Комиссии государственной службы, наделенной основными полномочиями по организации и контролю деятельности государственной службы (включая возможность наложения дисциплинарных взысканий на государственных служащих вплоть до увольнения). -------------------------------- <7> См.: Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Особенная часть: Учебник для вузов / Рук. авт. колл. и отв. ред. Б. А. Страшун. 4-е изд. М., 2006. С. 1074 - 1076. <8> См.: Басу Дурга Дас. Основы конституционного права Индии / Пер. с англ. / Под общ. ред. М. М. Сайфулина. М., 1986. С. 527 - 528.

Шведской Конституцией установлено, что при назначении на должность государственной службы "должны приниматься во внимание лишь такие интересы дела, как заслуги и компетентность" (§ 9 гл. 11 Конституции Королевства Швеция). В ст. 27 Конституции Королевства Дания и ст. 107 Конституции Княжества Лихтенштейн предусмотрено принятие государственными служащими торжественной присяги об обязанности соблюдать конституцию и законы. В ст. 107 Конституции Республики Албании и ст. 122 Конституции Республики Словении и закреплен принцип конкурсного отбора государственных служащих <9>. -------------------------------- <9> Там же.

В ряде конституций закреплен принцип ответственности государственных служащих за выполнение возложенных на них обязанностей в соответствии с нормативными актами и инструкциями. Так, § 118 Конституции Финляндии устанавливает, что "служащий отвечает за то, чтобы он или она действовали на службе законно". При нарушении закона пострадавший от действий государственного служащего имеет право требовать применения наказания и возмещения причиненного вреда от государственного служащего. В свою очередь, ст. ст. 22 и ст. 271 Конституции Португальской Республики установлена гражданская, уголовная и дисциплинарная ответственность государственных служащих за действия или бездействие, допущенные при исполнении служебных обязанностей, нарушившие права и свободы граждан, установленные законом. Конституцией Бельгии (ст. 31) и ст. 30 Конституции Великого Герцогства Люксембург (ст. 30) предусмотрена возможность привлечения к ответственности должностных лиц государственной службы за их административные действия без какого-либо предварительного разрешения <10>. При помощи конституционного правосудия осуществляется защита основных прав и свобод человека и гражданина <11>. Так, Г. Абрахам заметил, что никакие органы государственной власти в США не доказали того, что они способны защищать права и свободы личности так, как это делает судебная власть <12>. Практика защиты прав личности конституционными судами земель Германии особенно значима при обращении к сферам жизни общества, не урегулированным федеральным законодательством, например при обращении к вопросам школьного образования и охраны природы <13>. Конституционный контроль в Германии делает государство правовым и защищающим конституционные права граждан <14>. Защита прав и свобод личности является приоритетным направлением деятельности как для Федерального конституционного суда ФРГ, так и для большинства конституционных судов отдельных земель, которые принимают к рассмотрению конституционные жалобы и накопили значительный опыт их разрешения <15>. -------------------------------- <10> См.: Конституционное право зарубежных стран / Под общ. ред. М. В. Баглая, Ю. И. Лейбо и М. Л. Энтина. 2-е изд. М., 2005. С. 351 - 352. <11> См.: Арутюнян Г. Г. Методологические основы независимости конституционного правосудия // Конституционное правосудие. 2001. N 3 (13). С. 64; Burger W. Views from the bench. The judiciary and constitutional politics. New Jersey, 1985. P. 156; Langer L. Judicial review in State Supreme Courts. N. Y. P. 5. <12> См.: Abraham H. J. Freedom and the Court. Civil Rights and Liberties in the United States. N. Y., 1988. P. 33. <13> См.: Риксекер Р. Роль региональных конституционных судов в деле защиты прав человека // Вестник Уставного суда Санкт-Петербурга. 2005. N 1. С. 7. <14> См.: Hun J. Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit - insbesondere in der Praxis des Bundesfassung sowie des Koreanischen verfassungsgerichts. Bonn, 2000. P. 2. <15> См.: Брусин А. М. Защита конституционных прав и свобод личности как направление деятельности Федерального конституционного суда и конституционных судов земель ФРГ: сравнительно-правовой аспект. СПб., 2002. С. 3; Сравнительное конституционное право / Под ред. А. И. Ковлера, В. Е. Чиркина, Ю. А. Юдина. М., 1996. С. 169.

В международных документах предотвращение конфликта интересов на государственной службе рассматривается как один из элементов прозрачности, открытости деятельности государственных служащих, а также как один из важных механизмов предотвращения коррупции. В Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 г. <16> декларируется, что государство-участник должно стремиться в соответствии с принципами своего внутреннего законодательства устанавливать меры и системы, обязывающие публичных лиц представлять соответствующим органам декларации среди прочего о внеслужебной деятельности, занятиях, инвестициях, активах и о существенных дарах или выгодах, в связи с которыми может возникнуть коллизия интересов в отношении их функций в качестве публичных должностных лиц (ч. 5 ст. 8). В Конвенции публичные должностные лица подразделяются на выборных публичных должностных лиц (ч. 3 ст. 7) и неизбираемых публичных должностных лиц (ч. 1 ст. 7). Из содержания ч. 1 ст. 7 следует, что "неизбираемые должностные лица" - понятие более узкое, чем "гражданские служащие". Для неизбираемых должностных лиц устанавливается, что системы приема на работу, набора, прохождения службы, продвижения по службе и выхода в отставку, так же как и гражданских служащих, должны основываться в том числе и на принципе прозрачности. Особо оговаривается, что в законодательстве должны быть установлены критерии применительно к кандидатам и выборам на публичные должности (ч. 2 ст. 7), в том числе критерии обеспечения прозрачности в финансировании кандидатур на избираемые публичные должности и, где это возможно, прозрачности в финансировании политических партий (ч. 3 ст. 7) <17>. -------------------------------- <16> См.: Конвенция ратифицирована Российской Федерацией. Федеральный закон от 8 марта 2006 г. N 40-ФЗ "О ратификации Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции" // Собрание законодательства РФ. 2006. N 12. Ст. 1231. <17> Там же.

Для разграничения статуса государственных должностей и государственных гражданских служащих применительно к положениям законодательства, направленного на профилактику коррупции, в Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию (ETS N 173) от 27 января 1999 г. вводятся имеющие важное значение понятия публичного должностного лица, включающие должностное лицо; публичный служащий; мэр; министр или судья. В п. "a" ст. 1 Конвенции делается отсылка к этим понятиям, которые существуют в национальном законодательстве, и порядку их применения в уголовном праве конкретного государства. Термин "судья" согласно п. "b" ст. 1 Конвенции включает прокуроров и лиц, занимающих судебные должности. Очевидно, что даже с точки зрения коррупционных аспектов в российском законодательстве между этими категориями публичных должностных лиц не могут быть проведены аналогии. В п. "c" ст. 1 Конвенции содержится оговорка относительно понятия публичного должностного лица. В случае разбирательства применяется понятие "публичное должностное лицо", используемое в национальном праве. В Российской Федерации понятие "публичное должностное лицо" и другие понятия с определением "публичный" не применяются. Поэтому установление идентичности понятий, используемых в Конвенции, и понятий, используемых в законодательстве Российской Федерации, представляет сложную задачу. Таким образом, в международных документах устанавливаются требования к законодательству государств-участников. Эти требования должны быть адаптированы существующей правовой системой конкретного государства-участника. Одной из наиболее актуальных является проблема предотвращения и пресечения коррупции в системе государственной службы. Теоретическим вопросам и практическим аспектам борьбы с коррупцией посвящены многочисленные исследования в различных отраслях наук: экономике, политологии, юриспруденции <18>. В юридических науках можно выделить два важных направления, которые различаются между собой методами нормативного воздействия на сферу регулируемых общественных отношений. Первый способ относится к предупредительным способам воздействия на общественные отношения, а второй - к методам пресечения коррупции и ответственности за коррупционные деяния. Исследованию различных аспектов нормативного правового регулирования методов пресечения коррупции, квалификации коррупционных деяний, которые являются уголовно наказуемыми, установлению ответственности за коррупционные деяния посвящен обширный пласт работ специалистов по уголовному праву. -------------------------------- <18> См.: Коррупция: политические, экономические, организационные и правовые проблемы / Под ред. В. В. Лунеева. М., 2001; Куракин А. В. Предупреждение и пресечение коррупции в системе государственной службы (административно-правовой аспект). М., 2002; Кушнеренко С. П., Пристансков В. Д. Коррупция и ее преступные проявления: особенности уголовного преследования. Криминологический и криминалистический аспекты исследования, обзор судебно-следственной практики: Практическое пособие. СПб., 2004. С. 3.

К разработке действенных механизмов предотвращения коррупции и их нормативного закрепления в настоящее время обращаются специалисты в сфере государственного, административного и муниципального права. Этой проблематике в связи с развитием института государственной службы и института государственной гражданской службы, в частности института муниципальной службы, посвящены монографии и диссертационные исследования. В международной практике существуют понятия административной коррупции и даже захвата государства. Под захватом государства понимаются действия физических лиц, групп или фирм, направленные на оказание влияния на формирование законодательных и нормативных актов, указов, государственной политики с целью получения собственной выгоды в результате незаконной передачи привилегий государственным должностным лицам. Под административной коррупцией понимается намеренное внесение искажений в установленный порядок исполнения существующих законов, правил и нормативных актов с целью предоставления преимуществ государственным или негосударственным лицам <19>. -------------------------------- <19> См.: Мэннинг Н., Парисон Н. Реформа государственного управления: международный опыт / Пер. с англ. М., 2003. С. 41.

Законодательство США предусматривает наказание за дачу и получение вознаграждения за услуги, входящие в круг обязанностей должностного лица. Поощрения по американскому праву чиновник может получить только официально - от правительства. Наказание за нарушение этой нормы - штраф, или лишение свободы до двух лет, или совокупность наказаний. Определение коррупции и ответственности за нее изложено в гл. 11 "Подкуп, незаконные доходы и конфликт интересов" титула 18 Свода законов США. Статья 201 названной главы устанавливает уголовную ответственность за предложение, обещание и дачу взятки в обмен на совершение незаконных действий должностным лицом (так называемый активный подкуп). Пункт (b) данной статьи предусматривает ответственность публичного должностного лица, которое "прямо или косвенно требует в качестве подкупа, добивается, получает, принимает или соглашается получить или принять какую-либо ценность лично или для любого другого лица или организации" в обмен на какие-либо незаконные действия или бездействие по службе (пассивный подкуп). В Великобритании основу уголовного законодательства о взяточничестве (коррупции) составляют Закон о взяточничестве в публичных организациях 1889 г. и Законы о предупреждении коррупции 1906 и 1916 гг. Первый из названных законов осуждает "требование взятки или получение или согласие на получение подарка, ссуды, вознаграждения или чего-либо иного, имеющего ценность как средства побуждения служащего сделать что-либо или воздержаться от выполнения чего-либо". Лицо, признанное виновным в таком поступке, присуждается к тюремному заключению или к уплате стоимости подарка, ссуды или вознаграждения, полученных им. Дополнительно оно лишается права быть избранным или назначенным на какую-либо публичную должность сроком на семь лет. В случае повторного осуждения виновный может быть приговорен к лишению служебных прав навсегда, а также к лишению права на какую-либо компенсацию или пенсию, на которые он бы рассчитывал в качестве должностного лица. Антикоррупционное законодательство Франции направлено на борьбу с должностными преступлениями государственных чиновников, принимающих политико-административные решения, а также противодействие деятельности политических партий, применяющих незаконные методы финансирования и проведения избирательных кампаний. Первое направление получило развитие еще в 1919 г., когда в Уголовный кодекс была включена статья, запрещающая государственным чиновникам в течение пяти лет после отставки работать в компании, которую они контролировали, находясь на государственной службе. Неисполнение этого требования наказывалось лишением свободы до двух лет и штрафом в размере 200 тыс. франков. В 1946 г., затем в 1992 г. в связи с принятием Устава о государственной службе ответственность по данной статье была ужесточена. Для предотвращения "недолжного соединения личных финансовых интересов и исполнения должностных функций государственного служащего" французское законодательство уделяет больше внимания административным, а не уголовным мерам наказания. Французские законодатели менее суровы, чем американские. От чиновников не требуется подачи декларации о доходах, а соблюдение ограничений на профессиональную деятельность после увольнения чиновника с государственной службы контролируется менее строго. В Германии для противодействия коррупции были приняты меры законодательного и административного характера. В УК Германии была внесена статья о даче и получении взятки в частноправовом обороте, которая ранее содержалась в Законе против неразрешенной конкуренции (подкуп служащего - § 12). Министерствам и федеральным органам управления был представлен пакет документов, который получил название "Директива Федерального правительства о борьбе с коррупцией в федеральных органах управления". В 1997 г. вступил в силу Закон о борьбе с коррупцией с одновременным внесением изменений в Уголовный кодекс (УК) Германии. Был расширен перечень коррупционных преступлений: получение и дача взятки в хозяйственном обороте (§ 299); ограничивающие конкуренцию соглашения при конкурсах (§ 298); получение выгоды (§ 331); получение взятки за нарушение служебного долга (§ 332); обещание, предложение выгоды, взятки (§ 333); дача взятки за нарушение служебного долга (§ 334). В Финляндии под должностным взяточничеством как основным видом коррупции понимается противоправная сделка между представителем органа власти или управления любого уровня и лицом (группой лиц, организацией), заинтересованным в его определенном поведении. При этом обоюдно извлекаемая выгода может носить как материальный (деньги, имущество, ценные бумаги и т. д.), так и нематериальный (лоббирование чьих-либо интересов, помощь в проведении избирательной кампании и т. д.) характер. В соответствии с Законом "О государственных служащих" чиновникам запрещается принимать подарки, угощения, пользоваться услугами увеселительного характера за счет заинтересованных лиц, на прохождение дел которых они могут оказать влияние. Высшие должностные лица страны (в том числе члены правительства и депутаты парламента) обязаны периодически представлять декларации о своих доходах и их источниках, которые обычно предаются публичной огласке. В Уголовном кодексе Финляндии за совершение государственными должностными лицами коррупционных преступлений предусмотрены различные наказания: от штрафа до двух лет лишения свободы (с освобождением от занимаемой должности, запретом занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от двух месяцев до четырех лет при наличии отягчающих обстоятельств). Они назначаются по следующим составам преступлений: получение государственным должностным лицом взятки либо принуждение к ее даче, равно как и сама дача взятки; злоупотребление должностными полномочиями; служебный подлог; фальсификация доказательств; подкуп для дачи ложных показаний или неправильного перевода официального текста и т. д. В Японии нет единого кодифицированного акта по борьбе с коррупцией, однако опыт свидетельствует о том, что это не препятствует эффективному решению данной проблемы. Особое значение японское законодательство придает запретам в отношении политиков, государственных и муниципальных служащих. Они, в частности, касаются многочисленных мер, которые политически нейтрализуют японского чиновника в отношении частного бизнеса как во время службы, так и после ухода с должности. Существенно отличается от рассмотренных выше антикоррупционная стратегия Китая. В ее основе лежит превалирование репрессивных мер воздействия. С этой целью в 2003 г. был создан Антикоррупционный комитет, который занимается не только расследованием коррупционных преступлений, за которые предусмотрена смертная казнь, но и выполняет также исполнительные функции. Достаточно сказать, что этот Комитет "подвел под расстрельную" статью около 1200 чиновников разного ранга, часть из них покончила жизнь самоубийством. Свыше 8 тысяч покинуло страну. Кроме самых жестких мер, в Китае используют и профилактические. Например, ЦК Коммунистической партии Китая запрещает заниматься бизнесом и выступать агентами или советниками в этой сфере детям и родственникам руководящих работников. Такая мера призвана ограничить коррупцию в высших эшелонах власти. Этой категории лиц категорически запрещено содержать увеселительные заведения, которые противоречат интересам общества. Помимо этого, в КНР действует горячая телефонная линия, по которой любой житель может анонимно сообщить о фактах взяточничества или злоупотребления служебным положением тех или иных чиновников <20>. -------------------------------- <20> См.: Бочарников И. В. Зарубежный опыт противодействия коррупции // Государственная власть и местное самоуправление. 2008. N 9. С. 16.

"Главная проблема современной Европы состоит в том, что большинство здравомыслящих людей понимает необходимость структурных изменений в государстве благосостояния, но не готово поступиться предоставляемыми этим государством благами. Люди чувствуют, что назрела принципиальная ревизия тех принципов, на которых базировалась Европа в последние десятилетия, но не могут принять чисто либеральных методов управления обществом, даже если эти методы и способствуют большему успеху на мировом рынке" <21>. -------------------------------- <21> См.: Турен А. Если нет демократии, нет и безопасности // Свободная мысль. 2005. N 11. С. 4.

В странах, принадлежащих к системе "общего права", воплощение в жизнь идеи социального государства значительное количество экономических благ, на получение которых могут претендовать граждане, устанавливалось ведомственными нормативными актами, что расширяло сферу административной дискреции и вызывало возрастание числа споров между гражданами и органами исполнительной власти и, соответственно, взрывное увеличение нагрузки на судебную систему. При этом суды общей юрисдикции не могли эффективно защитить новые социально-экономические права граждан в силу отсутствия юридических оснований для такой защиты. Это послужило причиной учреждения в государствах англосаксонской правовой семьи специализированных квазисудебных органов - административных трибуналов и специальных органов парламентского контроля за администрацией - парламентских омбудсменов. С внедрением в государственную практику идеи социального государства, закреплением новых социально-экономических прав граждан, расширением полномочий органов исполнительной власти в различных сферах общественной жизни во второй половине XX в. существовавшие механизмы обеспечения прав человека в деятельности публичной администрации оказались явно недостаточными для разрешения нового вида конфликтов между государством и гражданином. Следствием данного процесса стало увеличение нагрузки на парламентский контроль над исполнительной властью, возрастание количества жалоб граждан к депутатам как их представителям. Для эффективного разрешения споров между гражданами и органами исполнительной власти был необходим регулярно действующий механизм рассмотрения индивидуальных жалоб, а парламентские средства таковым не являлись. Новая судебная реформа направлена на более последовательное воплощение принципа разделения властей в конституционное устройство. Бывший тогда премьер-министром Великобритании Т. Блэр в своем выступлении перед парламентом по поводу предстоящей реформы говорил, что существующая система назначения судей и статус лорд-канцлера не соответствуют реалиям сегодняшнего дня <22>. -------------------------------- <22> HC Hansard. 18 June 2003. Cols. 357 - 358.

Зависимость высшей судебной инстанции от исполнительной была очевидна. И хотя на самом деле, судя по приводимой статистике и высказываниям судей и лорд-канцлера, участие последнего в работе лордов-судей было невелико, само существование подобного должностного лица, на котором замыкались все три ветви власти, ставило под сомнение существование разделения властей в этом государстве и независимость судебной ветви. В контексте проводимых под руководством Т. Блэра конституционных реформ, прежде всего парламентских, судебная реформа была неизбежна. При этом "именно само перенесение высшей судебной инстанции из одной ветви власти в другую является наиболее радикальным аспектом реформы" <23>. Тем более, как было показано, идеи создания независимого от законодательной власти высшего судебного органа появились еще в XVIII в. Однако понадобилось более 200 лет, чтобы они нашли свое воплощение в реальности. -------------------------------- <23> См.: Иванова И. К. Новый Верховный суд Соединенного Королевства // Журнал российского права. 2006. N 11. С. 21.

Таким образом, с усложнением деятельности исполнительной власти парламент постепенно утратил контроль над ней. Дополнительным инструментом парламентского контроля и разрешения административных споров стал институт омбудсмена. Концепция института позволяла рассматривать нарушения прав человека в качестве индикатора неудовлетворительной реализации функционирования органов исполнительной власти, связанной либо с несовершенством нормативной базы, либо с дефектами административной практики <24>. В современном виде институт омбудсмена впервые возник в Швеции в 1809 г., однако долгое время он оставался "эндемичным" правовым феноменом. В 1919 г., т. е. более чем через столетие после возникновения, институт омбудсмена был учрежден в Финляндии. Однако вплоть до середины 50-х годов XX в. идея учреждения института омбудсмена не воспринималась за пределами Скандинавии. Первая волна распространения института омбудсмена в мире и одновременно в государствах Британского Содружества началась в начале 60-х годов XX в. В 1962 г. институт омбудсмена был учрежден в Новой Зеландии. Затем этот институт постепенно ввели иные государства Британского Содружества: в Великобритании институт Парламентского омбудсмена был учрежден в 1967 г.; начиная с 1967 г. - в 10 из 13 провинций и территорий Канады (последним институт "представителя граждан" был введен в провинции Ньюфаундленд и Лабрадор в 2001 г.); начиная с 1971 г. - в Индии на уровне штатов; в 1972 - 2004 гг. - в Австралии на уровне субъектов федерации, в 1977 г. - на федеральном уровне <25>. Становление института омбудсмена проходило в атмосфере признания международным сообществом приоритета соблюдения прав человека. Международные организации, такие как ООН и Совет Европы, неоднократно призывали государства-члены к учреждению института омбудсмена или родственных ему институтов по защите прав человека. Так, например, мирные соглашения 1992 г. в Эль-Сальвадоре предусматривали учреждение института советника по защите прав человека. Безусловно, важным шагом в развитии идеи омбудсмена стало учреждение наднационального омбудсмена - омбудсмена Европейского союза в 1994 г., принятие Хартии Европейского союза об основных правах в декабре 2000 г. <26>, а также принятие Парламентской ассамблеей Совета Европы Рекомендации от 8 сентября 2003 г. N 1615 "Институт омбудсмена", перечисляющей существенные признаки данного института <27>. -------------------------------- <24> См.: Бойцова В. В. Служба защиты прав человека и гражданина: мировой опыт. М., 1996. С. 47. <25> См.: Reif C. Building Democratic Institutions: The Role of National Human Rights Institutions in Good Governance and Human Rights Protection // Howard Human Rights Journal. 2000. Vol. 13. P. 8. Британская энциклопедия (1972 г.) определяет омбудсмена как "лицо, уполномоченное законодательным органом, которое призвано разбирать жалобы граждан на злоупотребления бюрократического аппарата" Цит. по: Мелик-Дадаева И. А. Институт омбудсмена в Скандинавских странах // Научная информация о состоянии преступности и борьбе с нею в капиталистических странах. 1986. N 94. С. 96. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий "Хартия Европейского союза об основных правах" (под ред. С. Ю. Кашкина) включен в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ <26> См.: Хартия Европейского союза об основных правах: Комментарий / Под ред. С. Ю. Кашкина. М., 2001. <27> Council of Europe Parliamentary Assembly Recommendation 1615 (2003) "The institution of ombudsman" // http://assembly. coe. int/main. asp? Link=/documents/adoptedtext/ta03/erec1615.php.

В основу конституирования института омбудсмена в Новой Зеландии, Великобритании, Австралии, провинциях Канады была положена так называемая датская модель омбудсмена. К компетенции датского омбудсмена относится осуществление надзора за деятельностью гражданской и военной государственной администрации и органов местной администрации с тем, чтобы министры, должностные и прочие лица, состоящие на службе у государства, не допускали должностных нарушений или преступлений при исполнении своих обязанностей. Датский омбудсмен не имеет права судебного преследования, но он может инициировать процесс через прокурора. Вне компетенции омбудсмена находятся глава государства и судебная власть. О любом расследовании, начатом в связи с действиями любого из служащих, следует известить его вышестоящего начальника, причем проверяемый вправе настоять на внутреннем расследовании силами администрации <28>. -------------------------------- <28> Подробнее см.: Роблес А.-Х. Парламентский контроль за администрацией (институт омбудсмена). М.: Ad Marginem, 1997. С. 73.

Парламентские механизмы контроля над администрацией в эпоху сложной структуры министерств и ведомств, делегирования частным организациям публичных функций (например, в сфере страхования, здравоохранения, образования и т. д.) также были неэффективны <29>, установлению института омбудсмена способствовали также особенности статуса гражданской службы. Традиции закрытости административных структур, корпоративности гражданской службы привели к ограничению возможностей для судебного обжалования актов органов исполнительной власти, судебного контроля над ними. Таким образом, институт омбудсмена, контролирующего гражданских служащих, но не надзирающего за соблюдением прав граждан лицами, замещающими политические должности, в наибольшей степени отвечал задачам восстановления нарушенных социально-экономических прав; институт омбудсмена в странах, принадлежащих к одной правовой семье, будет обладать рядом одинаковых признаков при условии, что в этих странах существуют основанные на одинаковых принципах системы судебного и квазисудебного контроля над актами органов публичной администрации <30>. -------------------------------- <29> Wade W., Forsyth C. Administrative Law. Oxford, Cambrige press, 1996. P. 45. <30> См.: Тимофеев М. Т. Конституционно-правовой институт омбудсмена в государствах англосаксонской правовой семьи (на примере Соединенного Королевства и Республики Ирландии): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 18.

В Новой Зеландии, Великобритании и провинциях Канады омбудсмен является должностным лицом, институционально связанным с парламентом. Так, в Великобритании омбудсмен непосредственно определяется как "парламентский уполномоченный по делам администрации", он может быть освобожден от должности по требованию обеих палат парламента, омбудсмен считается служащим Палаты общин <31>. В Новой Зеландии закон прямо определяет омбудсмена как должностное лицо парламента <32>. Аналогичное положение существует и в законодательстве провинций Канады <33>. -------------------------------- <31> Преамбула и секция 1 (п. 3) Акта о парламентском уполномоченном 1967 г. // Parliamentary Commissioner Act 1967. С. 13 // The UK Statute Law Database. http://www. statutelaw. gov. uk. <32> Секция 3 Акта об омбудсменах 1975 г. // Ombudsman Act. 1975. N 9 // Statutes of New Zealand. http://www. legislation. govt. nz. <33> Например, секция 2 (п. 1) Закона провинции Альберта об омбудсмене 2000 г. гласит, что омбудсмен назначается как должностное лицо парламента, уполномоченное проводить расследования / Ombudsman Act. Chapter O-8 RSA 2000 // Queen's Printer. http://www. qp. gov. ab. ca.

В Австралии практика взаимодействия омбудсменов и парламента показывает, что данный институт является независимым органом, в отношении которого парламент лишен надзорных полномочий. Акт об омбудсмене 1976 г. не определяет омбудсмена как должностное лицо парламента, палаты парламента формально могут участвовать лишь в обсуждении кандидатуры на должность омбудсмена и вносить предложения об увольнении омбудсмена <34>. При этом омбудсмен служит важным каналом информации о состоянии публичной администрации. Такая информация необходима парламенту для осуществления не только функции контроля, но и для эффективного законотворчества <35>. -------------------------------- <34> Секция 28 Акта об омбудсмене 1976 г. N 181 // Ombudsman Act. 1976. Act No. 181 of 1976 as amended // Commonwealth of Australia Law. http://www. comlaw. gov. au/ComLaw/Legislation. <35> См.: Oonagh G. Offcers of Parliament: A Comparative Perspective // Parliament and Constitution Center Research Paper. 2003. 03/77. P. 35, 36.

Омбудсмен компетентен контролировать действия отдельных категорий служащих административного аппарата судов и трибуналов. К ведению омбудсмена также не относится рассмотрение жалоб на акты парламента и правительства как коллегиального органа. Отсутствие полномочий по привлечению конкретных должностных лиц к ответственности обусловлено доктриной министерской ответственности и особенностями статуса гражданских служащих. Однако в сферу компетенции омбудсмена может также входить рассмотрение жалоб на акты органов, действующих от лица государственных органов исполнительной власти, а также негосударственных организаций, оказывающих услуги населению от имени государства. Так, например, в законодательстве государств Британского Содружества традиционно присутствует специальный раздел, закрепляющий перечень органов, подконтрольных и не подконтрольных омбудсмену <36>. -------------------------------- <36> См., напр.: приложения 2 и 3 к Акту о парламентском уполномоченном 1967 г. // Parliamentary Commissioner Act. 1967. С. 13; приложение 1 к Акту Новой Зеландии об омбудсменах 1975 г. // Ombudsman Act. 1975. N 9. Аналогичные положения содержатся в п. 2 секции 5 Акта Австралийского союза об омбудсмене 1976 г. N 181 // Ombudsman Act. 1976. Act No. 181 of 1976.

Если омбудсмен обнаружил, что в действиях органа исполнительной власти имеется нарушение прав граждан (установлено, что обжалуемый акт "противоречит закону; или является неблагоразумным, несправедливым, репрессивным или дискриминационным... базировался полностью или частично на ошибке в праве или факте или был неправилен" <37>), то он направляет рекомендации в вышестоящий орган исполнительной власти или должностному лицу по восстановлению нарушенных прав. Вместе с тем институт омбудсмена в каждом из государств имеет ряд специфических черт. Так, британский парламентский уполномоченный по делам администрации является наиболее связанным с парламентом. Он рассматривает только жалобы на плохое управление, поступающие ему от граждан через членов Палаты общин <38>, расследует действия администрации, которые являются следствием плохого управления, и это требует специального толкования, которое осуществляется самим уполномоченным <39>... Данный термин имеет оценочный характер, и сам омбудсмен в процессе рассмотрения жалобы должен решить, является ли обжалуемый административный акт (действие или решение) проявлением плохого или хорошего управления. Поэтому приемлемой является формулировка основания жалобы, принятая в большинстве государств: омбудсмен "рассматривает жалобы на действия, совершенные в пределах административных полномочий" <40>. -------------------------------- <37> Пункт 2 секции 22 Акта Новой Зеландии об омбудсменах 1975 г. // Ombudsman Act. 1975. N 9. <38> Секция 5, п. 1, подп. "a" Акта о парламентском уполномоченном 1967 г. // Parliamentary Commissioner Act. 1967. С. 13. <39> См.: 1993 Annual Report of the Parliamentary Commissioner for Administration // http://www. ombudsman. org. uk. <40> См., напр.: секция 5, п. 1, подп. "a" Акта союза "Об омбудсмене" 1976 г. N 181 // Ombudsman Act. 1976. Act No. 181 of 1976.

Важное значение имеет проблема установления дополнительных гарантий на получение информации о решениях органов государственной власти <41>. В большинстве демократических стран уже приняты специальные законы, регулирующие транспарентность власти ("законы о праве народа знать"). Так, например, старейшему в мире шведскому Закону "О доступе к информации" уже больше 250 лет. Первой страной, начавшей утверждать принцип транспарентности государственных органов, стала Швеция, принявшая в 1776 г. Закон о свободе изданий, который в 1949 г. был модифицирован в Закон о свободе печати. В настоящее время он является составной частью Конституции Швеции и гарантирует всем гражданам страны свободу получения информации в государственных органах на безвозмездной основе, что отражает основные принципы, на которых организуется деятельность местных и региональных органов власти в Шведском королевстве. Существует разграничение компетенции и полномочий властей трех уровней государственного управления: центрального, регионального и местного. Каждый уровень выражает единые интересы населения, которые не могут быть адекватно выражены ни на каком другом уровне. Компетенция всех органов власти, включая низшие ее звенья, закреплена в Конституции страны. Деятельность всех органов власти максимально открыта для граждан на основе принципа публичности. Любые СМИ и обычные жители имеют право доступа ко всем документам, раскрывающим деятельность органов власти всех уровней. Чиновники обязаны предоставлять по запросу всю необходимую информацию, за исключением представляющей государственную тайну по соображениям обеспечения обороноспособности страны <42>. -------------------------------- <41> См.: Обеспечение открытости органов власти для граждан и юридических лиц / Под ред. А. В. Иванченко. М., 2007. С. 19. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья Н. М. Антюшиной "Шведская система местного самоуправления" включена в информационный банк согласно публикации - "Государственная власть и местное самоуправление", 2007, N 10. ------------------------------------------------------------------ <42> См.: Антюшина Н. М. Шведская система местного самоуправления // Юридический мир. 2008. N 4. С. 3.

В США в 1966 г. был принят Закон "О свободе информации", согласно которому все данные, которые собираются и хранятся государственными структурами, являются общественным достоянием. Доступ к ним имеют граждане США на бесплатной основе. В Великобритании в 2000 г. принят Закон "О свободе информации", по которому гражданам должны предоставляться любые документы, кроме имеющих отношение к формулированию и определению политики правительства <43>. -------------------------------- <43> Там же.

Во всем мире активно создаются "электронные правительства" (e-government) на базе сети Интернет. Единая социально ответственная и информационно открытая, с постоянной обратной связью, организация власти. По данным ООН, на сегодня из 192 стран - членов ООН только три страны не проводят политику информатизации государственного управления (Центрально-Африканская Республика, Сомали и Замбия) <44>. Согласно исследованию ООН в 2007 г. Швеция оказалась самой подготовленной страной по предоставлению правительством своих услуг в режиме онлайн, затем идут Дания, Норвегия и США. Россия находится на 60-м месте. В США самый высокий индекс участия граждан в диалоге с правительством, далее следуют Республика Корея, Дания и Франция. Россия занимает 98-е место. В соответствии с развитием концепции электронного правительства возникла и стала бурно развиваться идея электронной демократии (e-democracy), этот термин впервые предложили ученые США и Великобритании. Как правило, под электронной демократией понимают использование новых информационных технологий для защиты и развития основных демократических ценностей и в первую очередь для участия граждан в процессе принятия решений органами власти, т. е. в целях приобщения граждан к политическому процессу. Концепция "электронной демократии" направлена на предоставление гражданам возможности участвовать в политической жизни страны и видеть результативность своих действий. Возможности использования Интернета и его информационной структуры в данной области практически неисчерпаемы. Это информирование населения о претендентах на выборные должности, распространение информации о партиях, участие граждан в электронных форумах политической направленности, в электронном голосовании и выборах. -------------------------------- <44> United Nations e-government Survey 2008: From e-government to Connected Governance. ST/ESA/PAD/SER. E/112, United Nations, New York, 2008.

В США электронная демократия развивается все интенсивнее, вытеснив теледемократию на второй план. Наиболее популярна в США такая сторона электронной демократии, как компьютерное лоббирование (интернет-лоббирование). Оно включает в себя три основных направления: использование компьютерных сетей в качестве информационного ресурса для лоббирования; прямое информационное давление через компьютерные сети; использование компьютерных сетей для непосредственного общения с должностными лицами органов государственной власти или органов местного самоуправления. Например, компания бывшего советника президента США Билла Клинтона Дика Мориса "Голосуй. com" (Vote. Com) информирует общественность (на наиболее рейтинговых веб-порталах) о планах законодательных работ конгресса США и дополняет законопроекты различными экспертными и аналитическими материалами, а также предлагает посетителям данных сайтов голосовать "за" или "против" по разным вопросам, которые рассматриваются в парламенте. Итоги интернет-голосования в электронном виде направляются официальному лицу законодательного органа. Помимо этого, данная служба берет на себя обязательства сообщать участникам голосования о количестве проголосовавших лиц по конкретному вопросу, а также о том, как проголосовал в парламенте конгрессмен или сенатор, получивший это электронное послание. Таким образом, Интернет постепенно становится одним из основных каналов информации в лоббировании, в особенности на национальном уровне. Для США, учитывая, что более 70% взрослого населения имеют дома доступ к сети Интернет, большинство школ и библиотек подключено к Сети, характерно появление сетевых сообществ, позволяющих не только общаться, но и координировать свои действия. Причем материалы включают тексты, фотографии, звуковые файлы, видеоматериалы. Социальные сети ведут работу по поддержке своего кандидата, проводят сбор средств, привлекают на свою сторону граждан. В парламенте Шотландии работает система подачи прошений (e-petitioning), которая позволяет каждому гражданину предложить для рассмотрения любой вопрос. Все запросы рассматриваются, и на каждый готовится ответ. Это новый тип политических дебатов. В Великобритании существует ряд сайтов, относящихся к деятельности парламента и позволяющих гражданам не только получать подробную информацию о деятельности парламента, но и участвовать в обсуждении наиболее важных вопросов жизни страны. На сайте парламента можно найти подробную информацию о рассматриваемых законопроектах, этапах их прохождения. Однако отсутствует возможность участия граждан в обсуждении, обратная связь <45>. -------------------------------- <45> См.: Сундатова О. Ю., Ходина Э. В. Развитие "электронной демократии" в странах Запада.

Изложенное диктует необходимость несколько иначе взглянуть на проблему разграничения преступлений и административных правонарушений с точки зрения зарубежного уголовного законодательства. В соответствии с § 17 Уголовного кодекса Австрийской Республики "преступлением являются умышленные деяния, которые наказываются пожизненным лишением свободы или лишением свободы на срок свыше трех лет. Все остальные преступные деяния являются проступками" <46>. -------------------------------- <46> См.: Уголовный кодекс Австрии. СПб., 2004. С. 53.

В соответствии с § 12 Уголовного кодекса ФРГ: "(1) преступлениями являются противоправные деяния, за совершение которых в качестве минимального наказания предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от одного года и более. (2) Проступками являются противоправные деяния, за совершение которых минимальным наказанием является лишение свободы на более короткий срок или денежный штраф. (3) Отягчающие или смягчающие обстоятельства, предусмотренные в предписаниях Общей части или для особо тяжких или менее тяжких случаев, при делении деяний не принимаются во внимание" <47>. -------------------------------- <47> См.: Уголовный кодекс ФРГ. СПб., 2003. С. 125 - 126.

В Уголовном кодексе Испании в соответствии со ст. 13 "1) тяжкими преступлениями признаются правонарушения, за которые законом предусмотрена строгая мера наказания. 2) Менее тяжкими преступлениями признаются правонарушения, за которые законом предусмотрена менее строгая мера наказания. 3) Проступками признаются правонарушения, за которые законом предусмотрена мягкая мера наказания" <48>. -------------------------------- <48> См.: Уголовный кодекс Испании. М., 1998. С. 14 - 15.

Обратимся теперь к градации наказаний. В соответствии со ст. 33 строгими считаются наказания: а) лишение свободы на срок более трех лет; б) абсолютное поражение в правах; в) специальное поражение в правах на срок более трех лет; г) лишение права на занятие определенным видом деятельности на срок более трех лет; д) лишение права на управление транспортными средствами на срок более шести лет; е) лишение права на хранение и ношение оружия на срок более шести лет; ж) лишение права находиться или посещать определенные местности на срок более трех лет. Менее строгими наказаниями считаются: а) лишение свободы на срок от шести месяцев до трех лет; б) специальное поражение в правах на срок до трех лет; в) лишение права на занятие определенным видом деятельности на срок до трех лет; г) лишение права на управление транспортными средствами на срок от одного года и одного дня до шести лет; д) лишение права на хранение и ношение оружия на срок от одного года и одного дня до шести лет; е) лишение права находиться или посещать определенные местности на срок от шести месяцев до трех лет; ж) штраф в размере более двух месячных заработных плат; з) штраф, пропорциональный причиненному ущербу; и) арест на срок от семи до двадцати четырех выходных дней. Небольшими наказаниями считаются: а) лишение права на управление транспортными средствами на срок от трех месяцев до года; б) лишение права на хранение и ношение оружия на срок от трех месяцев до года; в) штраф в размере от пятидневного заработка до двух месячных заработных плат; г) арест на срок от одного до шести выходных дней <49>. -------------------------------- <49> См.: Уголовный кодекс Испании. М., 1998. С. 21 - 22.

Анализ вышеизложенного нормативного материала показывает, что в развитых европейских странах уголовно наказуемые правонарушения подразделяются на преступления и проступки. В Австрии, в частности, преступлениями являются только умышленные деяния, а срок лишения свободы исчисляется от одного дня и выше. В Германии все деяния, за совершение которых в качестве основного наказания предусмотрен денежный штраф, признаются проступками. В Испании по величине санкции уголовные проступки вообще очень близки к санкциям за отечественные административные правонарушения. В соответствии со ст. 12.02 Уголовного кодекса штата Техас все посягательства обозначаются как фелонии и мисдиминоры. Фелонии, следуя европейской континентальной градации, можно воспринимать как преступления, так как максимальное наказание за такое посягательство - смертная казнь, минимальное - лишение свободы на срок от двух до десяти лет с дополнительным наказанием в виде штрафа в размере до 10 тыс. долларов. Поэтому обратим более детальное внимание на мисдиминоры, подразделяемые на три класса. За мисдиминор класса "A" предусмотрено наказание в виде: штрафа до 4 тыс. долларов либо заключение в тюрьму на срок, не превышающий одного года, либо обе санкции одновременно. За мисдиминор класса "B": штраф в размере до 2 тыс. долларов, заключение в тюрьму на срок, не превышающий 180 дней, либо обе санкции одновременно. За мисдиминор класса "C": штраф в размере, не превышающем 500 долларов. Приведем примеры мисдиминоров класса "C": ст. 49.02 рассматриваемого Кодекса предусматривает такое наказание за посягательство, заключающееся в появлении лица в общественном месте в состоянии опьянения в степени, представляющей опасность для него самого или другого. В соответствии со ст. 49.031 лицо совершает посягательство, если оно осознанно владеет открытой емкостью с алкогольным напитком в салоне моторизованного транспортного средства, находящегося на общественной автостраде, независимо от того, находится такое транспортное средство в движении или оно остановлено или припарковано. Таким образом, градацию уголовных правонарушений в США, с учетом особенностей в названии, можно признать делением на уголовно-наказуемые преступления и проступки. Необходимо отметить, что в западной юридической литературе вопрос о функциях государства рассматривается редко. Обычно исследователи изучают цели и задачи государства. В зарубежных юридических и политических теориях проблема функций государства сводится к деятельности его отдельных органов и обсуждаются законодательная, судебная, налоговая и тому подобные функции государства. Некоторые западные исследователи выделяют функции государства как организации защиты общего блага, всеобщего благоденствия, охраны справедливости. Например, американский исследователь Е. Ларсен <50> выделяет функции государства, основываясь на тексте преамбулы к Конституции США, где сказано: "Мы, народ Соединенных Штатов, в целях образования более совершенного союза, установления правосудия, обеспечения внутреннего спокойствия, организации совместной обороны, содействия общему благоденствию и обеспечения нам и нашему потомству благ свободы, торжественно провозглашаем и устанавливаем эту Конституцию для Соединенных Штатов Америки" <51>. Соответственно, речь идет о следующих шести функциях государства: образование союзного государства, установление правосудия, обеспечение внутреннего спокойствия и порядка, организация совместной обороны, содействие всеобщему благоденствию и обеспечение свободы. -------------------------------- <50> См.: Larsen E. The rise of the e-citizen. How people use government agencies, Web sites // http://www. pewinternet. org/2000. <51> См.: Конституция Соединенных Штатов Америки. Принята Конвентом 17 сентября 1787 г. // Конституции зарубежных стран. М., 2001. С. 240.

Другой американский теоретик, W. Phillips Shiveli, говоря о государстве вообще (а не только о США), выделяет следующие четыре общие глобальные государственные функции: 1) распределение ресурсов; 2) поддержка отечественного производства; 3) регулирование; 4) развитие и управление <52>. -------------------------------- <52> См.: Pope R. R., Shiveli W. P. Citizens and Governance America. McGraw-Hill Higher Education 2002/2001. P. 23 - 26.

Европейским странам приходится сочетать общественно полезные работы со ст. 4 Конвенции, предусматривающей допустимость принудительного труда в отношении лиц, условно освобожденных от лишения свободы. В соответствии с буквой Конвенции принудительный труд недопустим в качестве самостоятельного наказания. То же относится и к принудительному труду лиц, которым общеполезные работы назначаются при замене штрафа (например, в соответствии со ст. 35 британского Закона о преступлении (наказании) 1997 г. Поэтому общественно полезные работы в качестве уголовного наказания не являются принудительными и обязательными. Выражается это в том, что суд может назначить такое наказание только с предварительного согласия подсудимого. Это правило характерно практически для всех стран, где применяются общественно полезные работы <53>, и обычно формулируется в законе <54>. Сам по себе такой подход, конечно же, небезупречен. С точки зрения правового сознания россиян, например, вряд ли можно считать согласием выбор подсудимого из предложенных ему альтернативных наказаний: в виде лишения свободы и "добровольных" работ на пользу общества. За формальной добровольностью скрывается реальная принудительность. Французские парламентарии, в свою очередь, выразили обоснованные сомнения по поводу "договорных начал" (contractualisation) в уголовном праве, что назначение наказания требует согласования государственной воли с волей подсудимого, который сам себе выбирает наказание <55>. Однако другие способы соблюсти запреты Конвенции и при этом использовать общественно полезные работы, которые являются эффективной альтернативой лишению свободы, европейским законодательствам и юридической практике неизвестны. -------------------------------- <53> См.: Le centenaire de la peine privative de liberte aux Pays-Bas. Groningen, 1986. P. 113. <54> См., напр.: ст. ст. 49 и 83 УК Испании, ст. 131.8 УК Франции. <55> См.: Pradel J. Droit penal general. Paris, 1996. P. 669.

Следует отметить, что общественно полезные работы требуют от осужденного значительного напряжения сил. Далеко не всякий человек с учетом его физического состояния, характера и тяжести основной работы, иных обстоятельств (например, времени, затрачиваемого на проезд к основному месту работы, необходимости работать по совместительству с целью обеспечить прожиточный минимум) может без вреда для своего здоровья дополнительно бесплатно трудиться на пользу общества. Кроме того, если "заключение" предполагает содержание осужденного за счет государства, то наказания, не связанные с лишением свободы, как правило, этого не предусматривают. В конкретном случае обязательные работы могут оказаться более строгим наказанием, чем лишение свободы, а иногда и недопустимым жестоким обращением с человеком (например, если вызовут расстройство его здоровья). Согласие подсудимого может служить гарантией (хотя и недостаточной) учета его физических и экономических возможностей при назначении такого наказания. Так, например, Ж. Прадель отмечает и психологическую полезность предварительного согласия осужденного <56>. Можно отметить, например, что в Австралии, которая не участвует в Конвенции, согласие подсудимого также необходимо <57>. Русский устав "О наказаниях", налагаемых мировыми судьями 1864 г., предусматривавший это наказание в качестве альтернативы штрафу, также предусматривал, что оно применяется к осужденным "лишь в случае собственной их о том просьбы" (исключение составляли представители крестьянского и мещанского сословий). -------------------------------- <56> Padel J. Op. cit. P. 671. <57> Die Preiheitsstrafe und ihre Surrogate im deutschen und auslandiscen Recht. Baden-Baden, 1983. S. 1044.

В заключение необходимо сделать следующие выводы. Во-первых, не вызывает сомнения у большинства исследователей тот факт, что формирование общепризнанных европейских стандартов по защите прав человека осуществляется на уровне конституций зарубежных стран. При этом особое внимание уделяется вопросам регулирования деятельности органов государственного управления на основе принципа законности при помощи конституционного правосудия. Во-вторых, предотвращение конфликта интересов на государственной службе рассматривается как один из элементов прозрачности, открытости деятельности государственных служащих. В-третьих, прилагаются значительные усилия к тому, чтобы задействовать механизмы предотвращения коррупции, а также защитить новые социально-экономические права граждан путем учреждения в государствах англосаксонской правовой семьи специализированных квазисудебных органов - административных трибуналов и специальных органов парламентского контроля за администрацией - парламентских омбудсменов. Значительный интерес с точки зрения проблема развития российского законодательства представляло бы, на наш взгляд, дополнительное изучение зарубежного опыта внедрения в государственную практику идеи социального государства, порядка установления административно-правовых гарантий на получение информации о решениях органов государственной власти, а также некоторых подходов к более четкому разграничению преступлений и административных правонарушений с точки зрения уголовного законодательства.

Библиографический список:

1. Арутюнян Г. Г. Методологические основы независимости конституционного правосудия // Конституционное правосудие. 2001. N 3 (13). 2. Акт Австралийского союза об омбудсмене 1976 г. N 181 // Ombudsman Act. 1976. Act No. 181 of 1976. 3. Акт Новой Зеландии об омбудсменах 1975 г. // Ombudsman Act. 1975. N 9. 4. Акт о парламентском уполномоченном 1967 г. // Parliamentary Commissioner Act 1967. С. 13 // The UK Statute Law Database. http://www. statutelaw. gov. uk. 5. Акт об омбудсмене 1976 г. N 181 // Ombudsman Act. 1976. Act No. 181 of 1976 as amended // Commonwealth of Australia Law. http://www. comlaw. gov. au/ComLaw/Legislation. 6. Акт о парламентском уполномоченном 1967 г. // Parliamentary Commissioner Act. 1967. 7. Акт об омбудсменах 1975 г. // Ombudsman Act. 1975. N 9 // Statutes of New Zealand. http://www. legislation. govt. nz. 8. Акт союза об омбудсмене 1976 г. N 181 // Ombudsman Act. 1976. Act No. 181 of 1976. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья Н. М. Антюшиной "Шведская система местного самоуправления" включена в информационный банк согласно публикации - "Государственная власть и местное самоуправление", 2007, N 10. ------------------------------------------------------------------ 9. Антюшина Н. М. Шведская система местного самоуправления // Юридический мир. 2008. N 3. 10. Басу Дурга Дас. Основы конституционного права Индии / Пер. с англ.; Под общ. ред. М. М. Сайфулина. М., 1986. 11. Бойцова В. В. Служба защиты прав человека и гражданина: мировой опыт. М.: Изд-во БЕК, 1996. 12. Бочарников И. В. Зарубежный опыт противодействия коррупции // Государственная власть и местное самоуправление. 2008. N 3. 13. Брусин А. М. Защита конституционных прав и свобод личности как направление деятельности Федерального конституционного суда и конституционных судов земель ФРГ: сравнительно-правовой аспект. СПб., 2002. 14. Горшкова С. А. Стандарты Совета Европы по правам человека и российское законодательство. М., 2001. 15. Даффи П. Европейская конвенция о правах человека и эффективность судебной защиты // Судебный контроль и права человека. М., 1996. 16. Декларация прав человека и гражданина (1789 г.) // Международные акты о правах человека: Сборник документов. М., 1998. 17. Европейское право. Право Европейского союза и правовое обеспечение защиты прав человека: Учебник / Под ред. М. Л. Энтина. М., 2005. 18. Закон провинции Альберта об омбудсмене 2000 г. // Ombudsman Act. Chapter O-8 RSA 2000 // Queen's Printer. http://www. qp. gov. ab. ca. 19. Иванова И. К. Новый Верховный суд Соединенного Королевства // Журнал российского права. 2006. N 11. 20. Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Особенная часть: Учебник для вузов / Рук. авт. колл. и отв. ред. Б. А. Страшун. 4-е изд. М., 2006. 21. Конституционное право зарубежных стран: Учебник для вузов / Под общ. ред. М. В. Баглая, Ю. И. Лейбо и М. Л. Энтина. 2-е изд. М., 2005. 22. Конституция Соединенных Штатов Америки. Принята Конвентом 17 сентября 1787 г. // Конституции зарубежных стран. М., 2001. 23. Коррупция: политические, экономические, организационные и правовые проблемы / Под ред. В. В. Лунеева. М., 2001. 24. Куракин А. В. Предупреждение и пресечение коррупции в системе государственной службы (административно-правовой аспект). М., 2002. 25. Кушнеренко С. П., Пристансков В. Д. Коррупция и ее преступные проявления: особенности уголовного преследования. Криминологический и криминалистический аспекты исследования, обзор судебно-следственной практики: Практическое пособие. СПб., 2004. 26. Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах и Международный пакт о гражданских и политических правах // Международные акты о правах человека: Сборник документов. М., 1998. 27. Мелик-Дадаева И. А. Институт омбудсмена в Скандинавских странах // Научная информация о состоянии преступности и борьбе с нею в капиталистических странах. 1986. N 94. 28. Мэннинг Н., Парисон Н. Реформа государственного управления: международный опыт / Пер. с англ. М., 2003. 29. Обеспечение открытости органов власти для граждан и юридических лиц / Под ред. А. В. Иванченко. М., 2007. 30. Право Европейского союза: Учебник / Под ред. С. Ю. Кашкина. М., 2004. 31. Риксекер Р. Роль региональных конституционных судов в деле защиты прав человека // Вестник Уставного суда Санкт-Петербурга. 2005. N 1. 32. Роблес А.-Х. Парламентский контроль за администрацией (институт омбудсмена). М.: Ad Marginem, 1997. 33. Сравнительное конституционное право / Под ред. А. И. Ковлера, В. Е. Чиркина, Ю. А. Юдина. М., 1996. 34. Тимофеев М. Т. Конституционно-правовой институт омбудсмена в государствах англосаксонской правовой семьи (на примере Соединенного Королевства и Республики Ирландии): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. 35. Турен А. Если нет демократии, нет и безопасности // Свободная мысль. 2005. N 11. 36. Уголовный кодекс Австрии. СПб., 2004. 37. Уголовный кодекс Испании. М., 1998. 38. Уголовный кодекс ФРГ. СПб., 2003. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий "Хартия Европейского союза об основных правах" (под ред. С. Ю. Кашкина) включен в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ 39. Хартия Европейского союза об основных правах: Комментарий / Под ред. С. Ю. Кашкина. М., 2001. 40. United Nations e-government Survey 2008: From e-government to Connected Governance. ST/ESA/PAD/SER. E/112, United Nations, New York, 2008. 41. Larsen E. The rise of the e-citizen. How people use government agencies, Web sites // http://www. pewin-ternet. org/2000. 42. Pope R. R., Shiveli W. P. Citizens and Governance America. McGraw-Hill Higher Education 2002/2001. 43. Le centenaire de la peine privative de liberte aux Pays - Bas. Groningen, 1986. 44. Pradel J. Droit penal general. Paris, 1996. 45. Die Freiheitsstrafe und ihre Surrogate im deutschen und auslandischen Recht. Baden-Baden, 1983. S. 1044. 46. Burger W. Views from the bench. The judiciary and constitutional politics. New Jersey, 1985. P. 156. Langer L. Judicial review in State Supreme Courts. N. Y. P. 5. 47. Abraham H. J. Freedom and the Court. Civil Rights and Liberties in the United States. N. Y., 1988. P. 33. 48. Oonagh G. Offcers of Parliament: A Comparative Perspective // Parliament and Constitution Center Research Paper. 2003. 03/77. 49. Hun J. Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit - insbesondere in der Praxis des Bundesfassung sowie des Koreanischen verfassungsge-richts. Bonn, 2000. P. 2. 50. Wade W., Forsyth C. Administrative Law. Oxford, Cambrige press, 1996. 51. Council of Europe Parliamentary Assembly Recommendation 1615 (2003) "The institution of ombudsman" //http://assembly. coe. int/main. asp? Link=/documents/adoptedtext/ta03/erec1615.php. 52. Reif C. Building Democratic Institutions: The Role of National Human Rights Institutions in Good Governance and Human Rights Protection // Howard Human Rights Journal. 2000. Vol. 13. 53. HC Hansard. 18 June 2003. Cols.

Название документа