Определение применимых коллизионных норм в практике международного коммерческого арбитража

ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРИМЕНИМЫХ КОЛЛИЗИОННЫХ НОРМ В ПРАКТИКЕ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО АРБИТРАЖА

М. П. БАРДИНА

Бардина М. П., профессор, кандидат юридических наук, старший научный сотрудник Института государства и права РАН, арбитр МКАС при ТПП РФ.

Каждое решение международного коммерческого арбитража содержит положение о праве, применимом к существу спора, на основе которого арбитры, установив фактические обстоятельства дела, рассматривают заявленные истцом требования и возражения ответчика. Поскольку нормы права могут существенно отличаться по своему содержанию, вполне очевидно, что выбор применимого права, которое определяет критерии оценки позиций сторон, может оказать значительное влияние на принятие решения. Исходным принципом определения применимого права международным коммерческим арбитражем является выбор права сторонами контракта. При этом признается, что, подчиняя спор международному коммерческому арбитражу с исключением подсудности государственным судам, стороны, выбирая, как предусмотрено законодательством и регламентами, "нормы права", могут воспользоваться более широким выбором источников. Это обусловлено специальным толкованием словосочетания "нормы права" (не ограниченного национальным правом, но включающим также нормы вненационального регулирования, в том числе Принципы международных коммерческих договоров (УНИДРУА)), которое оно получило в правовом регулировании международного коммерческого арбитража, основанном на Типовом законе ЮНСИТРАЛ 1985 г. <1> и регламентах большинства международных коммерческих арбитражных судов. -------------------------------- <1> См. об этом: Комаров А. С. Комментарий к ст. 1186 ГК РФ // Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А. Л. Маковского и Е. А. Суханова. М., 2002. С. 307; Он же. Прогрессивное развитие унификации правовых норм о международных коммерческих сделках (вступительная статья) // Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А. С. Комарова. М.: Статут, 2006. С. VIII - IX; см. также: Бардина М. П. Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем // Международное публичное и частное право. 2003. N 5. С. 18 - 19.

Несмотря на большую свободу выбора источников регулирования, которая, очевидно, облегчает достижение соглашения, положение о применимых нормах права не всегда содержится в контрактах, из которых возникают споры. При отсутствии какого-либо указания сторон о выборе права этот вопрос решается арбитрами международного коммерческого арбитража согласно предоставленным им полномочиям. Эти полномочия, как будет показано в статье, отличаются от полномочий судей государственных судов свободой от применения коллизионных норм страны местонахождения, что проявляется в особых методах определения применимого права - на основе коллизионных норм, которые арбитры сочтут применимыми, на основе принципа тесной связи и на основе прямого выбора. В данной статье основное внимание будет уделено такому методу, как выбор права на основе применимых коллизионных норм (который применяется и в практике МКАС при ТПП РФ), в частности становлению этого метода и основным подходам признания коллизионных норм применимыми, его сравнению с другими методами, сложившимися в практике международного коммерческого арбитража, их соотношению со свободой выбора источников регулирования спора.

1. Формула Конвенции 1961 г. - новый подход к выбору применимого права международным коммерческим арбитражем

Еще в середине 50-х годов международный коммерческий арбитраж определял применимое право на основе коллизионных норм страны местонахождения, что отвечало теории локализации арбитража, применения к нему принципа lex fori. В подтверждение существования такого периода традиционно приводится Амстердамская Резолюция, принятая Институтом международного права на сессии 1957 г., в ст. 11 которой предусматривалось, что нормы выбора права, действующие в государстве местонахождения арбитражного суда, должны применяться для определения права, применимого к существу спора <1>. -------------------------------- <1> A. F.M. Maniruzzaman. Conflict of Laws Issues in International Arbitration: Practice and Trends // Arbitration International. Vol. 9. 1993. N 4. P. 375.

Однако уже вскоре после принятия Резолюции 1957 г. на смену этому классическому подходу, который применяют государственные суды, пришел новый, свойственный только международному коммерческому арбитражу. Его появление было востребовано особой правовой природой международного коммерческого арбитража как альтернативного способа разрешения споров, который не входит в судебную систему государства, а получает свои полномочия из арбитражного соглашения сторон спора. Становление нового, особого метода определения применимого права международным коммерческим арбитражем традиционно связывают с принятием Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., п. 1 ст. VII которой предусматривает, что, если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой. Значение данной статьи Конвенции, нередко именуемой в правовой доктрине как "формула Конвенции 1961 г.", заключалось в том, что она освобождала международный коммерческий арбитраж от обязательного применения коллизионных норм права страны его местонахождения, предоставляя ему право основываться на коллизионных нормах, которые он сочтет применимыми. Данное положение Конвенции отвечало усиливающейся тенденции делокализации международного коммерческого арбитража, который востребован международным деловым сообществом как вненациональный, нейтральный способ рассмотрения споров. Фактически "формула Конвенции 1961 г." устанавливала принцип делокализации применимых коллизионных норм. Таким образом, если при рассмотрении спора государственный суд обязан применять коллизионные нормы правовой системы своей страны, международный коммерческий арбитраж, согласно Конвенции, свободен в выборе коллизионных норм и обращается к нормам страны местонахождения, если только сочтет их применимыми. Следует отметить, что М. Блессинг, толкуя данное положение Конвенции, обращает внимание и на то, что Конвенция 1961 г. предусмотрела, что арбитраж применяет право согласно применимой норме (нормам) права, которую сочтет применимой, но не согласно системе международного частного права; что использование слова "норма" придает гибкость, которая не была бы достигнута, если бы использовалось слово "система" международного частного права, что могло бы вернуть нежелательную локализацию, местное понимание, местную судебную практику и местную доктрину и привести к диаметрально противоположному результату <1>. -------------------------------- <1> Blessing Mark. Introduction to Arbitration - Swiss and International Perspectives. Swiss Commercial Law Series. Vol. 10. Part 2. 1999. P. 220.

Исходя из такого толкования, основываясь на ст. VII Конвенции 1961 г., международный коммерческий арбитраж может выбрать именно коллизионные нормы, а не систему коллизионного регулирования одной конкретной страны, как это было при классическом (прежнем) подходе. "Формула Конвенции 1961 г." получила широкое распространение в регулировании международного коммерческого арбитража. Она стала включаться в Регламенты институционных международных арбитражей, например в Регламент Арбитражного суда МТП в редакции 1975 г. (ст. 13), была воспринята ст. 33 (1) Регламента ЮНСИТРАЛ 1976 г., предусматривающей, что при отсутствии согласия сторон о применимом праве "суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми". Дальнейшему распространению этого подхода в деятельности международного коммерческого арбитража способствовало включение в разработанный в рамках ЮНСИТРАЛ Типовой закон о международном торговом арбитраже 1985 г. положения, основанного на "формуле Конвенции 1961 г.". В п. 2 ст. 28 "Нормы, применимые к существу спора" было предусмотрено, что при отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Данное положение Типового закона обеспечило то, что в принятом на его основе национальном законодательстве стран, число которых насчитывает более 30, в регламентах арбитражных судов был предусмотрен единообразный метод выбора права международным коммерческим арбитражем в соответствии с применимыми по его усмотрению коллизионными нормами. Сохранение в редких случаях прежнего "классического" подхода стали сравнивать с "блуждающим привидением", ссылаясь на то, что Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г. однозначно положила конец его существованию <1>. -------------------------------- <1> Blessing Mark. Choice of Substantive Law in International Arbitration // Journal of International Arbitration. June 1997. N 2. P. 54.

2. Подходы к признанию коллизионных норм применимыми

Предоставление международному коммерческому арбитражу свободы от применения коллизионных норм страны местонахождения и возможности выбора применимого права на основе коллизионных норм, которые он сочтет применимыми, оставляло на усмотрение арбитража подход к поиску таких норм, не связывая его какими-либо рекомендациями или ограничениями. Задача делокализации коллизионных норм была новой, и для ее решения не было сразу найдено однозначного подхода, применение которого обладало бы очевидным преимуществом. Критерии для определения применимых коллизионных норм было найти, возможно, сложнее, чем для материальных. Как справедливо отметил Фушар, трудно понять, как коллизионная норма, которая является абстрактной по своей природе, может быть признана подходящей для данного конкретного дела <1>. -------------------------------- <1> Fouchard, Gaillard, Goldman On International Commercial Arbitration. 1999. P. 875.

В связи с этим включение "формулы Конвенции 1961 г." в национальное законодательство многих стран и Регламенты не означало одновременно и появления единообразной практики в признании коллизионных норм применимыми. Сложившееся положение было охарактеризовано в статье О. Ландо, опубликованной в 1986 г., в которой автор, анализируя практику международного коммерческого арбитража, отмечал, что можно увидеть множество подходов, в формировании которых участвуют юристы разных национальностей и мнений, и благодаря широкому кругозору, непредубежденности многих арбитров выбор норм характеризуется свежестью и изобретательностью, свойственными молодой науке <1>. -------------------------------- <1> Lando Ole. The Law Applicable to the Merits of the Dispute // Arbitration International. 1986. Vol. 2. N 2. P. 111.

В настоящее время в арбитражной практике по-прежнему нет единого подхода к определению применимых коллизионных норм, однако сложились наиболее типичные способы, среди которых традиционно выделяют применение коллизионных норм страны местонахождения арбитража; кумулятивное применение коллизионных норм правовых систем, связанных с конкретным спором; выявление общих принципов коллизионного регулирования. Рассмотрим основные способы определения применимых коллизионных норм международным коммерческим арбитражем. 2.1. Применение коллизионных норм страны местонахождения арбитража. Свобода выбора коллизионных норм не привела в практике международного коммерческого арбитража к исключению обращения к коллизионным нормам страны местонахождения арбитража, однако теперь арбитры выбирают эти коллизионные нормы не потому, что связаны их обязательным применением, а потому, что, пользуясь свободой выбора, считают их применимыми. Относительно такого подхода определения применимых коллизионных норм в правовой доктрине высказан целый ряд критических замечаний. Так, например, отмечается, что в данном случае арбитраж ошибочно уподобляется государственным судам, что игнорируется частная природа арбитража и разные роли судьи и арбитра в правовой системе. Критики этого подхода обычно ссылаются на то, что государственный суд и международный коммерческий арбитраж черпают силу своих полномочий из совершенно разных источников: государственный суд - от государства местонахождения, именем которого он выносит решение и право которого он при этом должен применять, международный коммерческий арбитраж - из арбитражного соглашения, отражающего волю сторон спора. Кроме того, подчеркивается, что обычно выбор места проведения арбитража как сторонами, так и институтом не имеет ничего общего с выбором коллизионных норм этой страны. Более того, коллизионные нормы местонахождения обычно не имеют связи со спором <1>. -------------------------------- <1> См. об этом: Wortmann Beta. Choice of Law by Arbitrators: The Applicable Conflict of Law System // Arbitration International. 1998. Vol. 14. N 2. P. 103 - 104; Quyen Cam. Corinne Truong. The Law Applicable to the Merits in International Distribution Contracts: An Analysis of ICC Arbitral Awards // ICC International Court of Arbitration Bulletin. Spring 2001. Vol. 12. N 1. P. 43; A. F.M. Maniruzzaman. Conflict of Laws Issues in International Arbitration: Practice and Trends // Arbitration International. 1993. Vol. 9. N 4. P. 383.

Вместе с тем при анализе применения такого подхода отмечается и возможное преимущество, которое может состоять в большей предсказуемости и определенности выбора права арбитрами, однако только при условии, что сами стороны, а не арбитраж выбирают место слушания дела, что создает возможность учета воли сторон, поскольку, выбирая место арбитража, стороны, зная о применении им такого подхода, могут косвенно выбрать и коллизионные нормы <1>. -------------------------------- <1> Wortmann Beta. Ibid. P. 107.

Признание применимыми коллизионных норм страны местонахождения арбитража при свободном выборе коллизионных норм характерно для практики МКАС при ТПП РФ, которой интересно уделить особое внимание. 2.2. Определение применимых коллизионных норм в практике МКАС при ТПП РФ. Важно отметить, что преобладание применения коллизионных норм РФ - страны местонахождения в практике МКАС - не связано с какими-либо ограничениями в правомочиях арбитров. В российском праве имеется надлежащая правовая база для полной свободы выбора применимых коллизионных норм для определения применимого права. Во-первых, РФ является правопреемником СССР в Европейской конвенции "О внешнеторговом арбитраже" 1961 г., в которой СССР участвовал с 1964 г. Таким образом, "формула Конвенции 1961 г.", предусмотревшая эту свободу, давно входит в нашу правовую систему как норма международного договора, в котором участвует РФ. Во-вторых, Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" 1993 г. принят, как это сказано в его преамбуле, учитывая положения, содержащиеся в Типовом законе ЮНСИТРАЛ 1985 г., и воспроизводит в п. 2 ст. 28 своего текста положение п. 2 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. Положение, соответствующее п. 2 ст. 28 Закона, было включено в п. 1 § 13 Регламента МКАС 1995 г. Новый Регламент МКАС при ТПП РФ, действующий с 1 марта 2006 г., в § 26 точно воспроизводит формулировку п. 1 и 2 ст. 28 Закона, в том числе устанавливающую, что при отсутствии какого-либо указания сторон МКАС применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. В-третьих, подтверждение безусловного признания особого порядка определения применимого права международным коммерческим арбитражем в РФ непосредственно закреплено в вводной статье 1186 разд. VI ГК РФ "Международное частное право", где содержатся исходные положения раздела. Согласно п. 1 ст. 1186 особенности определения применимого права международным коммерческим арбитражем регулируются Законом о международном коммерческом арбитраже. Данное положение ст. 1186 еще раз подтверждает, что предусмотренные ГК коллизионные нормы применяются международным коммерческим арбитражем в РФ только в том случае, если арбитраж признает их применимыми. Но значение п. 1 ст. 1186 не ограничено только подтверждением свободы арбитража в выборе применимых коллизионных норм, его отделения от норм международного частного права страны местонахождения. Фактически оно стало признанием того, что в правовом регулировании международного коммерческого арбитража складывается особая методология определения применимого права, в чем проявляется тенденция денационализации данного института, которая, однако, возможна только в тех пределах, в которых ее будут признавать государства. Свобода выбора применимых коллизионных норм международным коммерческим арбитражем получила признание российской правовой доктриной. Однако, несмотря на наличие надлежащей правовой базы и доктринального признания свободы выбора коллизионных норм, МКАС в своей практике в большинстве случаев признает применимыми российские коллизионные нормы, действовавшие в РФ на дату заключения контракта, из которого возник спор <1>. Решения, в которых арбитры иначе определяли применимые коллизионные нормы, пока весьма немногочисленны. -------------------------------- <1> См. об этом: Розенберг М. Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. М.: Статут. С. 67 - 70; Комаров А. С. Разрешение внешнеэкономических споров международным арбитражем // Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности. М., 2001. С. 567; Кабатов В. А. Выбор применимого права // ЭЖ-Юрист. 2001. N 42.

Приверженность МКАС этому подходу хотя и выглядит несколько консервативно, имеет и положительные стороны. Практика МКАС может служить иллюстрацией признаваемого в зарубежной доктрине преимущества признания применимыми коллизионных норм страны местонахождения при условии, что, зная о таком подходе, сами стороны выбрали место арбитража, что обеспечивает большую предсказуемость в выборе применимого права. Известно, что ранее действовавшие Регламенты МКАС не допускали рассмотрение спора за границей, ограничивая место слушания территорией нашей страны (например, § 7 Регламента МКАС 1995 г.), следовательно, подчинение спора МКАС означало всегда и выбор сторонами рассмотрения спора на территории страны и, учитывая сложившуюся практику, обеспечивало возможность сторонам предвидеть порядок определения потенциально применимого права. Арбитры МКАС нередко встречаются с ситуацией, когда при отсутствии выбора права в контракте, обращаясь в МКАС, истец и ответчик (знакомые с опубликованной практикой МКАС) доказывают свои позиции согласно праву, применимому в соответствии с коллизионными нормами РФ, действовавшими на дату заключения контракта, ожидая именно такого выбора арбитрами МКАС. Вполне очевидно, что возможность для сторон предвидеть потенциально применимое право создает более благоприятные условия для подготовки к рассмотрению спора. Вместе с тем вполне вероятно, что в практике МКАС по применению коллизионных норм РФ - коллизионных норм страны местонахождения арбитража - могут происходить изменения. Такое предположение основано на том, что новый Регламент МКАС 2006 г., хотя и предусматривая, как и ранее, что местом арбитража является г. Москва, допускает возможность согласования сторонами слушания дела в другом месте, не устанавливая, как прежде, ограничения выбора места только территорией РФ (§ 22). Следовательно, подчиняя спор МКАС, стороны могут выбрать иную страну для проведения арбитражного разбирательства. Кроме того, с принятием Регламента МКАС 1995 г. в список арбитров были включены многочисленные иностранные арбитры, причем при выборе арбитра стороны не ограничены списком МКАС. В последнее время появилась практика, при который спор рассматривается в МКАС составом арбитража, полностью состоящим из иностранных арбитров. Очевидно, что эти факторы - рассмотрение спора за пределами РФ, более активное участие иностранных арбитров - могут повлечь увеличение числа решений, в которых появятся иные подходы в определении применимых коллизионных норм. Однако нельзя не отметить и то, что в настоящее время появилась очень весомая причина следовать в большинстве случаев прежнему подходу - применению коллизионных норм ГК РФ. Действующие с принятием третьей части ГК РФ российские коллизионные нормы, на основе которых определяется и право, применимое к внешнеэкономическим сделкам, представляют собой отвечающее современным тенденциям развития международного частного права, полное и детально проработанное коллизионное регулирование, основанное на принципе тесной связи. Важно подчеркнуть, что ст. 1211 ГК РФ обеспечивает самый гибкий подход в определении применимого права, поскольку именно презюмирует, а не устанавливает, право какой страны считается наиболее тесно связанным с договором, исходя при этом из права страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. При этом ст. 1211 допускает опровержение предложенной в ней презумпции - отступление от предложенного критерия, если иное вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. При этом на таких же условиях допускается и отступление от предложенной в п. 3 ст. 1211 презумпции того, кто считается стороной, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания 19 договоров. Для отдельной группы договоров предусмотрена специальная презумпция, от которой также можно отступить на изложенных условиях. Вполне очевидно, что предусмотренные в ст. 1211 ГК РФ нормы, если они выбраны в качестве применимых, предоставляют арбитрам возможность при выборе права полностью учесть все обстоятельства дела. Как пример применения ст. 1211 ГК РФ можно привести решение МКАС при ТПП РФ от 27 октября 2005 г. по делу N 132/2004 по иску турецкой фирмы к российской организации, в котором МКАС констатировал, что применимое право сторонами в контракте не определено. Руководствуясь п. 2 ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" и п. 1 § 13 Регламента, состав арбитража для определения применимого права считает возможным применить коллизионные нормы российского права, а именно соответствующие положения ст. 1211 ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 1211 ГК РФ при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Руководствуясь презумпциями п. 2, подп. 1 п. 3 ст. 1211 ГК РФ, согласно которым таким правом считается право страны, где находится основное место деятельности стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, а стороной, осуществляющей такое исполнение, в договоре купли-продажи считается продавец (в данном споре - российская организация), МКАС пришел к выводу о том, что при рассмотрении спора подлежит применению российское право <1>. -------------------------------- <1> Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2005 г. / Сост. М. Г. Розенберг. М.: Статут, 2006. С. 308.

Выбор новых коллизионных норм РФ при определении применимого права в недавних решениях МКАС подтверждает вероятность преобладания этого подхода и в дальнейшем, при этом применение коллизионных норм РФ фактически будет означать определение применимого права на основе принципа тесной связи, который заложен в основу определения применимого права в ГК РФ <1>. -------------------------------- <1> См.: Бардина М. П. Определение применимого права в решениях МКАС при ТПП РФ // Третейский суд. 2005. N 4. С. 103 - 104.

Вместе с тем, учитывая ранее изложенные обстоятельства, которые делают рассмотрение спора МКАС более международным - по составу и по месту рассмотрения, представляют интерес и иные способы определения коллизионных норм применимыми, известные практике других международных коммерческих арбитражей. 2.3. Кумулятивный способ определения применимых коллизионных норм. Следующий способ выбора применимых коллизионных норм, известный практике международного коммерческого арбитража, - кумулятивное, одновременное применение коллизионных норм различных правовых систем, в первую очередь права стран, к которым принадлежат стороны. При анализе арбитражной практики приводились различные варианты применения таких норм, когда арбитры одновременно обращались не только к коллизионным нормам стран истца и ответчика, но и к коллизионной норме права страны арбитража. Для иллюстрации этого подхода удачен пример рассмотрения дела N 8451 по Регламенту Арбитражного суда МТП 1975 г. (который в настоящее время действует в редакции 1998 г.) по спору между российским поставщиком (ответчиком) и испанским дистрибьютором (истцом), который инициировал арбитражное разбирательство, в связи с тем, что ответчик не предпринял необходимые шаги, чтобы защитить его от параллельного импорта, и нарушил исключительную оговорку между сторонами. Согласно арбитражной оговорке спор был подчинен арбитражу по Регламенту МТП в Стокгольме, но стороны в акте о полномочиях достигли взаимного согласия о проведении арбитража в Женеве. При определении применимого права арбитры одновременно применили четыре коллизионные нормы: права стран истца и ответчика и права двух мест арбитража, хотя первоначальное место было изменено. Предпринятые действия привели к применению права Испании как права страны, с которой контракт был наиболее тесно связан и где дистрибьютор был учрежден <1>. -------------------------------- <1> Quyen Cam. Corinne Truong. The Law Applicable to the Merits in International Distribution Contracts: An Analysis of ICC Arbitral Awards // ICC International Court of Arbitration Bulletin. Spring 2001. Vol. 12. N 1. P. 44.

При анализе кумулятивного метода обычно обращается внимание на то, что при его применении, вполне очевидно, требуется проведение сравнительно-правового анализа, что предопределяет не слишком частое обращение к нему на практике. Кроме того, кумулятивный подход к выбору применимых коллизионных норм, основываясь на совпадающих коллизионных нормах в связанных со спором коллизионных системах, возможен только при так называемом ложном конфликте (false conflict), когда имеется совпадающий подход в совместно применяемых коллизионных нормах различных правовых систем. Но если коллизионные нормы противоречат друг другу и могут привести к противоположным результатам, применять кумулятивный метод, основываясь на коллизионных нормах, связанных со спором, будет затруднительно <1>. Как отмечалось в литературе, именно разные результаты применения коллизионных норм устанавливают внутренние границы кумулятивного метода <2>. -------------------------------- <1> См. об этом: Wortmann Beda. Op. cit. P. 109. <2> Fouchard, Gaillard. Goldman On International Commercial Arbitration. 1999. P. 875.

2.4. Выявление общих коллизионных принципов. Иной, но близкий к кумулятивному метод (который некоторые авторы включают в кумулятивный как его разновидность) основан на выделении общих коллизионных принципов, свойственных праву большинства стран и международных договоров, в результате чего выявляется коллизионная норма международного характера. Примером такого подхода, основанного на анализе законодательства разных стран, может служить решение Арбитражного суда МТП N 4650/1985 <1>, в котором указывалось, что арбитражный суд не считает необходимым выбирать какую-либо одну коллизионную норму для определения применимого права. Ввиду того факта, что большинство основных норм в той или иной форме указывает на место характерного или доминирующего исполнения, суд применил те коллизионные нормы, которые являлись общими для всех или по меньшей мере для ведущих правовых систем и международных конвенций. Как и при применении кумулятивного метода, в данном случае также необходим сравнительный анализ коллизионных норм, а выявление общей нормы возможно только при ложном конфликте между исследуемыми коллизионными нормами. -------------------------------- <1> Wortmann Beta. Op. cit. P. 105.

Реализацией такого подхода можно считать пример обращения для выявления общих коллизионных норм к нормам международных конвенций независимо от участия в них государств истца и ответчика, а также независимо от того, вступили ли эти конвенции в силу или находятся на стадии проекта <1>. -------------------------------- <1> Lando Ole. Op. cit. P. 40.

Благоприятные условия для этого метода создаются сходством регулирования в международных конвенциях в области коллизионного регулирования, таких, как Римская конвенция "О праве, применимом к договорным обязательствам" 1980 г., Межамериканская конвенция "О праве, применимом к международным контрактам" 1994 г., Гаагская конвенция "О праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров" 1986 г. (в силу не вступала), исходным для которых, как известно, является принцип тесной связи. Как отмечалось в литературе, эти Конвенции отражают определенный консенсус, их часто цитируют арбитры как источники транснациональных коллизионных норм <1>. -------------------------------- <1> Fouchard, Gaillard, Goldman. On International Commercial Arbitration. 1999. P. 874.

Рассмотренные способы определения применимых коллизионных норм выделяются как наиболее типичные, но на практике встречаются и иные варианты. Представляется интересным подход к определению применимого права в решении по делу N 5713 МТП (1989 г.) по спору, возникшему в связи с нарушением контракта купли-продажи, в котором отсутствовало положение о применимом праве. Арбитры, следуя ст. 13 Регламента МТП, определили применимые коллизионные нормы, основываясь на следующих соображениях: 1. Контракт заключен между продавцом и покупателем разной национальности на поставку в третью страну. Поставка осуществлялась на условиях ФОБ, следовательно, переход риска к покупателю происходит в стране продавца. Страна продавца, следовательно, является юрисдикцией, с которой продажа имеет наиболее тесную связь. 2. Гаагская конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров 1955 г. (ст. 3), предусматривает как применимое право право страны постоянного проживания продавца (current residence). Страна продавца (но не страна покупателя) присоединилась к Конвенции. Однако общая тенденция в коллизионном праве состоит в применении национального права постоянного проживания должника по основному обязательству, вытекающему из контракта. Таким должником в контракте купли-продажи является продавец. Основываясь на этих комбинированных выводах, право страны продавца было признано правом, регулирующим контракт продавца и покупателя <1>. -------------------------------- <1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XV. 1990. Kluwer Law and Taxation Publishers. Boston. P. 70.

В данном примере, как и в приведенных ранее, очевидно, проявляется стремление к применению денационализированных коллизионных норм, а не норм конкретного государства. В связи с рассмотренными способами определения применимых коллизионных норм возникает вопрос о том, можно ли отдать предпочтение какому-либо одному из них, или каждый способ находит свое место в реализации метода, основанного на "формуле Конвенции 1961 г.". С практической точки зрения представляется интересным вывод, который на основе изучения практики определения применимых коллизионных норм сделал Б. Вортман. Автор, отмечая, что ни один из подходов не решает все проблемы и каждый содержит достоинства и недостатки, предположил, что лучшим подходом является комбинация различных подходов, а именно их следующая трехступенчатая комбинация: 1) применение кумулятивного подхода, если все коллизионные нормы права, связанные со спором, ведут к тому же применимому праву; если такого сходства нет, то: 2) применение коллизионных норм местонахождения арбитража, если это место выбрали стороны; если такого выбора сторонами не сделано, то: 3) применение общих принципов международного частного права, которые могут быть найдены путем сравнительного обзора коллизионных норм <1>. -------------------------------- <1> Wortmann Beda. Op. cit. P. 111 - 112.

3. Определение применимых коллизионных норм и иные методы выбора применимого права арбитрами

Наряду с подходом, основанным на "формуле Конвенции 1961 г." и ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ, в современном правовом режиме международного коммерческого арбитража предусмотрены и иные методы определения применимого права: это определение применимого права на основе принципа тесной связи и определение применимого права путем прямого выбора - способ "voie directe". Определение применимого права на основе принципа тесной связи предусмотрено, например, в ст. 187 Закона "О международном частном праве" Швейцарии 1987 г., согласно которой при отсутствии выбора применимого права сторонами арбитраж рассматривает спор в соответствии с нормами права, с которым спор наиболее тесно связан. Принцип тесной связи предусмотрен и в п. 1 ст. 33 нового швейцарского Регламента международного арбитража от 1 января 2004 г., применяемого к рассмотрению споров в международном арбитраже при Торговых палатах Швейцарии. Аналогичное положение включено и в ряд других арбитражных законов, включая ГПК Италии (ст. 834) от 5 января 1994 г., Мексиканский коммерческий кодекс (ст. 1445) от 22 июня 1993 г., ст. 1051 (2) Германского арбитражного закона 1998 г.; оно также содержится в Регламенте Германского арбитражного института (п. 23.2), вступившем в силу 1 июля 1998 г. <1>. -------------------------------- <1> Fouchard. Op. cit. P. 869.

М. Блессинг, характеризуя этот подход, отмечает, что, применяя его, международный коммерческий арбитраж, с одной стороны, не будет связан с применением какой-либо коллизионной системы или коллизионных норм, а с другой - не будет иметь и carte blanche просто применять любое право, которое сочтет подходящим <1>. -------------------------------- <1> Blessing Marc. Choice of Substantive Law in International Arbitration // Journal of International Arbitration. 1997. June. Vol. 14. N 2. P. 54.

Как соотносится метод тесной связи с методом, основанным на "формуле Конвенции 1961 г."? Учитывая доминирование принципа тесной связи в современном законодательстве по международному частному праву и в международных конвенциях, можно предположить, что арбитражные центры, определяющие применимое право на основе выбранных ими коллизионных норм, могут в результате прийти к применению этого принципа и в том случае, когда они обращаются к праву страны местонахождения, и к кумулятивному способу, и к выявлению общих коллизионных принципов, основанных на анализе современных международных конвенций о применимом праве. Появление другого метода - метода прямого выбора (voie directe) - изначально связывается с включением в ст. 1496 ГПК Франции (кн. IV "Арбитраж") 1981 г. положения о том, что при отсутствии выбора права сторонами арбитраж разрешает спор в соответствии с нормами права, которые считает подходящими. Этот метод общепризнанно считается настоящим прорывом в расширении полномочий арбитров, предоставляющим арбитражу полную свободу определения применимого права. Этот самый либеральный подход предусмотрен в новом поколении Регламентов крупнейших арбитражных центров - в Регламенте Арбитражного института при ТПП Стокгольма, п. 1 ст. 24 которого предусматривает, что при отсутствии соглашения сторон состав арбитража применяет закон или правовые нормы, которые он считает подходящими. Этот метод предусмотрен в Арбитражном регламенте Международного арбитражного суда МТП 1998 г. (п. 1 ст. 17), в Регламенте Лондонского коммерческого арбитражного суда (п. 3 ст. 22), в ст. 28 (1) Арбитражного регламента Американской арбитражной ассоциации 1997 г., повторившей п. 1 ст. 29 Регламента 1991 г., и в ряде других. Как происходит выбор права при прямом выборе? Раскрывая смысл этого метода, М. Блессинг пишет, что он состоит в том, что арбитры пользуются полной свободой в том, как они определяют применимое право - выбрав коллизионные нормы, или исходя из принципа тесной связи (поиска центра тяжести или наиболее характерного исполнения), или, избегая вообще применения этих инструментов, применяют просто прямой выбор. Но и в этом случае, как считает автор, арбитры будут применять понятия международного частного права хотя бы для внутреннего мыслительного процесса даже при том, что прямой выбор не требует предоставления объяснения правовой основы выбора применимого права <1>. -------------------------------- <1> Blessing Marc. Choice of Substantive Law in International Arbitration // Journal of International Arbitration. June 1997. Vol. 14. N 2. P. 55.

Как отмечалось в литературе, определение применимого права на основе прямого выбора может быть основано на связи между спором и выбранным правом, но он также может определяться содержанием выбранного права, например арбитры могут счесть, что выбранное право более современно, более подходит для регулирования спора исходя из принадлежности права к континентальным традициям или традициям общего права, не применять право, которое может привести к недействительности контракта. По мнению Фушара, слово "подходящее" применительно к праву, регулирующему существо спора, имеет реальное значение. Вместе с тем автор отмечал, что прямой выбор часто скрывает внутренние рассуждения на основе коллизионных норм, что решения, которые описаны как принятые на основе прямого выбора, часто обнаруживают существование связующего фактора, на который опираются арбитры, что очень напоминает традиционный выбор права <1>. -------------------------------- <1> Fouchard. Op. cit. P. 876.

По мнению Б. Вортмана, если арбитры применяют право страны без коллизионных норм, они все равно подвержены влиянию определенных соображений, которые приводят их к этой системе права, и эти соображения не более чем применение коллизионных норм, поскольку арбитры будут почти всегда смотреть на такие факторы, как на тесную связь <1>. -------------------------------- <1> Wortmann B. Op. cit. P. 100.

Приведенные соображения известных юристов о методе прямого выбора подтверждают, что именно этот метод отличается от других предоставлением арбитрам наибольшей свободы, однако при этом свидетельствуют скорее о его сходстве, а не о различии с методом, основанным на тесной связи, и с методом, основанным на применимых коллизионных нормах, об исходных общих началах. Вместе с тем даже при совпадении общих начал в методах выбора применимого права окончательный результат решения о применимом праве будет зависеть от свободы арбитров в выборе источников регулирования спора, и, как будет показано далее, эта свобода корреспондирует со свободой метода выбора применимого права.

4. Методы выбора права и полномочия международного коммерческого арбитража в выборе права и "норм права"

Рассмотрением методов выбора применимого права не исчерпывается вопрос об определении применимого права международным коммерческим арбитражем. Как отмечалось в начале статьи, стороны контракта, обращаясь в международный коммерческий арбитраж, свободны в выборе не только национального права, но и "норм права" в широком понимании (включая вненациональные нормы), которое оно получило в правовом режиме международного коммерческого арбитража. Предоставлена ли такая же свобода арбитрам при отсутствии соглашения сторон о применимом праве? Однозначного ответа - общего для всех международных коммерческих арбитражей - не существует. Обращаясь к законодательству и положениям регламентов, можно встретить два различных подхода к этому вопросу, которые, как будет показано далее, соответствуют различным методам определения применимого права. В п. 2 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международном торговом арбитраже" (и национальном законодательстве, принятом на основе Типового закона) говорится о применении арбитражем в соответствии с коллизионными нормами, которые он сочтет применимыми, права, а не "норм права", которые вправе выбрать стороны. Как отмечает Х. М. Хольцман, возвращаясь к истории создания Типового закона 1985 г., ограничение усмотрения арбитров при выборе применимого права активно обсуждалось при создании закона, при этом было решено, что требование к арбитрам разрешать дело на основе права, поскольку им не было дано сторонами права применять "нормы права", обеспечит большую предсказуемость и определенность. Основываясь на сказанном, Х. М. Хольцман делает вывод о том, что в странах, законодательство которых основано на Типовом законе, арбитры не имеют права выбрать Принципы УНИДРУА как основу для арбитражного решения, если их на это не уполномочили стороны <1>. -------------------------------- <1> Holtzmann H. M. Application of the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts Governed by the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration // The UNIDROIT Principles: A Common Law of Contracts for the America? 1998. P. 163.

В практике МКАС при ТПП РФ, действующего согласно Закону, принятому на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ, в последние годы появились решения, в которых МКАС по собственной инициативе обращался к Принципам УНИДРУА но только для разрешения конкретного вопроса спора. М. Г. Розенберг, анализируя такие решения МКАС, приводит примеры, когда арбитры применяли Принципы УНИДРУА в качестве критерия, свидетельствующего о существующей международной практике делового оборота, использовали их положения с учетом того, что Принципы УНИДРУА приобретают статус (характер) торговых обычаев, широко применяющихся в международном коммерческом обороте <1>. Важно отметить, что, применяя Принципы УНИДРУА, МКАС обращался к ним не как к альтернативе выбора по своему усмотрению подлежащего применению права конкретного государства, а как к положениям, приобретающим характер обычаев делового оборота в международной торговле. -------------------------------- <1> См.: Розенберг М. Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. М.: Статут, 2006. С. 36 - 37.

При этом Принципы УНИДРУА применялись не к регулированию прав и обязанностей по договору в целом, а при решении конкретного вопроса, возникавшего в процессе рассмотрения спора, который не регулировался применимым правом, либо для толкования положений международных конвенций. Такое субсидиарное применение Принципов УНИДРУА непосредственно предусмотрено в их преамбуле. Вместе с тем одновременно с таким подходом согласно законодательству ряда стран и в соответствии с регламентами международных арбитражей арбитрам предоставлено право решать спор по существу по своему выбору на основе норм права, например таких, как Принципы УНИДРУА. Так, в ГПК Франции (книга IV "Арбитраж") 1981 г., в ст. 1496, предусмотрено, что в отсутствие выбора сторон спор разрешается в соответствии с "нормами права", которые арбитраж считает применимыми. Согласно ст. 187 Федерального закона Швейцарии о международном частном праве 1987 г. арбитраж выносит решение на основании норм права, с которыми спор имеет наиболее тесную связь. Аналогичное положение содержится в п. 1 ст. 33 Регламента международного арбитража швейцарских торговых палат 2004 г., включено в ст. 17 (1) Арбитражного Регламента МТП 1998 г., в п. 22 (3) Регламента Лондонского коммерческого арбитражного суда 1998 г., в ст. 24 Регламента Арбитражного института торговой палаты Стокгольма и др. Таким образом, предоставление права прямого выбора и - в большинстве случаев - тесной связи сочетается с предоставлением свободы выбора источников, включающих "нормы права", но эта свобода не предусмотрена в отношении арбитражей, полномочия которых в выборе права состоят в обращении к коллизионным нормам, которые арбитры сочтут применимыми.

Заключение

В настоящее время можно считать общепризнанным, что международный коммерческий арбитраж при выборе применимого права в отсутствие соглашения сторон не связан обязательным применением коллизионных норм страны местонахождения. В правовом режиме международного коммерческого арбитража сложились новые методы такого выбора, включающие выбор на основе применимых коллизионных норм, обращение к принципу тесной связи и использование права прямого выбора. Метод определения права на основе коллизионных норм, которые арбитраж признал применимыми, изначально появившийся как "формула Конвенции 1961 г.", стал первым шагом в отделении международного коммерческого арбитража от международного частного права страны местонахождения и в становлении особого подхода к определению применимого права. Распространению этого метода способствовало его включение в Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г., на основе которого было принято законодательство более 30 стран, однако единообразной реализации полученной арбитражем свободы от применения коллизионных норм страны местонахождения пока не сложилось. В практике выделяют три способа поиска применимых коллизионных норм: применение коллизионных норм страны местонахождения, кумулятивный способ и обращение к основным принципам международного частного права. Комбинация этих методов обеспечит поиск применимых коллизионных норм в разных обстоятельствах. Сравнение метода, основанного на "формуле Конвенции 1961 г.", с методами, основанными на тесной связи и на использовании прямого выбора при очевидной внешней разнице в степени свободы выбора, все же позволяет увидеть общие начала, определенные общим для современного международного частного права значением принципа тесной связи. Результат выбора применимого права арбитражем зависит также от свободы выбора источников. Право применять для рассмотрения спора по существу "нормы права" в широком понимании практически совпадает с предоставлением наибольшей свободы в методах выбора - с правом прямого выбора. При выборе права на основе признанных применимыми коллизионных норм (следуя положениям законодательства, принятого на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ) в качестве права, применимого к существу спора, арбитры могут выбрать только право в его традиционном понимании, обращаясь к "нормам права" в широком понимании для решения конкретных вопросов.

------------------------------------------------------------------

Название документа