Практические рекомендации по составлению арбитражной оговорки

ПРАКТИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ ПО СОСТАВЛЕНИЮ АРБИТРАЖНОЙ ОГОВОРКИ

Р. ЗЫКОВ

Зыков Р., старший юрист Международной арбитражной практики юридической фирмы "Hannes Snellman", кандидат юридических наук, LL. M.

Автор статьи рассматривает особенности арбитражной оговорки и правила ее оформления путем выделения ее обязательных и дополнительных элементов. Помимо этих элементов при составлении арбитражной оговорки автор рекомендует обратить особое внимание на вопросы доарбитражного регулирования спора, регламентации мандата арбитража, процессуальные инструменты и ограничения, а также ограничение ответственности сторон. Многочисленные международные арбитражные центры рекомендуют использовать выработанные ими типовые арбитражные оговорки <1>. Между тем необходимость доводки типовой оговорки существует практически в каждом случае. -------------------------------- <1> В настоящей статье не рассматриваются особенности оговорок для арбитражей ad hoc.

Следует начать с того, где будет находиться арбитраж. Необходимо учитывать, является ли страна места арбитража членом Нью-Йоркской конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (1958) или нет. Такая необходимость обусловлена тем, что действие Нью-Йоркской конвенции распространяется исключительно на страны-участницы. При выборе места арбитража следует также ознакомиться с особенностями местного арбитражного законодательства и судебной практики. В связи с этим первостепенными вопросами, на которые следует обратить внимание, являются: - формальные требования, предъявляемые к арбитражному соглашению; - пределы вмешательства судебных органов в арбитражный процесс; - допустимость параллельных процессов по одному спору (суд-арбитраж); - возможность и степень судебного содействия арбитражному разбирательству; - возможность консолидации нескольких однородных арбитражных дел в одно арбитражное производство; - возможность включения третьей стороны в арбитражный процесс; - порядок и условия отмены арбитражного решения; - толкование категории "public policy", и другие вопросы.

Необходимые элементы

Представляется возможным выделить три обязательных элемента арбитражной оговорки, при наличии которых спор будет принят к производству названным арбитражным институтом. Таковыми являются: - определение предмета спора; - арбитражный регламент, согласно которому будет рассмотрен спор; - корректное наименование арбитражного института, при котором будет сформирован арбитраж. Достижение соглашения по всем вышеназванным пунктам гарантирует принятие арбитражным институтом иска к производству.

Дополнительные элементы

Дополнительно стороны часто оговаривают: - место арбитража; - количество арбитров; - язык производства. Данные элементы являются необязательными. В случае если стороны не пришли к соглашению о "дополнительных" условиях, пробел о месте, языке и количестве арбитров восполняется нормами выбранного арбитражного регламента. Помимо "необходимых" и "дополнительных" элементов, при составлении арбитражной оговорки рекомендуется обратить особое внимание на вопросы доарбитражного регулирования спора, регламентации мандата арбитража, процессуальные инструменты и ограничения, а также ограничение ответственности сторон. Эти и другие вопросы рассмотрены ниже.

Доарбитражное урегулирование

Принимая во внимание тот факт, что разрешение споров в арбитраже всегда связано с временными и материальными издержками, стороны могут договориться об обязательном проведении доарбитражных процедур. Доарбитражные процедуры осуществляются с целью урегулирования спора, не доводя дело до арбитража. Данная стратегия в ряде случаев позволяет сэкономить время и деньги, а иногда и сохранить отношения спорящих сторон. В качестве доарбитражных процедур используются переговоры, посредничество (медиация), оценка спора независимым экспертом (non-binding expert opinion), не обязывающий ускоренный арбитраж (non-binding arbitration). Поскольку недобросовестная сторона может использовать доарбитражную процедуру в целях затягивания процесса, часто в арбитражных оговорках устанавливаются сроки, в пределах которых должны завершиться доарбитражные процедуры, а спор должен быть передан на рассмотрение арбитража.

Объем полномочий арбитража

Ввиду того что арбитражная оговорка (соглашение) определяет объем полномочий состава арбитража, уместно обратить внимание на следующее. Стороны вправе определить объем полномочий арбитража, оговорив типы споров и некоторые процессуальные права состава арбитража (например, возможность вынесения арбитражем обеспечительных мер). Имея намерение наделить арбитраж широкими полномочиями, в арбитражную оговорку включаются споры, возникающие из договора, в связи с ним, в том числе касающиеся исполнения, нарушения, прекращения или недействительности и толкования договора. На практике также встречаются оговорки, наделяющие арбитраж полномочиями в отношении незначительной категории дел. Например, арбитражная оговорка, согласно которой разрешению подлежат только споры, вытекающие из толкования договора. Представляется, что при таких полномочиях арбитраж не вправе вынести решение, например, относительно действительности договора, прекращения договора, размера причиненных убытков и т. д. На это следует обратить внимание при разработке оговорки. Далее, проблемной представляется формулировка, согласно которой стороны "вправе" или "могут" отнести спор на разрешение арбитража. В таких случаях арбитражная оговорка вполне может быть истолкована как альтернативная оговорка о разрешении споров, а арбитраж - лишь как один (но не единственный) из способов разрешения спора. Следовательно, арбитражная оговорка должна содержать императивные формулировки ("обязуются", "должны" и пр.). Включение положений о возможности вынесения обеспечительных мер составом арбитража может также, в некоторых случаях, расширить его полномочия. В ряде юрисдикций арбитражное законодательство автоматически наделяет арбитраж такими полномочиями. В других, если стороны не договорились о полномочиях арбитража по вынесению обеспечительных мер, презюмируется, что арбитраж такими полномочиями не обладает. В связи с этим следует еще раз обратить внимание на необходимость оценки арбитражного законодательства места арбитража, о чем говорилось выше. Наделяя арбитраж полномочиями на разрешение спора, думается логичным исключить действие принципа ex aequo et bono, согласно которому предполагается, что спор разрешается по справедливости, а не исходя из норм права. Очевидно, что применение данного принципа делает исход арбитражного разбирательства непредсказуемым. К слову, данный принцип используется в незначительном числе арбитражных оговорок, что подтверждается статистикой ведущих арбитражных институтов <2>. -------------------------------- <2> Например, принцип ex aequo et bono был применен арбитражами при Международной торговой палате в Париже в менее чем 3% дел.

Некоторые вопросы процесса

Процессуальный элемент представляется очень важной частью арбитражной оговорки, обеспечивающей предсказуемость процесса, соблюдение (уменьшение) сроков производства и, как следствие, уменьшение издержек, связанных с процессом. В настоящее время многие арбитражные институты наряду с арбитражными регламентами предлагают ускоренные регламенты для рассмотрения споров. Некоторые институты разработали регламенты для рассмотрения споров в отдельных отраслях хозяйственной деятельности (например, банковской, строительной, страховой). Помимо этого, существуют регламенты, предлагающие упрощенную процедуру для разрешения споров на незначительные суммы. Помимо основных арбитражных регламентов, стороны нередко договариваются о применении дополнительных правил, определяющих те или иные аспекты арбитражного процесса. Так, например, поскольку вопросы истребования документов детально не регламентированы в арбитражных регламентах, стороны вправе договориться о применении Регламента об истребовании доказательств Международной ассоциации юристов (Регламент) <3>. Регламент был разработан практикующими юристами и учитывает особенности работы с доказательствами в процессе международного коммерческого арбитража. В Регламенте достигнут баланс интересов юристов систем общего и континентального права, в частности относительно истребования документов (discovery). Как известно, в странах системы общего права спорящие стороны традиционно тяготеют к исследованию значительного объема документов, поэтому подобные запросы нередко встречаются чаще всего от американской стороны. Несомненно, данная процедура оказывает негативное влияние на эффективность арбитражного процесса. Поэтому во избежание обширного исследования документов стороны могут договориться об истребовании документов на основе стандартов, заложенных в Регламенте, либо прямо исключить возможность проведения discovery в арбитражном процессе. -------------------------------- <3> IBA Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration.

При выборе арбитражного центра и применимого арбитражного регламента не лишним будет обратить внимание на возможность вынесения арбитражем промежуточных решений. Такие решения могут выноситься, в частности, в отношении расходов сторон и присужденных сумм. Это позволяет разрешить некоторые экстренные вопросы, не дожидаясь окончательного решения арбитража. Наконец, кажется совершенно неразумным установление в арбитражной оговорке определенных сроков, в течение которых должно быть вынесено решение.

Ограничение ответственности

Существо арбитражной оговорки и арбитражного производства исходит из принципа равенства сторон. Между тем процессуальное равенство на практике не всегда достаточно для защиты в равной мере каждой из сторон. Асимметричность может заключаться в неисполнимости арбитражных решений в отношении одной из сторон, в частности в силу государственного иммунитета. Поэтому при составлении арбитражной оговорки с субъектами государственной власти, а также организациями, находящимися в государственной собственности, рекомендуется внести положения об отказе стороны от государственного иммунитета. Другим важным элементом ограничения ответственности является отказ сторон от требований по взысканию карательных убытков (punitive damages). Институт карательных убытков заключается в том, чтобы наказать ответчика за нанесенный ущерб, нежели попросту компенсировать ущерб. Часто суммы карательных убытков присуждаются, когда простой компенсации ущерба недостаточно. Поскольку данный институт существует в праве государств системы общего права, особое внимание следует уделить договорам, регулируемым национальным правом таких государств.

Заключение

Необходимость тщательного подхода к разработке арбитражной оговорки подтверждается практикой. Поэтому соблюдение простых по своей сути рекомендаций, изложенных выше, часто позволяет создать значительную экономию времени и материальных ресурсов, а также улучшить качество арбитражного процесса.

Название документа