Кельзен - судья Конституционного суда. Его роль в спорных вопросах о браках, заключенных с особого разрешения

КЕЛЬЗЕН - СУДЬЯ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА. ЕГО РОЛЬ В СПОРНЫХ ВОПРОСАХ О БРАКАХ, ЗАКЛЮЧЕННЫХ С ОСОБОГО РАЗРЕШЕНИЯ <*>

/"Журнал конституционного правосудия", 2008, N 5/

Х. НЕШВАРА

Нешвара Христиан, профессор австрийской и немецкой истории права, Венский университет.

1. Конституционный суд - "самый любимый ребенок" Кельзена

В Венской еженедельной газете "Дер Морген" от 10 февраля 1930 года была опубликована карикатура, на которой было изображено, как служащий суда преграждает вход Гансу Кельзену в зал Конституционного суда, расположенный тогда в здании парламента в Вене <**>. Автор карикатуры снабдил изображенную им сцену следующим примечанием: "Профессор доктор Ганс Кельзен не был назначен членом нового Конституционного суда, хотя именно он является создателем этой высшей судебной инстанции". -------------------------------- <**> Конституционный суд сохранял за собой первоначально резиденцию Имперского суда (Schillerplatz 4); с начала мая 1923 г. он находился в здании парламента (бывшего дома депутатов) (Rathausplatz).

Карикатура недели

Рисунок Профессор доктор Ганс Кельзен не был назначен не членом Конституционного суда, несмотря на то что приводится. именно он является основателем этой высшей судебной инстанции.

- Да, но, г-н профессор, что Вам нужно в деполитизированном Конституционном суде? Вы же основатель, а не член партии.

Этот пример <1> может особенно ярко проиллюстрировать, какую сенсацию и какую бурю негодования вызвало исключение Кельзена из Конституционного суда в австрийском обществе того времени, когда вслед за изменением федеральной Конституции в декабре 1929 года <2> последовала так называемая деполитизация, а уже 15 февраля 1930 года и роспуск Конституционного суда. Кельзен так же, как и остальные судьи Конституционного суда, был освобожден от присвоенной ему в 1921 году пожизненной должности. При одновременном новом назначении судей Конституционного суда Кельзена оставили без внимания, хотя среди современников именно он считался творцом этой высшей судебной инстанции <3>. Для Кельзена создание Конституционного суда было своего рода следствием все более отчетливо сформировавшегося для него представления о системе уровней правопорядка <4>. Возможно, это и послужило для Кельзена причиной для того, чтобы после провозглашения Германо-Австрийской Республики в начале ноября 1919 года пойти на службу в государственную канцелярию по приглашению тогдашнего государственного канцлера Карла Реннера и содействовать подготовке создания окончательной конституции нового государства. -------------------------------- <1> См.: Der Morgen. Wiener Montagsblatt Nr. 6, 10. Februar 1930, 7: "Eine osterreichische Blamage"; vgl. den Hinweis bei Rudolf Aladar Metall, Hans Kelsen. Leben und Werk. Wien, 1969, 56. <2> Об институциональных основах и внешнем ходе событий, а также тенденциях развития см.: Christian Neschwara. Zur Entwicklung des Verfassungsrechts nach 1918, in: Parlamentarismus und offentliches Rechts in Osterreich, hg. von Herbert Schambeck. Berlin, 1993, 140 - 163. <3> О Кельзене как авторе австрийского конституционного правосудия см.: Walter Antoniolli. Hans Kelsen und die osterreichische Verfassungsgerichtsbarkeit, in: Hans Kelsen zum Gedenken, hg. vom Hans Kelsen-Institut (Schriftenreihe des Hans Kelsen Instituts 1). Wien, 1974, 27 - 46, besonders 27 f., 31 ff.; Herbert Haller. Die Prufung von Gesetzen (Forschungen aus Staat und Recht 47). Wien-New York, 1979, 39 ff.; Georg Schmitz. Die Vorentwurfe Hans Kelsens fur die osterreichische Bundesverfassung (Schriftenreihe des Hans Kelsen-Instituts 6). Wien, 1981, 308 ff.; Ludwig Adamovich. Die osterreichische Verfassungsgerichtsbarkeit vor dem europaischen Hintergrund, in: Geschichte und Gegenwart 8 (1989), 163 - 178, besonders 163; Georg Schmitz. Karl Renners Briefe aus Staint Germain und ihre rechtspolitischen Folgen (Schriftenreihe des Hans Kelsen-Instituts 16). Wien, 1991, 137, 142; Theo Ohlinger. Die Entstehung und Entfaltung des osterreichischen Modells der Verfassungsgerichtsbarkeit, in: Der Rechtsstaat vor neuen Herausforderungen. Festschrift fur Ludwig Adamovich zum 70. Geburtstag, hg. von Bernd-Christian Funkt, Gerhart Holzinger, Hans Klecatsky, Karl Korinek, Wolfgang Mantl und Peter Pernthaler. Wien, 2002, 581 - 600, 592. <4> См.: Klaus Gunther, Hans Kelsen (1881 - 1973). Das nuchterne Pathos der Demokratie, in: Streitbare Juristen, hg. von Ulrich Stascheit u. a. Baden-Baden, 1988, 372.

Конституционный суд представляет собой юридическую основу для австрийской федеральной Конституции 1920 года, составленной при активном содействии Кельзена в качестве референта. Именно ему принадлежала идея условного объединения конституционного права и конституционного правосудия независимо от директив политических партий относительно содержания Конституции. Поэтому он рассматривал эту идею как свое "собственное творение" <5>. Однако Кельзен уже до этого, во время адаптации монархического имперского Верховного суда во временный Конституционный суд Республики в 1919 году <6>, стоял у колыбели своего впоследствии титулованного "самого любимого ребенка" <7>. -------------------------------- <5> Hans Kelsen in: Wiedergabe einer Sendung des osterreichischen Rundfunks, 8. Mai 1973, in: Hans Kelsen zum Gedenken (wie Fn. 4), 51. <6> См.: Gesetz vom 25. Janner 1919 uber die Errichtung eines deutschosterreichischen Verfassungsgerichtshofes (Staatsgerichtshofes) (Staatsgesetzblatt (StGBl) Nr. 1919/48). <7> Norbert Leser. Hans Kelsen (1881 - 1973), in: Genius Austriacus, hg. von Norbert Leser (Schriftenreihe des Ludwig Boltzmann-Instituts fur neuere osterreichische Geistesgeschichte 4). Wien-Koln-Graz, 1986, 179.

Его предложение заключалось прежде всего в том, чтобы назначение членов Конституционного суда происходило аналогично назначению судей бывшего Верховного суда, т. е. это право осталось бы за исполнительной властью, а именно за Государственным советом как представителем правительства и исполнительной власти, а не так, как это планировало сделать Государственное ведомство юстиции - в результате выборов в Национальное собрание. По мнению Кельзена, такой подход обеспечивал "полную независимость и правовую квалификацию" судей Конституционного суда, что не могли гарантировать партийно-политические выборы в парламент. Влияние политических партий на состав Конституционного суда, конечно, не могло быть полностью исключено, так как Государственный совет задуман как исполнительный комитет от Национального собрания - и соответственно от представленных в нем политических партий <8>. Назначение судей Конституционного суда во временный Конституционный суд состоялось в середине февраля 1919 года на основе соглашения политических партий Национального собрания. Вследствие этого две трети изначально предусмотренных для временного Конституционного суда восьми членов и четырех запасных членов суда <9> были назначены по предложению христианско-социальной и социал-демократической сторон. Однако без такого партийно-политического выдвижения были назначены Председатель и его заместитель, а также два члена Конституционного суда и один запасной член суда <10>. В начале апреля 1919 года в результате расширения полномочий Конституционного суда <11> также был увеличен и его кадровый состав до 12 основных членов и 6 запасных членов <12>. -------------------------------- <8> См.: Gemab § 3 und 4 des Beschlusses uber die grundlegenden Einrichtungen der Staatsgewalt vom 30. Oktober 1918 (StGBl Nr. 1). <9> См.: Gemab § 3 StGBl Nr. 1919/48. <10> См.: Thomas Zavadil. Die Parteienvereinbarungen uber den Verfassungsgerichtshof und die Bundes-Verfassungsnovelle, 1929, in: Geschichte und Recht. Festschrift fur Gerald Stourzh zum 70. Geburtstag, hg. von Tomas Angerer, Birgitta Bader-Zaar und Margarete Grandner. Wien-Koln-Weimar, 1999, 339 - 364, 343 f. <11> Уже Законом о народном представительстве от 14 марта 1919 г. (StGBl Nr. 179) Учредительное Национальное собрание расширило компетенцию Конституционного суда за счет предварительной проверки конституционности земельных законов. Законом от 3 апреля 1919 г. (StGBl Nr. 212) ему переданы полномочия прежнего Государственного суда относительно правового контроля министров и Имперского суда относительно контроля основных прав. <12> Согласно п. 1 ст. II Закона от 3 апреля 1919 г. в качестве мотива для "увеличения числа членов" явилось предложение правительства (Nr. 116 приложений к стенографическим протоколам Учредительного Национального собрания Германо-Австрийской Республики) об особо существенном расширении компетенции Конституционного суда.

По этой причине, а также в силу изменившегося соотношения политических сил в результате выборов, проведенных в феврале 1919 года в Национальное собрание, в течение апреля 1919 года была проведена модификация первоначального партийного соглашения относительно назначения судей в Конституционный суд. Теперь они назначались Президентом страны по представлению Государственного правительства, избранного Национальным собранием и являющегося новым представителем исполнительной власти. Окончательно "политический состав Конституционного суда" вновь зависел от соотношения партийных сил в парламенте. При этом количество судей, которые наряду с Председателем и его заместителем назначались по предложению Государственного правительства, без какого-либо партийно-политического влияния и именовались как "нейтральные", значительно возросло, а именно добавились четыре места для основных членов суда и запасных членов. Одно из так называемых нейтральных судейских мест освободилось еще до заключения нового партийного соглашения в период с апреля по конец марта 1919 года. Это освободившееся в связи со смертью "замечательного преподавателя права" Эдмунда Бернацика место должно было перейти по инициативе Председателя Конституционного суда Пайля Витторелли "также высококвалифицированному специалисту", а именно Гансу Кельзену, выдающемуся профессору в области публичного права Венского университета. По этой инициативе Кельзен был назначен членом Конституционного суда по предложению Государственного канцлера Реннера от Государственного правительства. В результате партийного соглашения в апреле 1919 года увеличилась не только доля "нейтральных" судей в Конституционном суде, но и количество членов, назначаемых политическим путем, а именно с двух третей до трех третей, что противоречило представлениям Кельзена о политической "независимости" членов Конституционного суда. Однако в основе такого назначения не было непосредственного влияния парламента в ходе выборов. Тем более удивительно это и потому, что Кельзен в разработанных им в мае 1919 года проектах федеральной Конституции предусматривал такое назначение судей Конституционного суда посредством выборов законодательной коллегией, народного представительства и палат земель, а именно избрание, таким образом, половины так называемых пожизненных судей. При этом Кельзен придерживался иного мнения в отличие от депутата конституционного комитета Национального собрания от социал-демократической партии Отто Бауэра относительно выборов по принципу пропорциональности (т. е. в зависимости от силы политических партий). Он выступал за "современное правовое состояние" <13>, которое позволяло назначать судей Конституционного суда, следуя прежней практике назначения и лишь частично партийно-политическим путем. -------------------------------- <13> Felix Ermacora. Quellen zum osterreichischen Verfassungsrecht (1920) (Mitteilungen des Osterreichischen Staatsarchivs, Erganzungsband VIII). Wien, 1967, 497 f. (Protokoll der Sitzung des Unterausschusses des Verfassungsausschusses der Konstituierenden Nationalversammlung vom 23. September 1920).

Ограниченные во времени полномочия судей Конституционного суда, назначенных в феврале 1919 года, оканчивались согласно Переходному закону после назначения нового состава Конституционного суда: Председатель, его заместитель, а также половина основных членов и запасных членов Конституционного суда избирались Национальным советом, другая половина - Федеральным советом. Прежние положения об организации и работе Конституционного суда оставались еще в силе, в середине июля 1921 года они были составлены заново <14>. Положения этого Закона предусматривали новую организацию Конституционного суда, которая произошла в результате изменившегося соотношения политических сил в ходе выборов в октябре 1920 года в Национальный совет на основе обновленного соглашения политических партий. По инициативе депутатов от христианско-социальной партии и будущего Федерального канцлера Игнаца Зайпеля были назначены в новый Конституционный суд в результате соглашения политических партий, а также депутата социально-демократической партии Карла Зейтца четверо прежних "нейтральных" судей Конституционного суда, а также еще один судья, изначально назначенный партийно-политическим путем в результате выборов в октябре 1920 года, но позже ставший беспартийным <15>. Кельзен был избран на основе такого соглашения Национальным советом, причем единогласно "всеми партиями". Оставшиеся места судей Конституционного суда для восьми членов и пяти запасных членов следовало определить пропорционально мандатам политических партий, причем преимущество было на стороне христианско-социальной партии исходя из результатов выборов в Национальный совет в октябре 1920 года. Эта модель назначения осталась неизменной в последующее время деятельности законодательного органа вплоть до конституционной реформы декабря 1929 года. С этого момента Конституционный суд состоял кроме Председателя, заместителя Председателя из пяти "нейтральных" судей (четыре члена суда и один запасной) и тринадцати судей, избранных от политических партий (восемь членов суда и пять запасных). -------------------------------- <14> Согласно ст. 148 Федерального конституционного закона эти положения были приняты Федеральным законом от 13 июля 1921 г. об организации и производстве Конституционного суда (VfGG; BGBl Nr. 364). <15> См.: Protokolle der Sitzungen des Hauptausschusses des Nationalrates, Gesetzgebungsperiode (GP), 1 f. (Sitzung vom 11. Juli 1921), in: PA.

С одной стороны, особенность партийно-политического "нейтралитета" была обусловлена, как, например, в случае с Кельзеном, качествами "высококвалифицированного специалиста". С другой стороны, судьи Конституционного суда считались "нейтральными" в том случае, если они не принадлежали никакой политической партии, т. е. "не занимались никакой политической деятельностью". Поэтому Кельзен в примечании к изображенной карикатуре выступал как корифей, основатель, а не как член партии. Еще одно высказывание карикатуры звучало: "Да, но, господин профессор, что вам нужно в деполитизированном Конституционном суде? Вы же основатель, а не член партии". Содержание этих слов очень противоречиво. Почему в Конституционный суд можно было пройти только с разрешения членов партии, с разрешения, которое должно было повлиять на деполитизацию суда, благодаря реформе 1929 года? Оставим пока противоречие без ответа, отметив только следующее: причина противоречия кроется в позиции самого Кельзена по отношению к новому назначению в Конституционный суд, которое он сам отклонил. Сначала следует поговорить о причинах, которые привели к созданию в 1929 году деполитизированного Конституционного суда: тогда слово "деполитизация" включало в себя ряд мер, которые являлись целью реформирования Конституции <16>. Деполитизация должна была привести к переменам в политическом развитии Республики, которые были необходимы в то время, если принимать во внимание все возрастающие начиная с 1918 года дискуссии политических партий, достигшие 15 июля 1927 года своей кульминации, а именно пожара Дворца Правосудия. -------------------------------- <16> См.: Christian Neschwara. Verfassungsentwicklung 1920 - 1938, in: 75 Jahre Bundesverfassung. Festschrift aus Anlab des 75. Jahrestages der Beschlubfassung uber des Bundes-Verfassungsgesetzes, hg. von Osterreichische Parlamentarische Gesellschaft. Wien, 1995, 126 f.

Вследствие этого возникла мысль об изменении парламентской формы правления и о ее замене президентской республикой. Наряду со снижением парламентского партийно-политического влияния основной целью конституционной реформы было усиление исполнительной власти. Тем самым все чаще выдвигалось требование, которое сначала рассматривалось как второстепенная цель, а именно требование о деполитизации Конституционного суда <17>. -------------------------------- <17> См.: Gottfried Duval. Die Wiener Tagesspresse und das Ringen um die zweite Novelle der osterreichischen Bundesverfassung, 1929. Diss, phil. Univ. Wien, 1954. 128 f., 324, 363, 410 f., 443 f., 380, 401 f.; Gernot Hasiba. Die zweite Bundes-Verfassungsnovelle von 1929 (Forschungen zur Europaischen und Vergleichenden Rechtsgeschichte 1). Wien-Graz-Koln, 1976. 57, 59, 63, 65, 74; Klaus Berchtold. Die Verfassungsreform von 1929. Dokumente und Materialien zur Bundes-Verfassungsgesetz-Novelle von 1929 (Osterreichische Schriftenreihe fur Rechts - und Politikwissenschaft 3). Wien, 1979. I, 94 f., 121 f., 166 f., 353; ebda II, 5 f., 58, 364, 383 f., 418; Ulrike Harmat. Ehe auf Widerruf? Der Konflikt um das Eherecht in Osterreich 1918 - 1938 (Ius Commune. Verbffentlichungen des Max-Planck-Instituts fur Europaische Rechtsgeschichte Frankfurt am Main, Sonderhefte 121). Frankfurt am Main, 1999, 403 ff.

Следовало прежде всего внести изменения в состав суда, так как именно в нем усматривали причину некоторых невыгодных для Федерального правительства решений, в частности о браках, заключаемых с особого разрешения. Конституционная реформа должна дать возможность Федеральному правительству распустить Конституционный суд и заменить его новым составом, члены которого назначались бы не парламентскими органами, а исполнительной властью. Таким образом, все ждали изменений в прежней судебной практике относительно браков, заключаемых с особого разрешения.

II. Феномен спорных вопросов: реформа брачного права, проведенная при помощи административных актов

Статус так называемых браков, заключаемых с особого разрешения, являлся в межвоенный период в Австрии одной из самых спорных юридических проблем. Ее наличие являлось следствием отсутствия реформирования, вплоть до конца существования австрийской монархии конфессионально ориентированного Гражданского кодекса Австрии, регулирующего брачное право. Поэтому у католиков была согласно каноническому праву возможность супружеского сожительства, но при дальнейшем законном существовании (продолжении) брака, так как отсутствовала возможность законного расторжения брачных уз, что, в свою очередь, препятствовало повторному заключению брака. Правда, уже в 1918 году было найдено решение этой проблемы, которое применялось в исключительных случаях и не признавалось общественностью. На основе нечетко составленного Гражданского кодекса Австрии фактически разведенным католикам при выдаче освобождения от препятствующего браку обстоятельства в виде уже существующего брака административные органы могли разрешить повторное заключение брака. Выдача таких освобождений была возможна только в виде исключения "по уважительным причинам" (§ 83 Гражданского кодекса Австрии). Тем не менее это законное "временное решение" стало после 1918 года (до этого времени социал-демократические инициативы относительно реформы брачного права не увенчались успехом, так как против них выступили христианско-социальная и великогерманская партии) массовым явлением, после того как тогдашний глава правительства Нижней Австрии Альберт Зевер начал активно использовать возможность выдачи особого разрешения на вступление в брак. Когда Вена в 1921 году отделилась от Нижней Австрии как самостоятельная федеральная земля, феномен браков, заключенных с особого разрешения, был действительным только в социал-демократической Вене. Среди всех остальных консервативных федеральных земель лишь в Каринтии можно было в исключительных случаях получить особое разрешение от главы правительства земли на расторжение брака. Однако такое разрешение выдавалось сначала управлением внутренних дел, позднее федеральной канцелярией (отдел внутренних дел). Уже в конце августа 1919 года Управлением внутренних дел (которое было представлено в то время социал-демократами) был опубликован Указ для всех земельных правительств о рассмотрении заявлений о выдаче особого разрешения на вступление в брак для людей, которые уже состояли в браке. После этого разрешение на повторное заключение брака наряду с уже существующим браком выдавалось административными органами только в том случае, если было доказано, что место окончательно разрушенного брака заменит другой, более крепкий. Кроме того, учитывались возможные последствия нового брака, заключаемого с особого разрешения, на права и интересы третьего лица; при заключении нового брака особенно прислушивались к мнению бывшего супруга (супруги). Такую практику после 1920 года была вынуждена признать христианско-социальная партия, чтобы хоть как-то компенсировать консервативным партнерам по коалиции, в частности великогерманской народной партии, которая положительно отнеслась к реформированию брачного права как обязательного гражданско-правового института, отказ от общего образа действия с социал-демократами в реформе брачного права. На основе внутренних коалиционных соглашений необходимо было, однако, передать права в этом вопросе федеральной канцелярии (отделу внутренних дел) как вышестоящему учреждению для глав правительств в оценке браков, заключаемых с особого разрешения, передать полномочия христианско-социальных федеральных канцлеров соответствующим великогерманским вице-канцлерам! Только таким образом можно было сохранить видимость отказа от браков, заключаемых с особого разрешения, со стороны христианско-социальной партии. Эта практика воспринималась как вид определенной "региональной реформы брачного права", осуществленной в административном порядке. Она могла смягчить давление на христианско-социальную партию, которая являлась ведущей правительственной партией в вопросах реформирования брачного права, в особенности после 1921 года, когда в земле Бургенланд, которая относилась к Австрии, продолжало действовать венгерское брачное законодательство и сохранялся обязательный зарегистрированный брак. Однако чрезмерное использование выдачи особых разрешений на вступление в брак административными органами, в частности венским правительством, привело к беспорядку в правовом статусе брачного права, который был назван современниками с полным основанием "хаос брака" <18>. Относительно названного в честь автора так называемого брака Зевера возникли различия во мнениях относительно правомерности такого брака, прежде всего не только среди представителей этого направления, но и в практике судопроизводства. Спор среди юристов о браках, заключенных с особого разрешения, представлял собой пестрый калейдоскоп, состоящий из законных аргументов и политических заключений. При этом в споре относительно законности таких браков можно было выделить два основных момента: с одной стороны, это был вопрос о правовом воздействии возникшего двоебрачия, с другой стороны, вопрос о правомерности выдачи особого разрешения на вступление в брак с точки зрения католичества. Судебная практика находилась в некоторой нерешительности до 1920 года. В марте 1921 года Конституционный суд отменил выданное управлением внутренних дел особое разрешение на вступление в брак "как законно необоснованное" <19>. Однако это решение было принято только в одном конкретном случае и не оказало никакого общеобязательного воздействия на судебную практику. -------------------------------- <18> См.: Harmat. Ehe auf Widerruf? (wie Fn. 33), 345. <19> Erkenntnisse und Beschlusse des Verwaltungsgerichtshofes. Administrativer Teil (VwSlgA), Sammlung der Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs, Nr. 12.783 (A) (Erkenntnis vom 19. Marz 1921): dazu eingehend auch Harmat. Ehe auf Widerruf? (wie Fn. 33), 212 ff.

Ввиду противоречивого осуществления правосудия и постоянного роста числа браков, заключенных с особого разрешения (к середине 1921 года это число составило более 12 000), федеральным Министерством юстиции 21 мая 1921 года <20> был сделан запрос о заключении Верховного суда относительно правовой допустимости выдачи разрешений на вступление в брак и их юридических последствий. По мнению Верховного суда, выдача разрешений на вступление в брак является недействительной, так как это противоречит моногамным основам австрийского брачного права. При этом речь шла о недействительных браках, которые не могли повлиять на первый брак и, следовательно, не могли оказать никакого влияния на его статус. Необходимая проверка, проводившаяся в рамках процедуры недействительности браков, заключенных с особого разрешения, выданных административными органами, не подлежала, по мнению Верховного суда, никаким ограничениям, несмотря на то что она имела правоустанавливающее значение. Административно-правовые предпосылки браков, заключенных с особого разрешения, не играли, по мнению суда, никакой роли, так как административные органы при выдаче разрешений выходили за рамки закона. -------------------------------- <20> Решения австрийского Верховного суда по гражданским делам. Том IV (1922). Вена, 1923. Nr. 155 (указание на отказ публикации этого заключения в 3 томе собрания, так как оно было опубликовано в Официальном бюллетене федерального Министерства юстиции в 1921 г.; оно было опубликовано в N 7 Ведомственного бюллетеня за 1921 г. (5 июля 1921 г.), однако скрытно под рубрикой "Сообщения" наряду с другими актуальными известиями управления юстиции).

Однако число браков, заключенных с особого разрешения, между тем сильно возросло, а к середине 1922 года их число достигло уже 25 000. Только в Вене используемая практика выдачи таких разрешений переросла для католиков в "региональную реформу брачного права", в то время как в других федеральных землях они были вынуждены получать разрешение на повторный брак в федеральной канцелярии, которая намеренно затягивала рассмотрение заявлений. Встречная юридическому представлению Административного суда используемая практика административных органов в процессе выдачи разрешений на повторный брак, состоящая в том, что разведенному супругу не предоставлялось положение стороны, несмотря на то что относительно этого с момента вступления в действие Административно-процессуального кодекса от 1925 года было очень много сомнений, также не подходила для того, чтобы на долгое время защитить браки, заключаемые с особого разрешения, от упразднения их Административным судом. Заключение Верховного суда вызвало целую волну дел о недействительности браков, заключаемых с особого разрешения, в судах по гражданским делам, которые должны были в силу своих обязанностей принимать в таких случаях определенные меры, а именно реагировать на заявления любого лица, а также бывшего супруга (супруги) или на заявление супруга (супруги), состоявшего в повторном браке. В результате одновременного существования двух браков стали возникать проблемы прежде всего без вины пострадавших супругов - в гражданско-правовой сфере, например проблемы материальной помощи, алиментов, право наследования, а также в области публичного права, такие, как право гражданства или оказание материальной помощи вдовам. Несмотря на отсутствие правовой безопасности в области браков, заключенных с особого разрешения, как браков недействительных вследствие двоеженства (двоемужия) одного из супругов, и того факта, что с мая 1919 года по март 1926 года более 1000 браков, заключенных с особого разрешения, были признаны недействительными, а также что правительство Вены выдавало разрешение на вступление в брак в огромном количестве (при этом в результате затяжного рассмотрения заявлений в федеральной канцелярии накопилось несколько сотен нерассмотренных заявлений от других федеральных земель), законодатели не предпринимали ничего для того, чтобы разрешить этот "хаос брака". Практика выдачи разрешений для заключения брака оставалась для правительственной коалиции своеобразным "вентилем" (по словам председателя великой германской партии Франца Дингхофера), благодаря которому можно было регулировать давление для проведения реформы брачного права.

III. Проверка правомерности актов о выдаче разрешений на вступление в брак - спор о подведомственности между юстицией и управлением

Перемены в этом хаосе брачного права <21> обозначились в июле 1926 года, когда Конституционный суд впервые начал работать над проблемой браков, заключенных с особого разрешения <22>. Толчком для этого послужило заявление одного из венских адвокатов относительно конфликта компетенции суда и административных органов, так как суд объявил его решение о недействительности брака, заключенного с особого разрешения, выданного административными органами, незаконным. Апелляция основывалась на положении вступившего в силу в 1926 году Административно-процессуального кодекса <23>, согласно которому административный акт мог быть отменен только административными органами и поэтому был обязательным для судов. Суд, вмешиваясь в эту законную компетенцию административных органов, принял решение, отличное от решения, которое уже было вынесено административными органами в рамках их компетенции. Заявление было отклонено в августе 1926 года по предложению ответственного в то время эксперта Фридриха Енгеля ввиду отсутствия наличия конфликта компетенции вследствие неподсудности Конституционному суду. Кельзен был в то время единственным из девяти судей, кто выступил против этого решения и настаивал на наличии конфликта компетенции. Однако его мнение было отклонено остальными восемью судьями, кроме Юлиуса Сильвестра, который придерживался мнения Кельзена <24>. -------------------------------- <21> См.: Harmat. Ehe auf Widerruf? (wie Fn. 33), 287 ff.; Metall, Hans Kelsen (wie Fn. 1), 51 f. <22> См.: Sammlung der Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes (VfSlg). Neue Folge amtlich veroffentlicht, Heft 6 - Jahr 1926, Wien, 1927. Nr. 726 (Beschluss vom 13. Oktober 1926); dazu eingehend Harmat. Ehe auf Widerruf? (wie Fn. 33), 290 ff. <23> Bundesgesetz uber das allgemeine Verwaltungsverfahren vom 21. Juli 1925 (BGBl Nr. 274). <24> См.: Osterreichisches Staatsarchiv, (Abteilung) Archiv der Republik (AdR), Verfassungsgerichtshof, Karton 74, K 4/26, Post 6 (Sitzungsprotokoll vom 13. Oktober).

Однако уже в июне следующего года Конституционный суд был вынужден вновь заняться вопросом о том, не возникает ли конфликта компетенции при проверке законности разрешения, выданного административными органами. Кельзен должен был подготовить рассмотрение этого вопроса в качестве постоянного эксперта на заседании 5 ноября 1927 года <25>, и в отличие от предыдущего года ему удалось убедить большинство экспертов, что, исходя из Закона о Конституционном суде от 1925 года, существует конфликт между судом и административными органами, так как суд и административные органы принимали решение в одном и том же процессе, в основе которого не было решения, имеющего силу закона. Аргументы Кельзена были следующие: решение вопроса, имели ли административные органы право, исходя из их круга полномочий, согласно Гражданско-процессуальному кодексу выдавать разрешение на заключение брака, находится полностью в компетенции административных органов. До тех пор пока административный акт не будет отменен в административно-правовом порядке или не будет объявлен недействительным, оно сохраняет силу, и его материальная форма вступления в силу должна быть признана судами. Поэтому суд не имел права принимать решение относительно вопроса правомерности административного акта, даже на уровне предварительного вопроса, в противном случае юридический акт, принятый административными органами, хоть и опосредованно, но лишался бы юридической силы. Такой косвенный конфликт компетенции, по мнению Кельзена, существовал также и в том случае, если суд самостоятельно принимал решение по предварительному вопросу, относительно которого административные органы также уже вынесли свое решение <26>. Особенно в том случае, когда, как подчеркнул Кельзен, решение об основном вопросе определялось решением о предварительном вопросе, как в случае правомерности или неправомерности выдачи особых разрешений на заключение брака в процессе о недействительности брака. -------------------------------- <25> AdR, Verfassungsgerichtshof, Karton 74, K 6/27, Post 5 (Beratungsprotokoll). <26> Первоначальная редакция положения о полномочии Конституционного суда о разрешении политического конфликта компетенции между судом и административными органами (согласно абз. 1 ст. 138 Федерального конституционного закона) закреплялась в Законе о Конституционном суде 1921 г. в абз. 1 § 40 в формулировке: "Ходатайство о разрешении конфликта компетенции... может быть только внесено, когда судом по основному вопросу было вынесено решение, не имеющее правовой силы"; ограничение "судом" выпало в связи с изменением Закона о Конституционном суде 1925 г.

IV. Законная сила актов выдачи особого разрешения на заключение брака и теория Кельзена о паритете юстиции и управления

Это решение вызвало сенсацию в обществе, так как оно, казалось, может произвести переворот в хаосе, царившем в семейном праве в Австрии; до тех пор было зарегистрировано около 50 000 подобных браков, однако более 1000 из них были признаны недействительными. В прессе также обозначилась двоякая картина: противники такого решения - прежде всего выходцы из рядов христианско-социальной партии - были критически настроены. Причем аргументы, которые они приводили, больше относились к политической, нежели к правовой сфере: так, например, они упрекали Конституционный суд в том, что он поддерживает бигамию. Кельзен как ответственный за принятие такого решения стал своего рода мишенью для нападок прессы и был окрещен "владельцем гарема" <27>. Некоторые рассматривали это решение как политически мотивированное и связывали его с персональным составом суда. В особенности Кельзен из-за своих отношений с отдельными представителями социал-демократической партии был оклеветан как политический судья. -------------------------------- <27> См.: Metall. Hans Kelsen (wie Fn. 1), 54.

Решение Конституционного суда, однако, не могло наложить на суды какие-либо обязательства, так что браки, заключенные с особого разрешения, продолжали признаваться недействительными; и административные органы также продолжали свою прежнюю практику выдачи освобождений от браков, деятельность федеральной канцелярии стала еще медленнее. Брак, заключенный с особого разрешения, оставался своего рода "лотереей" и мог быть гарантирован только в том случае, если его признает действительным Верховный суд. Верховный суд <28> хотя и придерживался заключения 1921 года <29>, дополненного в апреле 1928 года, но должен был также принимать во внимание факт существования десятков тысяч выданных разрешений на заключение брака. Верховный суд соглашался, правда, в этом отношении с мнением Конституционного суда в том, что имеющие законную силу административные акты до тех пор следует рассматривать как общеобязательные, пока они не будут объявлены недействительными компетентными органами. Поэтому административные акты имели также по отношению к судам материальную юридическую силу, но это только в том случае, если такие административные акты формально получали законную силу, и как раз это не касалось выдачи освобождения от брака; так как в этом случае речь шла об "абсолютно" недействительных административных актах <30>, то они неизбежно приводили к бигамии, что вело к несовместимому с правопорядком юридическому состоянию. -------------------------------- <28> См.: Vgl. Hans Fasching. Lehrbuch des osterreichischen Zivilprozebrechts, 2. Aufl. Wien, 1990. Randziffer 1949. <29> См.: SZ X (1928). Wien, 1928. Nr. 51; dazu eingehend Harmat. Ehe auf Widerruf? (wie Fn. 33), 317 ff. <30> При этом Верховный суд ссылался на учение Кельзена об автономии правового сознания. См.: Hans Kelsen. Staatsunrecht, in: (Samuel Grunhuts) Zeitschrift fur das Privat und offentliche Recht der Gegenwart, 40 (1914), 1 ff., besonders 86.

Поэтому суды имели право в рамках процедуры признания недействительными браков, заключенных с особого разрешения, игнорировать лежащие в основе административные акты о выдаче освобождений от брака. Только в тех случаях, когда Конституционный суд выносил решение о заключенном с особого разрешения браке, которое совпадало с решением судов, тогда суды не проводили проверку о правомерности выдачи разрешения на брак и признавали соответствующий административный акт как обязательный. В результате возникало неравенство браков, заключенных с особого разрешения, и избежать этой двойственности могли помочь только изменения в законодательстве. Однако представители христианско-социальной партии не видели в этом никакой необходимости, так как придерживались мнения, что оспаривание браков, заключенных с особого разрешения, постепенно прекратится. Кельзен также лелеял эту надежду, так как процедура признания браков, заключенных с особого разрешения, недействительными должна была закончиться тем, что Конституционный суд отменил бы вновь все возможные гражданско-судебные приговоры <31>. -------------------------------- <31> См.: Neue Freie Presse. Nr. 22860 vom 27. April 1928, 4 (Schlagzeile: Das Erganzungsgutachten des Obersten Gerichtshofes).

В этом отношении решение Конституционного суда необходимо было для того, чтобы по крайней мере смягчить "правовой хаос" в сфере брачного права в Австрии, так как это решение хотя и не могло защитить все браки, заключенные с особого разрешения, как это позволял закон, однако обеспечивало защиту в единичном случае. Все же здесь также был уместен некоторый скепсис, так как были возможны случаи, когда Верховный суд мог вынести надлежащим судам решение о недействительности брака, заключенного с особого разрешения, которое, однако, могло быть отменено Конституционным судом. Кельзен считал, что решить эту проблему можно только законодательным путем. Он выступал с защитой позиции Конституционного суда не только в печати, но - основываясь на "авторитете его учения" - и в научных кругах: в юридических журналах и на юридических научных конференциях. Уже в конце марта 1928 года он опубликовал доклад о теории конфликта компетенций <32>, вслед за которым в конце 1928 года последовала обширная статья <33>, в которой он пытался показать, что до сих пор использовавшееся понятие конфликта компетенции относительно элемента состава правонарушения тесно соотносится с "идентичностью судебного дела". С точки зрения юриспруденции идентичность судебного дела определяется не только идентичностью состава правонарушения, но и идентичностью лежащих в основе его норм, что, однако, следует не из решения, а становится очевидным только в обосновании. Причина того, что суды рассматривали решение о правомерности и вместе с тем проводили проверку административных актов, состояла, по мнению Кельзена, в том, что существующая для проверки административных актов правовая защита не использовалась административными органами; в конечном счете не использовалась Административным судом или не могла быть больше использована, так как в процессе выдачи освобождения от брака разведенный супруг хотя и обращается к административным органам, однако ему не предоставлялось положение стороны и таким образом он исключался из административно-правовой процедуры. Несмотря на то что Административный суд уже в 1921 году и вторично в 1923 году признал выдачу особых разрешений на заключение брака противозаконной и отменил соответствующий административный акт, Кельзен утверждал, что ему это было неизвестно. Принятие Верховным судом абсолютно недействительного административного акта Кельзен считал абсурдом. Один только факт, что вопрос о допустимости выдачи освобождения был спорным, не исключал, по его мнению, признания ее абсолютной недействительности. Федеральная канцелярия как вышестоящая инстанция для глав земельных правительств была вправе, вернее - была обязана, если освобождение от брака было признано незаконным, запретить выдачу такого освобождения. -------------------------------- <32> Hans Kelsen. Der Begriff des Kompetenzkonfliktes nach geltendem osterreichischem Recht: JBl 57 (1928), 105 ff. <33> Hans Kelsen. Zum Begriff des Komtepenzkonfliktes, in: Zeitschrift fur offentliches Recht (ZOR) 7 (1928), 583 ff.

Затем на конференции по случаю объединения немецкого государственного права, которая состоялась в конце апреля 1928 года в Вене <34>, у Кельзена была возможность во время обсуждения докладов, в рамках вопроса о "пересмотре административных актов надлежащими судами", высказать свои опасения о принятии "абсолютно" недействительного административного акта при выдаче освобождения от брака. После того как преподаватель государственного права, ранее работавший в Вене, а с начала марта - в Киле, Вальтер Еллинек в своем дискуссионном докладе привел в качестве наглядного примера для абсолютно недействительного государственного акта проблему браков, заключенных с особого разрешения в Австрии. Еллинек привел этот пример потому, что акт выдачи разрешений на заключение брака допускал нечто невозможное с юридической точки зрения, поэтому он просто не мог соблюдаться судьями, а также Верховным судом. Его абсолютная недействительность представлялась, однако, в другом свете ввиду факта повсеместного использования практики выдачи особых разрешений на заключение брака. Назревала своего рода революционная ситуация, которая хотя и находилась на начальной стадии, но уже начиналась, что и признавал в своем судебном решении Конституционный суд. Сам Кельзен никогда не признавал такую нормативную силу фактического, она противоречила его видению единства права в совокупности всех правовых норм и их логического иерархического порядка. -------------------------------- <34> Hans Kelsen. Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit. Uberprufung von Verwaltungsakten durch die Gerichte, in: Veroffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (VVDtSL) 5, Berlin-Leipzig, 1929.

Основная проблема практики выдачи особых разрешений на заключение брака заключалась, по мнению Кельзена, в компрометации авторитета государства и права, так как государственный акт, установленный одним органом, игнорировался другим органом того же самого государства <35>. По его представлениям о построении правопорядка, существовал не только конфликт компетенции между судами и административными органами, но и конфликт компетенции между надлежащими судами и юрисдикцией административных судов. Кельзен указывал <36>, что, несмотря на то что существовала законная связь судов с имеющими законную силу административными актами, она не соблюдалась судами, потому что она была зафиксирована не в Гражданском процессуальном кодексе 1895 года, а в Административно-процессуальном кодексе 1925 года. Процессуалистам было непонятно, почему Административно-процессуальный кодекс мог отменить Гражданский процессуальный кодекс относительно проверки административных актов, так как, по их мнению, они занимали более высокую позицию в области права, чем административные органы. Причины этой проблемы Кельзен видел в ложном представлении о более высокой ценности гражданско-процессуального права по сравнению с административным правом, хотя в основу был положен паритет юстиции и управления. -------------------------------- <35> Кельзен в своей автобиографии писал: "То же самое государство, которое разрешило через свои административные органы заключение брака, объявило через свои суды тут же этот брак недействительным. Авторитет государства мог бы быть едва ли подорван злым образом" (см.: Metall. Hans Kelsen (wie Fn. 1), 51). <36> См.: Kelsen. Lehre vom Kompetenzkonflikt (wie Fn. 80), 109 f.

Обширное теоретико-правовое изложение этой проблемы Кельзен представил в своем докладе в феврале 1929 года перед берлинским юридическим сообществом. Исходным пунктом его изложения стало положение о паритете юстиции и управления <37>: так же как и административные органы зависели от индивидуальных правовых актов судов, так и суды должны были зависеть от индивидуальных правовых актов, которые принимают административные органы в рамках своей компетенции. Независимость судов от управления не могла существовать в том случае, если административные органы уже приняли решение, иначе полномочие судов проверять юридическое действие административного акта аннулировалось бы, а тем самым аннулировался и сам административный акт. -------------------------------- <37> См.: Hans Kelsen. Justiz und Verwaltung. Wien, 1929 (с краткой рецензией появилась в: Zeitschrift fur soziales Recht 1 (1928/29). S. 80 ff.), besonders 10 ff.

Такое разрешение конфликта компетенции в пользу юстиции за счет управления являлось, по мнению Кельзена, очевидным нарушением принципа паритета юстиции и управления и правового характера управления. Реакция судов на позиции Кельзена была различной: они не затрагивали мнения Конституционного суда при проверке законности браков, заключенных с особого разрешения, и объясняли это не необходимостью проверки законности актов выдачи особого разрешения на брак, а необходимостью проверки двоебрачия. Выдача особых разрешений на брак хотя и была признана законной, однако это не предполагало вместе с тем признания законности брака, заключаемого с особого разрешения, так как выдача освобождения не могла влиять на брак, заключенный на ее основании, и противоречило принципу моногамии. Неисчерпаемые возможности интерпретации проблем, связанных с заключенными с особого разрешения браками, обогатились еще больше благодаря юридическому крючкотворству. Для Конституционного суда предположение того, что решение суда, признающее брак, заключенный с особого разрешения, недействительным, не касается акта об особом разрешении на брак, не выдерживало никакой критики, так как законность акта об особом разрешении на брак влекла за собой юридические последствия и преследовала цель способствовать законности брака, который был заключен на основании этого разрешения, устранявшего препятствия для вступления в брак. Конституционный суд впоследствии придерживался своего представления о наличии конфликта компетенции, основанного на аннулировании судами брака, заключенного с особого разрешения, с административным органом, который был ответствен за выдачу особого разрешения на брак. С ноября 1927 года и до роспуска Конституционного суда в январе 1930 года последовало 172 случая отмены судебных решений об аннулировании браков, заключенных с особого разрешения <38>. Вследствие этого возросло не только давление Конституционного суда на правосудие, точнее - давление Верховного суда на органы управления, но и давление на законодателя. От последнего помощи ждать не приходилось, благодаря занятой позиции правительства оно было полностью парализовано. С одной стороны, представители христианско-социальной партии должны были придерживаться по мировоззренческим причинам принципа невозможности расторжения католических браков. С другой стороны, они должны были терпеть браки, заключаемые с особого разрешения, по политическим причинам из-за великогерманцев, которые были их партнерами по коалиции. Таким образом, статус брака, заключенного с особого разрешения, продолжал зависеть от случайностей, уловок и от благосклонности административных органов. Отсутствие правовой безопасности также сказалось на последствиях браков, заключенных с особого разрешения: ряд проблем оставался неразрешенным, такие, как принадлежность к определенному семейному кругу и воспитание детей, право гражданства, обеспечение членов семьи при утрате кормильца. Правопорядок переживал кризис не только внутри страны, но и в отношениях с другими государствами, с которыми сотрудничала Австрия. -------------------------------- <38> Vgl. Paul Vittorelli. Zehn Jahre Verfassungsgerichtshof, in: ZOR 8 (1929) 443.

/"Журнал конституционного правосудия", 2008, N 6/

V. Разногласия в вопросе о браках, заключенных с особого разрешения, и "деполитизация" Конституционного суда

Выход из этого политико-правового хаоса могло указать только законодательство <1>. И казалось, начало было положено в середине 1927 года и в 1928 году, после безуспешных предложений социал-демократов о реформировании. К концу января 1929 года неожиданно для Правительства в Национальном совете на основе поименно проведенного согласования с незначительным большинством оппозиционных социал-демократов и с некоторыми депутатами великогерманской партии правительственного лагеря была составлена резолюция, обращенная к Правительству с требованием подготовить проект о приравнивании брачного права Австрии к брачному праву в Германии. -------------------------------- <1> См.: Harmat. Ehe auf Widerruf? (wie Fn. 33) 345 ff.; vgl. den Uberblick bei Neschwara. Rezeption als Reform (wie Fn. 35), 55 f.

Разработка проекта также началась в Федеральном министерстве юстиции, где большинство представляли члены великогерманской партии, однако проект так и остался незаконченным, так как христианско-социальная партия хотела выждать более удобного случая, когда в решении проблемы брака, заключенного с особого разрешения, откроются новые перспективы, а именно дождаться конституционной реформы, которая должна была коснуться и Конституционного суда. После того как Конституционный суд отменил до октября 1928 года уже почти 80 судебных решений о недействительности браков, заключенных с особого разрешения, и, кроме того, в ноябре 1928 года в связи с оспариванием проекта федерального закона о регулировании дорожной полиции Вены по предложению земли Вена вынес решение против федерации <2>, критические высказывания в прессе, поддерживающие христианско-социальную партию, обострились. Конституционный суд упрекали в том, что он этим решением, принятым по политическим соображениям, противопоставлял себя правовому государству. Особенно пренебрежительно высказывался по этому поводу Федеральный канцлер Зайпель: "Конституционный суд - "учреждение, которое находится под влиянием политических партий, по крайней мере, поддающееся этому влиянию" <3>. Председатель суда Витторелли пресек эту попытку всеобщей дискредитации Конституционного суда и высказался о возможном партийно-политическом проникновении <4>. Однако говорить о партийном влиянии Витторелли считал вряд ли возможным, даже если правовая точка зрения судьи исходит от его мировоззренческих принципов и не определена партийно-политическими соображениями. По его мнению, нередко случалось так, что судьи одной и той же партии придерживались в правовой оценке какого-либо случая различного мнения <5>. При оценке браков, заключенных с особого разрешения, назначенные партийно-политическим путем судьи придерживались разных точек зрения: пять судей, назначенных от социал-демократической партии, - Аустерлиц, Айзлер и Хартл как основные члены суда (и запасные члены суда Адлер и Пала) противостояли шести судьям, назначенным от христианско-социальной партии, а именно Клее, Павелка, Рамек и Ваншура (и запасным членам суда Бернеггеру и Сейдл). Однако судья Сильвестр, назначенный от великогерманской партии, также придерживался позиции социал-демократов. Поэтому существовало определенное равенство. В связи с этим в оценке браков, заключенных с особого разрешения, решающим должно было оказаться мнение "нейтральных" судей - Енгеля, Фальзера, Кельзена и Лайера (и запасного члена суда Фердроса). Все, кроме Фальзера, проголосовали за мнение Кельзена, также и заместитель Председателя Мендель, поскольку он не был исключен руководством из процедуры голосования, как это было с Председателем Витторелли. С ноября 1927 года по декабрь 1929 года большинство голосов было на стороне Кельзена, причем соотношение голосов "за" и "против" постоянно варьировалось между 7:6 и 8:4 <6>. -------------------------------- <2> VfSlg 8 (1928), Wien 1929, Nr. 1114 (Erkenntnis vom 16. November 1928). <3> Harmat, Ehe auf Widerruf? (wie Fn. 33) 403 ff., 406 (Seipel). <4> В соответствии с Законом 1921 г. (с изменениями 1925 г.) вообще не определялась несовместимость статуса конституционных судей с членством в Федеральном правительстве и правительстве земли; Председатель и заместитель Председателя, а также две трети членов и запасных членов (§ 1, абз. 2), а также три избранных Конституционным судом постоянных референта (§ 2, абз. 1) не могли быть депутатами Национального совета, Федерального совета либо ландтага. <5> См.: Vittorelli, Verfassungsgerichtshof (wie Fn. 92), 451 f. <6> AdR, Verfassungsgerichtshof, Karton 74 bis 81.

Невыгодную для христианско-социальной партии судебную практику заключения с особого разрешения браков представители данной партии связывали якобы с преобладанием социал-демократов в составе Конституционного суда, которое (преобладание) следовало разрушить. Поэтому предполагалось провести "деполитизацию" Конституционного суда <7>. В качестве средства для отбора судей с наряду с определением профессиональной квалификации <8> и политической несовместимостью был введен новый критерий - новые правила назначения судей: цель Правительства состояла в том, чтобы, насколько это возможно, снизить влияние социал-демократов на Конституционный суд и наряду с этим постараться повысить влияние исполнительной власти, прежде всего Федерального правительства, чтобы после нового созыва суда можно было рассчитывать на изменение мнения Конституционного суда относительно браков, заключаемых с особого разрешения. "Деполитизация" Конституционного суда поэтому в основном затрагивала способ назначения судей. -------------------------------- <7> См.: Harmat. Ehe auf Widerruf? (wie Fn. 33) 406 ff.; vgl. Metall. Hans Kelsen (wie Fn. 1), 54 f. Harmat. Ehe auf Widerruf? (wie Fn. 33) 406 ff.; vgl. Metall. Hans Kelsen (wie Fn. 1), 54 f. <8> См.: Berchtold. Verfassungsreform 1929 I (wie Fn. 33), 115 f.

Отмена участия законодательных органов, на которой так настаивало Правительство, не состоялась из-за настроенных против парламента <9> социал-демократов, в чьем согласии Федеральное правительство нуждалось для проведения этих и последующих изменений Конституции. Наконец, был найден компромисс, который продолжает существовать и до настоящего времени: судьи Конституционного суда назначаются Федеральным президентом. Он назначает Председателя, заместителя Председателя, а также половину судей Конституционного суда - шесть членов суда и трех запасных членов суда по предложению Федерального правительства, другая половина назначается на основании предложений Национального Совета в отношении трех членов и двух запасных членов суда и Федерального совета - в отношении остальных трех членов и одного запасного члена суда. Федеральное правительство предлагает кандидатуры судей Конституционного суда из числа судей, чиновников и профессоров, работающих в области юридических и общественно-политических наук <10>. Кроме того, все судьи Конституционного суда должны иметь законченное образование в области государственно-правовых наук и не менее десяти лет занимать служебное положение, для которого необходимо такое образование. В состав Конституционного суда не могут входить члены Федерального правительства или правительства земли, члены Национального совета, Федерального совета или иного представительного органа. В отношении членов этих представительных органов, избранных на определенный срок полномочий или деятельности, запрет быть членом суда сохраняется также при досрочном отказе от мандата до истечения срока полномочий или деятельности. Кроме того, в состав Конституционного суда не могут входить лица, являющиеся работниками аппарата или прочими функционерами какой-либо политической партии. Председателем или заместителем Председателя Конституционного суда не может быть назначено лицо, которое в течение последних четырех лет занимало политический пост. -------------------------------- <9> Поражает то, что против связанного с этим лишения всякого влияния земель (через Федеральный совет) возражали не земельные политические партии, а ученые, особенно - Кельзен. <10> В 1977 г. были внесены изменения: "профессора правовых дисциплин в университете" (BGBl Nr. 539).

Согласно Переходному закону к конституционной новелле <11> (§ 25) 15 февраля 1930 года было принято решение лишить полномочий прежних судей Конституционного суда, назначенных на пожизненный срок. Одновременно с этим Федеральным президентом на основе предложений Федерального правительства в соответствии с трехсторонними соглашениями, составленными Национальным советом и Федеральным советом, был назначен новый состав Конституционного суда. Вследствие этого доля партийно-политических судей, назначенных при участии Национального совета и Федерального совета, сократилась с 8 основных членов суда и пяти запасных членов суда, т. е. почти двух третей (65%) из всех 20 судей Конституционного суда, включая Председателя и его заместителя, до шести членов и трех запасных членов (до 45%). На основе нового соглашения действовало, как и прежде, пропорциональное распределение прав назначения, исходя из интересов политических партий, Национального совета и Федерального совета. Однако произошел "перевес" в пользу правящей партии, вследствие чего влияние социал-демократов ограничилось теперь назначением одной трети судей Конституционного суда (двух судей и одного запасного члена суда), в то время как правящие партии обладали правом назначения четырех основных и двух запасных членов суда. -------------------------------- <11> BGBl. Nr. 393.

VI. Роспуск Конституционного суда: удар против Венской государственно-правовой школы

Основная цель конституционной реформы заключалась в том, чтобы за счет сокращения партийно-политического влияния и расширения сферы влияния исполнительной власти воздействовать на состав Конституционного суда и его "деполитизацию". Однако за счет расширения возможностей назначения судей Конституционного суда Федеральным правительством это могло привести только к "переполитизации" <12>, что связывалось с правовой и политической зависимостью Федерального правительства от большинства Национального совета, а также с влиянием правящих партий на назначение "нейтральных" судей Конституционного суда. 73-летний Председатель Витторелли и 79-летний заместитель Председателя Менцель не могли быть назначены вновь в связи с превышением допустимого возрастного порога - 70 лет, введенного в 1929 году. Из прежних "нейтральных" судей по предложению Федерального правительства был вновь назначен только Фридрих Энгель, трое остальных Лайер, Фердрос и, прежде всего, Кельзен не были назначены по политическим соображениям. -------------------------------- <12> So Adolf Julius Merkl. Der "entpolitisierung" Verfassungsgerichtshof, in: Der osterreichische Volkswirt 23 (1930), 510.

Кандидатура Кельзена, который был избран в июле 1921 года по предложению Федерального правительства в качестве "нейтрального" судьи Конституционного суда, больше не могла быть предложена Правительством. Он, как позже писали в поддерживающей христианско-социальную партию прессе, хотя и не являлся членом партии, в старом Конституционном суде всегда готов был услужить социал-демократам, прежде всего в вопросах браков, заключаемых с особого разрешения. Кельзен, который якобы в этих вопросах действовал в политических интересах, часто рассматривался как политический деятель. Социал-демократическая сторона категорично отклонила на политическом уровне новый способ назначения членов Конституционного суда. Реннер так охарактеризовал в Национальном совете картину этой казни: "Так как один неугодный Федеральному правительству судья, а именно Кельзен, в силу своей несменяемости не мог быть снят с должности, всему суду надо было "снести головы". Его партийный коллега Айслер, будучи судьей Конституционного суда, утверждал, что Конституционный суд стал "жертвой чисто политической травли" <13>. -------------------------------- <13> Anlasslich der Debatte uber die Novellierung des VfGG am 12. Marz 1930: StenProt NR, III. GP, 3496 (Renner), 3497 (Eisler).

Критика доносилась также и со стороны ученых: Адольф Юлиус Меркль, коллега Кельзена, а позже также его последователь в Венском университете и один из основателей Венской государственно-правовой школы считал, что отстранение от должности пожизненно назначенных судей - это "удар по судейской независимости". Подобным образом считал и Карл Брокхаузен, профессор административного права Венского университета и коллега Кельзена, - этим "ударом против Венской государственно-правовой школы" были отстранены все венские профессора публичного права <14>. Они были заменены другими преподавателями права, а именно господином Калишем (Инсбрук), а также Людвигом Адамовичем (Грац). -------------------------------- <14> См.: Karl Brockhausen. Gedanken uber den osterreichischen Verfassungsgerichtshof, in: JBl 1930, 69 ff., 70.

Адамович был тем человеком, который, будучи последователем Кельзена в должности постоянного эксперта, в июле 1930 года совершил поворот в вопросе браков, заключаемых с особого разрешения, который был так выгоден Правительству. Сначала на эту роль христианско-социальным правительством был выбран вовсе не "нейтральный" Адамович, а Герман Прей, так как в 1921 году он был тем судьей Верховного суда, который выступил против браков, заключенных с особого разрешения. Именно от него ожидали поворота в судебной практике Конституционного суда. Во всяком случае, новый состав Конституционного суда должен был создать все благоприятные условия для того, чтобы впоследствии присоединиться к мнению Верховного суда. Вернемся еще раз к карикатуре, в которой Кельзену адресованы слова удивленного служащего: "Да, но г-н профессор, что Вам нужно в деполитизированном Конституционном суде? Вы же основатель, а не член партии". Кельзен мог войти в состав "политически реформированного" Конституционного суда не как основатель, не как политически "нейтральный", предложенный Правительством судья, так как в этом случае Правительство и рассчитывало исключить его из состава Конституционного суда, а как член партии, на основании назначения одной из политических партий, на роль которой подходила только партия социал-демократов. Такой способ назначения предложил Кельзену председатель партии Карл Зейц. Кельзен отклонил это предложение, потому что, как он заявил на конференции для преподавателей права, организованной в Вене в апреле 1929 года, говоря о составе Конституционного суда, в своем докладе "О сути и развитии государственной юстиции" <15>, он не одобряет ни назначение исполнительной властью, как это было в случае с временным Конституционным судом Австрии вплоть до федеральной Конституции 1920 года, ни в результате парламентских выборов, как это было в Конституционном суде, начиная с Конституции 1920 года. Обе возможности, по его мнению, не подходили для того, чтобы "уберечь судебную практику Конституционного суда от политических влияний" <16>. Предложенная Кельзеном альтернатива, которая могла бы гарантировать автономность Конституционного суда, а именно предоставить право предложения, по крайней мере хотя бы для одной части судейских мест, юридическим факультетам или создание права кооптации для Конституционного суда с целью его самостоятельного пополнения, хотя и обсуждалась в ходе работ над конституционной новеллой 1929 года <17>, однако была отклонена, прежде всего социал-демократами <18>. -------------------------------- <15> См.: Kelsen. Staatsgerichtsbarkeit (wie Fn. 84), 56 f. <16> Art. 134 B-VG idF von 1929. Art. 134 B-VG idF von 1929. <17> См.: Berchtold. Verfassungsreform II (wie Fn. 33), 183 (депутат от социал-демократической партии Бауэр заметил по этому поводу: "Что касается назначения членов на основе предложений самого Конституционного суда, то суд не является клубом, который дополняет себя путем баллотировки"). На право вносить предложения от социал-демократов для юридических и государственно-научных факультетов в Вене, Граце и Инсбруке Бауэр возразил замечанием: "Нет ничего более политического в Австрии, чем это, так что в проекте представлены не рассуждения о политике (не политизация), а перемена политизации, а речь идет о партиях, которые еще стоят справа от немецких националистов" (vgl. dazu Hasiba. Bundes-Verfassungsnovelle [wie Fn. 33], 97). <18> См.: Berchtold. Verfassungsreform II (wie Fn. 33), 183 (Bauer). Уже по поводу рассмотрения в первом чтении предложения Правительства в середине октября 1929 г. Реннер высказал точку зрения оппозиции, что вообще, а не только относительно Конституционного суда "самой действующей защитой от всей политизации является сейчас распределение мандатов согласно соотношению голосов, пропорционально участия всех!" (Berchtold. Verfassungsreform II (wie Fn. 33), 22).

По мнению Кельзена, если уже нельзя полностью уберечь судебную практику от политического влияния, то по крайней мере следует ограничить его объемы, а именно частично через выборы согласно соотношению политических партий в парламенте и частично в ходе замещения должностей в результате решений органами исполнительной власти <19>. -------------------------------- <19> См.: Kelsen. Staatsgerichtsbarkeit (wie Fn. 84). А также Генрих Трипель, который являлся на этом съезде главным докладчиком по вопросу о государственном правосудии; он указал на важность предварительного решения об избрании конституционных судей, которое влияет на ценность конституционного правосудия.

Однако примечательной является еще одна позиция Кельзена, высказанная им в его докладе. Он говорит следующее: "Фактом является то, что специалисты - осознанно или неосознанно - также будут мотивированы политическими соображениями". Можно ли это воспринимать как его собственное признание? Не объявил ли Кельзен тем самым себя не "нейтральным" в партийно-политическом плане? Кельзен стоял очень близко к социал-демократам, его связывали дружеские отношения как с Карлом Реннером, так и с радикальным Адлером, даже если он не всегда соглашался относительно каких-то научных вопросов. В начале 1926 года Реннер охарактеризовал Кельзена как "республиканца, демократа и специалиста, хотя и противника марксистской точки зрения о государстве". Сам Кельзен, правда, заверял, что Конституционный суд в своих решениях о браках, заключенных с особого разрешения, всегда придерживался прежней практики в случаях конфликта компетенций и стремился восстановить авторитет государства, который был поставлен под угрозу благодаря открытому конфликту между судом и органами управления. Однако Конституционный суд "не рассматривал вопрос", была ли опротестованная судами выдача разрешений на заключение брака административными органами правомерной или нет. Он сам считал, что "правомерность выдачи особых разрешений для повторного заключения брака соответствует духу и разуму Гражданского кодекса". Благодаря своей консервативной позиции в хорошем смысле этого слова и вмешательства по долгу службы в вопросы соблюдения права и сохранения авторитета государства, Конституционный суд и вступил в конфликт с Правительством, вследствие чего последовал его роспуск. Личные нападки против Кельзена как судьи и выдворение его из Конституционного суда <20>, а также антисемитские враждебные нападки, которым он подвергался со стороны католических консервативных кругов <21> и некоторых сотрудников венского юридического факультета <22>, значительно облегчили для Кельзена принятие решения покинуть Австрию. -------------------------------- <20> В американской эмиграции Кельзен назовет обстоятельство распада прежнего Конституционного суда и его замену новым судом, члены которого подчинялись правительственным партиям, имеющим большинство голосов, как поворот стрелки к фашизму и аншлюсу. См.: Юридический обзор законодательства в Журнале о политической жизни (Нью-Йорк, 1942), 183 - 200, Alfred Rub, Hans Kelsen Volkerrechtslehre. Versuch einer Wurdigung, Zurich 1995, 43. особенно 188: "Старый суд прекратил деятельность и был заменен новым, почти все члены которого являлись приверженцами партии Правительства. Это было начало политической эволюции, которая неизбежно привела к фашизму и отвечала за тот факт, что присоединение Австрии нацистами не встретило никакого сопротивления". <21> См.: Alfred Rub. Hans Kelsen Volkerrechtslehre. Versuch einer Wurdigung, Zurich 1995, 43. <22> См.: Peter Goller. Naturrecht, Rechtsphilosophie oder Rechtstheorie? Zur Geschichte der Rechtsphilosophie an Osterreichs Universitat (1848 - 1945) (= Rechts - und Sozialwissenschaftliche Reihe 18), Frankfurn am Main-Bern-New York-Paris-Wien 1987, 197 - 202, 202 - 205.

VII. Окончание практики выдачи особых разрешений на брак и легализация браков, заключенных с особого разрешения

Ожидаемая от Правительства реформа в судебной практике относительно браков, заключаемых с особого разрешения, в связи с увеличением влияния парламентского большинства <23> на назначение нового Конституционного суда, началась еще до того, как Кельзен в конце 1929 года начал работать преподавателем международного права в Кельне. В начале июля 1930 года отказ Конституционного суда, состав которого соответствовал теперь большинству голосов Федерального правительства в Национальном совете, от прежней судебной практики в оценке браков, заключаемых с особого разрешения, сопровождался ужесточением директив для выдачи особых разрешений на брак Федеральной канцелярией. Выдача разрешений муниципальным советом Вены, а также в некоторых случаях даже государственной канцелярией продолжалась, как, впрочем, и практика признания судами этих разрешений недействительными. Несмотря на то что поступали все новые и новые заявления о необходимости решения конфликта компетенции, все они без исключения были отклонены. -------------------------------- <23> Vgl. Hans Kelsen. Die Verfassung Osterreich (Fortsetzung), in: Jahrbuch des offentlchen Rechts der Gegenwart 18 (1930), 130 - 160, besonders 158.

Проект приравнивания брачного права к Германскому уложению тем не менее откладывался Федеральным правительством в долгий ящик. Вместо этого в результате конкордата для католиков было введено каноническое брачное право, в то время как Гражданский кодекс и зарегистрированный брак для не католиков продолжал существовать. В Бургенланде обязательный зарегистрированный брак стал согласно венгерскому Закону о браке для католиков факультативным; теперь часть компетенции перешла и к церковным учреждениям. Не было ни реформы государственного брачного права, ни реконструкции браков, заключенных с особого разрешения. То, что в прессе практически не появлялось критических отзывов относительно такой раздробленности австрийского брачного права, можно объяснить только цензурой, которая также держала под контролем и юридическую литературу. То, что унификация, а вместе с ней и "легализация" браков, заключенных с особого разрешения, и ликвидация так часто цитируемого австрийского "хаоса брака" свершились благодаря национал-социалистическому режиму, можно приписать к иронии истории. Эта легализация встретила "единодушное одобрение" в широких кругах австрийского общества, прежде всего среди тех людей, которые столкнулись с проблемой брака, заключенного с особого разрешения, с "недействительным браком" в правовом и моральном плане. Их число в 1935 году составило, исходя из примерно 70 000 заключенных браков, начиная с 1918 года примерно 300 000 людей. До конца 1938 года почти 37 000 браков, заключенных с особого разрешения, были урегулированы <24>. -------------------------------- <24> По ходатайству каждого из супруга брак, заключенный с особого разрешения, мог быть с самого начала объявлен как действительный. Кроме ходатайства, поданного до 1 апреля 1939 г., когда было судебно констатировано, что супруги 1 апреля 1939 г. уже не жили вместе. В этом случае брак мог быть объявлен недействительным. Если один из супругов до 1 апреля 1938 г. уже умер, то на место этого дня записывался день смерти супруга. Однако это не препятствовало тому, чтобы брак до вступления в силу закона был объявлен действительным: § 121 Abs. 1 Ehegesetz: [deutsches] Reichsgesetzblatt [RGBl] I, 807 [= Gesetzblatt fur das Land Osterreich Nr. 244]; dazu auch Harmat. Ehe auf Widerruf? (wie Fn. 33) 534 ff.

Название документа