Приоритетность требований кредитора по предоставленному ему обеспечению исполнения обязательств по английскому праву

(Буркова А.)

("Нотариус", 2008, N 5)

Текст документа

ПРИОРИТЕТНОСТЬ ТРЕБОВАНИЙ КРЕДИТОРА ПО ПРЕДОСТАВЛЕННОМУ ЕМУ

ОБЕСПЕЧЕНИЮ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ПО АНГЛИЙСКОМУ ПРАВУ

А. БУРКОВА

Буркова А., кандидат юридических наук.

Когда кредитор берет обеспечение, он хочет быть уверен, что в случае наступления дефолта должника обеспечение будет не только действительное, но и будет иметь приоритет перед другими настоящими или будущими кредиторами.

В английском праве приоритет требований по отношению к другим требованиям может зависеть от нескольких факторов:

- какова природа требования (legal или equitable);

- была ли осуществлена регистрация обременения;

- время создания обременения;

- было ли дано уведомление об обременении;

- на какие денежные средства приобреталось имущество, которое было потом передано в обеспечение;

- является ли обеспечение floating charge.

Природа требования

По английскому праву есть два основных интереса в обеспечительном обязательстве - legal и equitable.

В отношении legal требования существует более сложная и формальная процедура его создания. Кроме того, в отношении legal требования есть определенные ограничения, например, legal требование может создаваться только в отношении существующего актива. Дополнительно, для создания legal требования надо предоставлять кредитору или право собственности, или право владения в отношении обремененных активов, что невозможно по английскому праву в отношении нематериальных ценностей.

Equitable требования, наоборот, могут распространяться на будущее имущество и нематериальные ценности, и процедура создания equitable требования является более простой. Equitable требования вместе с тем имеют и свои недостатки - они обычно менее эффективны, чем legal требования.

При существовании legal и equitable интересов приоритетность требований в отношении их по английскому праву основана на нескольких основных принципах:

- лицо, имеющее legal интерес, имеет приоритет перед лицом, имеющим equitable интерес.

При существовании legal и equitable интересов legal интерес будет иметь приоритет при условии, что

- legal интерес имеет возмездный характер;

- лицо, имеющее legal интерес, не знало о существовании более раннего по времени equitable интереса (Pilcher v. Rawlins, (1871) LR 7 Ch App 259 at 269). Таким образом, при определении очередности большое значение будет иметь информация, знал ли кредитор о предыдущем обеспечении или нет;

- если существует несколько равных equitable интересов, то приоритетность имеет то, которое возникло раньше по времени (the first in time is the first in law). При этом неважно, получил ли второй владелец equitable интереса такой интерес возмездно и знал ли он о предыдущем equitable интересе (Phillips v. Phillips (1861) 4 De GF&J 208);

- если equitable требования не равны, то приоритетность имеет лицо с более сильным equitable требованием.

Однако есть определенные случаи, когда это правило не работает. Это случаи, когда было бы несправедливо предоставить одному кредитору первоочередность перед другим кредитором, который появился позже. Так, кредитор может потерять первоочередность в следующих случаях:

- если иное лицо не знало о требованиях кредитора в момент создания своего equitable интереса;

- кредитор совершил мошеннические действия (Lazarus Estates v. Beasley [1956] 1 QB 702 at 712);

- небрежное отношение кредитора, при котором его поведение неразумно, и такое поведение было расценено другим кредитором, что соответствующий актив должника не был обременен.

Если существует два последовательных equitable интереса и второй кредитор знал о первом интересе во время создания своего интереса, действует принцип "Первый по времени - первый в очередности". Однако если владелец второго интереса не знает о первом интересе, он будет иметь приоритет, если будет доказано, что из-за небрежного отношения первого кредитора создалось впечатление, что должник может создавать последующий equitable интерес (Rice v. Rice (1853) 2 Drew 73). Такая ситуация, например, может возникнуть, если первый кредитор оставил у должника какие-то бумаги, которые должны были находиться у первого кредитора;

- когда кредитор прямо уполномочил должника создавать обеспечение, которое будет иметь приоритет перед обеспечением этого кредитора.

Время создания обеспечительного интереса

Одно из основных правил - обеспечение, которое возникло раньше, имеет приоритет перед обеспечением, которое возникло позже.

Уведомление/знание об обеспечительном интересе

Правило установления приоритета в зависимости от уведомления/знания закрепляется правилом "Dearle v. Hall" по делу Dearle v. Hall; Loveridge v. Cooper (1823, 1827, 1828) 3 Russ 1. В соответствии с этим делом первое лицо, которое дало уведомление о своем интересе должнику, имеет приоритетность независимо от того, когда его обеспечительный интерес возник.

Например, А является кредитором по задолженности Д. Затем А уступает или обременяет эту задолженность вначале Б, а затем В. В дает уведомление Д до того, как Б дает такое уведомление. В этом случае В имеет приоритет над Б, несмотря на то, что его интерес возник после интереса Б.

Из правила "Dearle v. Hall" существуют некоторые исключения. Например, это правило не действует, если второй по времени кредитор знал о наличии предыдущего кредитора в то время, когда возник интерес второго кредитора (Re A D Holmes (1885) 29 Ch D 786). Знание может быть основано как на действительном уведомлении/знании (actual notice), так и на подразумеваемом знании (constructive notice).

Объяснение, что такое подразумеваемое знание, можно найти в ст. 199 (1) Акта о собственности (Law of Property Act 1925):

a) если кредитор знал или должен был знать, если он сделал бы в таких случаях ожидаемые от него проверки;

b) если представитель или юрист кредитора по этой сделке знали или должны были знать об этом.

Например, если существует общепринятая практика включать какие-то положения договора в такие виды договоров, то, скорее всего, это будет считаться подразумеваемым знанием кредитора о таких положениях. Если же отсутствует общепринятая практика включать определенные положения в договор, то, наверное, будет невозможно говорить о подразумеваемом знании (The English and Scottish Marcantile Investment Company v. Brunton [1892] 2 QB 700).

Другим критерием определения, должно ли было лицо знать об ограничениях, является требование того, чтобы оно осуществило разумные шаги для проверки наличия ограничений (Barclays Bank v. O'Brien [1994] 1 AC 180 at 195 - 196, Macmillan v. Bishopsgate Investment Trust (No. 3) [1995] 1 WLR 978).

Уведомление по правилу "Dearle v. Hall" должно быть дано лицу, которое имеет юридические права на имущество. Такое уведомление дается в письменной форме, для того чтобы иметь доказательства такого уведомления.

Правило "Dearle v. Hall" применяется к материальным вещам, задолженности, однако не применяется к другим видам нематериальных активов, например к правам по акциям.

Приобретение имущества на денежные средства кредитора

Еще одним исключением из правил является правило приоритета обеспечения, которое было приобретено на денежные средства кредитора (the purchase money security interest). Типичными случаями являются торговое финансирование или проектное финансирование.

Например, А создает обременение над своей существующей и будущей землей в пользу Б. А хочет еще приобрести землю и соглашается, что В предоставит соответствующее финансирование на покупку при условии, что В получит первоочередное обеспечение в отношении земли перед Б. А покупает землю и отдает ее в обременение В. На практике В, как правило, знает о существовании обеспечения в пользу Б. Несмотря на это, В становится первоочередным кредитором в отношении той земли, которая была приобретена А на деньги В.

Правило относительно следующих траншей

Правило относительно следующих траншей (tacking further advances) возникло из ситуации, когда по одному договору предоставляется несколько траншей/кредитов заемщику или, например, по овердрафту. Вопрос встает о том, что происходит, если после создания обеспечения в пользу третьего лица кредитор предоставил дополнительные денежные средства должнику? Как определяется приоритет в этом случае? Будет ли банк иметь приоритет в отношении траншей, которые предоставлены после создания обеспечения в пользу третьего лица?

Основы принципов, которые действуют в этом случае, были установлены в деле Hopkinson v. Rolt (1861) 9 HLC 514. В соответствии с материалами дела А создал обеспечение в пользу банка Б, чтобы обеспечить финансирование время от времени, предоставляемое ему Б. Затем А создал последующее обеспечение в пользу В. В было известно об обеспечении в пользу Б. Б также было известно об обеспечении в пользу В, однако он продолжал финансирование А. А обанкротился, и встал вопрос, имеет ли Б. приоритет в отношении денежных средств, предоставленных им после того, как ему стало известно об обеспечении в пользу В. Суд решил, что В имеет приоритет перед Б в отношении такого финансирования.

Таким образом, общим правилом является то, что обеспеченный кредитор может рассчитывать на приоритет своего обеспечительного интереса только в случае, если такой обеспечительный интерес обеспечивает финансирование, предоставленное заемщику до момента, когда кредитор получает уведомление о последующем обеспечительном интересе в отношении того же имущества.

Floating charge

Floating charge по английскому праву имеет меньшую очередность, чем твердое обременение (fixed charge).

Наиболее полное и часто используемое определение "floating charge" по английскому праву встречается в решении по делу In re Yorkshire Woolcombers Association Ltd [1903] 2 Ch 284. В соответствии с этим решением floating charge представляет собой обременение, обладающее следующими характеристиками:

- это обременение в отношении класса существующих или будущих активов компании;

- состав этого класса актива изменяется время от времени в процессе обычной хозяйственной деятельности;

- компания может производить обычные операции с обремененным классом активов до той поры, пока лицо, которому предоставлено обеспечение, не предпримет действий по наложению взысканий на обеспечение.

Таким образом, до кристаллизации floating charge (превращение гибкой структуры обеспечения в фиксированное обеспечение) все обеспечение будет иметь первоочередность перед floating charge, так как считается, что владелец floating charge дал согласие должнику на распоряжение должником своим имуществом (т. е. какое-то имущество приобретать, какое-то продавать), в том числе на создание первоочередного обеспечения.

Однако лицо, которому было предоставлено floating charge, может в какой-то степени защитить свои интересы, ограничив полномочия должника создавать твердый залог в отношении имущества должника.

Однако такие ограничения будут действовать, только если третья сторона знала о таких ограничениях. Если третья сторона не знала о таких ограничениях, она может полагаться на общие принципы о том, что floating charge позволяет создавать иные обременения без ограничений (Re Castell & Brown [1898] 1 Ch 315).

Регистрация обеспечения

Приоритетность может также устанавливаться в зависимости от регистрации обременения.

По английскому праву требования по регистрации разделяются на две основные категории:

- регистрация обременения в отношении определенного актива;

- регистрация обременения в отношении определенного должника.

Регистрация обременения в отношении определенного актива делится на следующие основные группы активов:

- земля - права на землю регистрируются в земельном реестре (Land Registry);

- товары - права на большинство товаров не подлежат регистрации, за исключением воздушных и водных судов;

- некоторые имущественные права - например, права на интеллектуальную собственность подлежат регистрации.

Основная цель регистрации в отношении определенного актива - определение приоритетности обеспечения. То обеспечение, которое возникло раньше, будет иметь приоритет независимо от даты его возникновения. Соответственно в этом случае зарегистрированное обеспечение будет иметь первоочередность перед незарегистрированным обеспечением. В некоторых случаях реестры в отношении определенного актива позволяют устанавливать приоритет не с даты регистрации, а с даты, когда реестродержатель выдал соответствующее уведомление о приоритете. Однако отсутствие вышеуказанной регистрации не влечет недействительности обеспечения даже в случае несостоятельности должника.

Регистрация обременения в отношении определенного должника имеет только непрямой эффект по установлению приоритетности требований. А именно отсутствие такой регистрации ведет к недействительности обеспечения по отношению к:

- ликвидатору;

- администратору;

- обеспеченному кредитору компании.

Соответственно оно дает приоритет зарегистрированным интересам перед незарегистрированным обеспечением. Однако очень важно, что регистрация обременения в отношении определенного должника влияет на знание или незнание третьих лиц о существующем обеспечении. Факт того, что обеспечение зарегистрировано, создает большую вероятность того, что лицо, имеющее дело с должником, будет иметь информацию о таком обеспечении.

В связи с тем что определенное обеспечение, например floating charge, должно быть обязательно зарегистрировано в реестре в отношении должника, встает вопрос: означает ли факт такой регистрации подтверждение того, что кредитор должен проверить реестр и знать о таком обеспечении?

Четкого ответа на этот вопрос не существует. Ответ зависит от конкретных обстоятельств дела.

Например, если банк берет обеспечение, то ожидается, по нормальной практике, что он проверит в реестре компаний, было ли зарегистрировано какое-либо обременение в отношении должника. Если банк не сделает этого, будет высокая вероятность, что суд решит, что банк не сделал поиска, который от него в разумных обстоятельствах ожидается. Поэтому в таких случаях считается, что банк должен был знать об ограничениях. Если такое обременение берется физическим лицом, суд вряд ли решит, что такое физическое лицо должно было знать о других обременениях и сделать поиск в реестре компаний.

* * *

Таким образом, по английскому праву существует достаточно сложная система установления приоритетности обеспечения. В связи с этим при создании обеспечения по английскому праву лучше привлекать к работе над обеспечением английского юриста, а также обеспечить, что все соответствующие проверки предыдущего обеспечения сделаны, все новое обеспечение зарегистрировано и все необходимые уведомления осуществлены.

Название документа