Доктринальные аспекты применения международного права

ДОКТРИНАЛЬНЫЕ АСПЕКТЫ ПРИМЕНЕНИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА

М. В. ШУГУРОВ

Шугуров М. В., доктор философских наук, профессор Саратовской государственной академии права.

Одной из актуальных проблем, волнующих международное сообщество, является дальнейшая эволюция международного права в условиях глобализации. В международно-правовой доктрине высказываются самые различные точки зрения, начиная от скепсиса и заканчивая убеждением в необходимости дальнейшего существования и развития международного права при сохранении его традиционных идентификационных характеристик. Особый интерес представляет собой осмысление путей повышения эффективности международного права, включающей в себя и его эффективное применение. Правоприменение - это одна из форм юридической практики вообще, включая международную юридическую практику в частности. Как следует из теории права, правоприменение - это не только разновидность юридической практики, но и одна из форм реализации права. Повышение эффективности всех форм реализации права может означать повышение его эффективности в целом. Учитывая возросшее значение применения международного права, которое обрело надежную организационно-институциональную основу, международно-правовая доктрина обращается к исследованию критериев и условий повышения его эффективности. Одним из таких условий является своевременное и всестороннее решение возникающих в процессе развития правоприменительной практики теоретических вопросов. Международное право, как и право в целом, отличается наличием доктринального измерения. Международно-правовая наука выступает важнейшим фактором прогрессивного развития международного права и тесно интегрирована в различные виды международно-правовой практики - правотворчество, интерпретационную практику, правоприменение. Для того чтобы понять возможности современного международного права, необходимо не только развитие теоретических представлений о том, какова его правовая природа и юридическая сущность, но и о том, какова природа применения международного права. Международное право является действенным регулятором международных отношений не только, когда оно соблюдается и выполняется, но и когда оно применяется. Механизм международно-правового регулирования включает в себя механизм применения международного права, что является одним из условий его существования в качестве действующего права. Особенности международного права накладывают отпечаток и на механизм и процесс его применения. Вполне очевидно, что данные особенности призвана прояснять наука международного права. Правоприменение в рамках международно-правовой системы порождает целый ряд теоретических вопросов, которые имеют практический характер. Международно-правовая наука осуществляет концептуальные обобщения на основе анализа тех или иных конкретных случаев правоприменения <1>. Тесная связь международно-правовой науки с практикой не должна пониматься как умаление самостоятельного значения доктрины. Одним из выводов, к которым пришла общая теория права, является вывод о том, что доктрина является самостоятельным элементом правовой системы. Данное концептуальное положение вполне можно распространить и на видение доктрины в рамках международно-правовой системы. Вместе с тем в некоторых высказываемых в отечественной международно-правовой науке идеях просматривается не только правомерное акцентирование связи доктрины и практики, но и некоторое преуменьшение самостоятельного значения доктрины как особого рода, а именно доктринальной практики в рамках международно-правовой системы. Так, по мнению В. Л. Толстых, подчеркивающего недопустимость изучения международного права без рассмотрения практики Международного суда ООН, "в отсутствие ссылок на акты Международного суда ООН и других международных юрисдикционных органов, большинство теоретических тезисов могут считаться необоснованными. Некоторые проблемы, сегодня активно обсуждаемые в российской науке международного права, уже нашли свое разрешение в актах международных судов" <2>. -------------------------------- <1> См.: Aceves W. J. Case Report Application of the Vienna Convention on Consular Relations (Paraguay v. United States) // American Journal of International Law. Vol. 92. 1998. N 3. P. 517; Ковалев А. А. Современное международное морское право и практика его применения. М., 2003. <2> Толстых В. Л. Международное право: практика применения. Консультативные заключения Международного суда ООН. М., 2004. С. 3.

На фоне обсуждения теоретических и практических проблем применения международного права международно-правовая наука, представленная все увеличивающимся количеством школ и направлений, не забывает обращаться к анализу отношений между доктриной и практикой. В издаваемой Оксфордским университетом серии "Международные суды и трибуналы" поощряется публикация самостоятельных научных работ, выполненных в аналитическом и критическом стиле и рассматривающих правовые и политические аспекты деятельности международных судов и трибуналов, включая их институциональные и процедурные аспекты <3>. В рамках такого же подхода на большом эмпирическом материале выполнена коллективная монография "Международный судья". В ней корректируются широко распространенные ошибочные представления о международных судьях. Помимо этого, здесь формируется взвешенное представление как о сильных, так и о слабых сторонах деятельности международных судей как представителей новой "глобальной профессии", являющейся результатом глобализации. Рассматривается необходимость судейской ответственности за интерпретацию права <4>. Вполне очевидно, что дистанцированность теоретического анализа является относительной: это определяется тем, что те или иные теоретические построения и концепции опосредованным образом интегрированы в процесс правоприменения. -------------------------------- <3> См.: www. oup. co. uk/law. series/international-courts. <4> См.: Terris D., Romanio C., Swigart L. The International Judge. An Introduction to the Men and Women Who Decide the World's Cases. Oxford, 2007.

На сегодняшний день международно-правовая наука выступает в двух ипостасях. Во-первых, она является процессом и формой объективного теоретического анализа практики международного права, в том числе правоприменительной. В этом аспекте она является источником международного права в широком смысле слова. Во-вторых, она предстает в качестве доктрины в узком значении данного термина, т. е. в качестве формального источника, имеющего вспомогательный характер и непосредственным образом интегрированного как в международное правотворчество, так и в процесс применения международного права. Современная международно-правовая наука концептуализирует практику применения международного права по целому ряду взаимопересекающихся направлений. Данные направления представляют собой доктринальные аспекты применения международного права, имеющие как теоретическое, так и практическое значение. Один из доктринальных аспектов представляет собой значение применения международного права в целом. В последнее время происходит увеличение числа обращений в Международный суд ООН со стороны стран Азии и Африки, признающих обязательную юрисдикцию Суда в форме соответствующих деклараций и взаимных соглашений. Активизируется процесс снятия рядом государств оговорок о непризнании его юрисдикции к тем многосторонним договорам, которые касаются урегулирования споров через суд. Заинтересованность в консультативных заключениях Суда проявляют главные органы ООН, что иллюстрируется принятием в 2003 г. решения Генеральной Ассамблеи ООН обратиться в Международный суд за консультативным заключением относительно возведения Израилем стены на оккупированной палестинской территории. Все это демонстрирует рост доверия государств к международным судебным органам и подчеркивает стремление мирным путем решать межгосударственные споры. Возрастает и активность международных организаций в плане обращения за консультативными заключениями международных юрисдикционных органов. Правоприменительная деятельность международных судебных и арбитражных органов обеспечивает реализацию фундаментальных принципов международного права и, соответственно, обеспечивает высокий уровень международной безопасности и поддерживает международный правопорядок, содействует установлению господства права в международных делах. Все это находит свое осмысление в международно-правовой доктрине <5>. В частности, полномочия Международного суда ООН, заключающиеся в разрешении споров между государствами, определяются тем, что он является составной частью системы ООН, предназначенной поддерживать мир и безопасность и развивать международное сотрудничество в решении международных проблем. -------------------------------- <5> См.: Akade D. The role of the International Courts of Justice in the Maintenance of International Peace // African Journal of International Law and Comparative Law. Vol. 4. Edinburgh, 1996. P. 592, 609.

Центральным звеном, которое делает возможным процесс применения международного права в рамках международно-правовой системы и, как следствие, его примененность к тем или иным случаям, имеющим характер спора, в частности между государствами, является их согласие, которое выражается в разнообразных формах. Эта особенность применения международного права также является предметом анализа международно-правовой доктрины. Согласование воль не только является источником существования международного права, но и условием его применения, а также фундаментальным источником юрисдикции соответствующих органов. При этом само согласие становится возможным, если конкретное государство просит применить юрисдикционный орган тот или иной договор, из которого следует связанность другой стороны обязательством признать юрисдикцию данного органа в случае возникновения спора относительно толкования, применения и выполнения данного договора. Принцип согласия составляет фундамент основной юрисдикции международных судебных органов (причем вспомогательную - процессуально-процедурную - юрисдикцию они осуществляют преимущественно самостоятельно и независимо от воли сторон), но и находится в основе процесса расширения их полномочий и установления обязательной юрисдикции. Проявляя активность по вопросу своей юрисдикции, международные судебные органы связаны формами согласия государств на объем передаваемых первым правоприменительных полномочий. Помимо этого, международно-правовая доктрина обращается к факту усиления позиций негосударственных факторов, которые также вырабатывают свое отношение к вопросам применения международного права. Важнейшим элементом применения международного права является также согласие с решением правоприменительного органа. Однако если согласие на передачу спора, например в Международный суд, достаточно выражено в формальном плане, то, как отмечает регистратор Международного суда Ph. Couvreur, согласие с выносимыми решениями достаточно трудно установить. Это происходит по той причине, что сами решения являются различными, а декларации могут не отражать реального поведения. К тому же и эффекты могут стать ясными спустя лишь длительное время после того, как решение было вынесено. К тому же после вынесения решения может существенно измениться и правовая и политическая ситуация <6>. С учетом приведенной ремарки становится понятным превращение согласия, несогласия, а также частичного несогласия государств с итоговыми решениями Международного суда в самостоятельный предмет исследований со стороны международно-правовой науки в контексте проблемы повышения эффективности данного органа <7>. Положительным моментом правоприменительной практики, и это отмечается в международно-правовой литературе, является незначительное число случаев выражения несогласия с итоговыми решениями Международного суда. -------------------------------- <6> Цит. по: Paulson C. Compliance with Final Judgments of the International Court of Justice since 1987 // American Journal of International Law. Vol. 98. 2004. N 3. P. 434. <7> См.: Paulson C. Ibid. P. 435 - 461; Schulte C. Compliance with Decisions of the International Court of Justice. Oxford, 2004.

Природу рассматриваемого применения международного права характеризует и еще одна особенность. В отличие от национального права правоприменение в международно-правовой системе зависит не только от правовой, но и от политической позиции государств. Как подчеркивает Ш. Розене, анализируя практику Международного суда ООН, Суд является продуктом политической среды. Помимо этого, он соглашается с тем, что принимаемое противопоставление между законом и политикой, постулируемое для внутренней организации государств, неприменимо для международного права и организации. Особенностью отличается как легальный метод, так и юридическая техника международного правосудия. Благодаря согласованному политическому выбору государств правоприменительная функции Суда освобождается от политики. Это позволяет ему действовать с относительной свободой <8>. Однако этого не всегда удается достигнуть, что означает ограниченную способность правового решения усложненных политических вопросов и предполагает подчас некоторое влияние политики на принимаемые решения. В частности, политический контекст дал о себе знать, когда судьи от Франции, Германии и Англии пытались осуществить закрепление интересов бывших колониальных властей на бывших колониальных территориях в решении относительно спора между Камеруном и Нигерией о границе (Cameroon v. Nigeria with Equatorial Guinea Intervening, 2002 г.). Разграничение правовой и политической стороны спорного вопроса, несомненно, имеет доктринальное измерение. Однако Суд рассматривает и споры политического характера, если они имеют правовой аспект. -------------------------------- <8> См.: Rossene Sh. The Law and Practice of International Law Court, 1920 - 2005. 4th ed. Leiden, Boston, 2006. P. 4, 5.

Международное право является примененным не столько в случае вынесения окончательного решения, но и при имплементации данного решения, а также при имплементации временных мер. Кстати говоря, именно такой позиции придерживается Европейский суд по правам человека. Таким образом, по мере развития механизмов и инструментов применения международного права можно говорить о том, что традиционная теория соглашения вполне находит свое продолжение в исследованиях феномена согласия как условия процесса правоприменения и имплементации вынесенного решения. При этом согласие рассматривается в доктрине как поведение, а имплементация - как действия, которые происходят в результате согласия <9>. -------------------------------- <9> См.: Raustiala K., Slaughter A.-M. International Law, International Relation and Compliance // Handbook of International Relations. W. Carlsnaes et al. eds, Cambridge, 2002.

Анализ доктринальных аспектов применения международного права целесообразно осуществлять на основе историко-правового подхода. Так, одной из предпосылок международно-правового нигилизма в начале XX в. являлась ссылка на то, что в международном праве нет якобы не только законодательства, свойственного национальной правовой системе, но и судебных органов. На протяжении XX в. положение кардинальным образом изменилось. Возникла целая система международного правосудия и арбитража <10>, в рамках которой осуществляется применение международного права. Следует отметить, что международно-правовая доктрина уже давно выдвигала идею и планы создания не только международной организации, но и международного суда (Камаровский Л. А. О международном суде. М., 1881). Вполне очевидно, что на уровне международно-правовой системы специфика международного права корреспондирует со спецификой компетентных органов и механизмом правоприменения. Особенностью отличается и комплекс усилий по повышению эффективности правоприменения. В данном контексте немаловажными оказываются и вопросы расширения перечня применяемых норм и, соответственно, источников международного права, в которых нормы закрепляются и откуда они черпаются. -------------------------------- <10> См.: Бондарев И. М. Система международных судебных учреждений. М., 2004.

В международно-правовой доктрине проблемы применения международного права рассматриваются в контексте создания и функционирования международных судов и трибуналов. Определение компетенции международных судебных и арбитражных органов и границ их деятельности является вопросом, который не только решается как государствами, так и самими данными органами, но и освещается в доктрине <11>. Это связано с тем, что координация между различными юрисдикциями имеет не только теоретический, но и практический аспект <12>. Развитие системы международных судов и трибуналов рассматривается сегодня при опоре на такой термин, как пролиферация. По мнению Ч. Брауна, пролиферация международных судов и трибуналов обусловливает возникновение некоторых новых дискуссионных вопросов, затрагивающих международное правосудие. Одним из них является принятие подхода общего права к вопросам судебной процедуры и средств судебной защиты, а также основаниям и пределам общего права в решении спора международной инстанцией <13>. -------------------------------- <11> См.: Amerasinghe Ch. Jurisdiction of International Tribunals. The Hague, London, New York, 2003. <12> См.: Shany Y. The Competing Jurisdictions of International Courts and Tribunals. Oxford, New York, 2003. <13> См.: Broun Ch. A Common Law of International Adjudication. Oxford, 2007. Ch. 1, Ch. 7, Ch. 8.

Одной из негативных сторон пролиферации является несогласованность правоприменительной практики международных судебных учреждений, в результате которой создаются достаточно автономизированные правовые режимы, что привносит свою лепту в процесс фрагментации универсального международного права и уводит от утверждения целостности современного международного права. На региональном уровне возможно определенное дублирование. Это имеет место в параллельной по отношению к деятельности ЕСПЧ юрисдикции Суда ЕС, направленной не только на толкование и применение права Европейских сообществ, но и направленной на защиту личных прав и свобод. Пролиферационный характер развития системы международных судов, трибуналов и арбитражей обостряет проблему соотношения юрисдикций новых и уже существующих органов, применяющих международное право как на международном, так и на национальном уровне. В ситуации параллельной юрисдикции, как это определяется в ч. 2 ст. 9 Устава Международного трибунала по бывшей Югославии, а также в ч. 2 ст. 8 Международного трибунала по Руанде, юрисдикция первого и второго трибуналов является приоритетной. Все это также актуализирует исследование взаимного влияния международных юрисдикционных органов. В данном контексте доктрина анализирует методы, которые международные суды используют для рассмотрения и принятия практики международных трибуналов. Именно эффективная координация в деятельности судов, трибуналов и арбитражей является условием реализации принципа верховенства права в международных делах, которая, в частности, в рамках английского подхода означает возможность вынесения любого спора с целью его рассмотрения и разрешения в соответствующие международные юрисдикционные органы. Пролиферация органов международного правосудия включает в себя в качестве момента возможное несовпадение их правовых позиций. Отсутствие иерархической и целостной системы органов международного правосудия создает предпосылки для существования уникальных правовых позиций. Расхождение заметно на примере правовых позиций, занятых Международным судом ООН и Межамериканским судом по правам человека в отношении осуждения и приговора мексиканских и германских граждан, вынесенного судебными властями США вне и помимо предоставления осужденным права на консульскую защиту (Germ. v. U. S., 2001; Mex. v. U. S., 2004). Международный суд настаивал на пересмотре обвинения и приговора, акцентируя несоответствие решений судебных властей США обязательствам данного государства по Конвенции о консульских сношениях 1963 г., подчеркнув, что право на консульское уведомление заключенного под стражу принадлежит не только государству, но и является правом заключенных граждан. Межамериканский же суд оценивал данный случай сквозь призму рассмотрения прав на консульскую защиту в качестве интегрального компонента процесса защиты прав человека и полагал необходимым отмену осуждения и приговора <14>. Вместе с тем в данном контексте следует отметить сходство позиций Европейского суда по правам человека и Международного суда. Подход последнего к средствам судебной защиты сходен с судебной практикой применения доктрины пределов усмотрения (margin of appreciation), развитой Европейским судом по правам человека <15>. Одновременно с этим практика ЕСПЧ включает в себя ссылки на позиции и решения Международного суда. -------------------------------- <14> См.: The Right to Information on Consular Assistance in the Framework of the Guarantees of the Due Process of Law, Advisory Opinion N OC-16/99, paras. 122, 124, 136 (Inter-Am. Ct. Hum. Rts. 1999) (Hereinafter IACHR advisory opinion). <15> См.: Gross O., Ni Aolain F. From Discretion to Scrutiny: Revisiting the Application of the Margin of Appreciation Doctrine in the Context of Article 15 of the European Convention on Human Rights // Human Rights Quarterly. Vol. 23. Leiden, Boston, 2001. P. 625.

В целом Международный суд, занимая особое положение в системе судебных органов ввиду применения им универсального международного права, оказывает глубокое воздействие на другие суды и трибуналы, на что обратил внимание в 1999 г. тогдашний президент Суда Швебел. В рамках системы ООН Международный суд воспринимается подчас и как "конституционный суд". Однако, как отмечает М. Амр, его роль в качестве конституционного суда является одним из спорных вопросов в международно-правовой доктрине <16>. При этом не следует забывать и о том, что большое воздействие на международные трибуналы оказывает Европейский суд по правам человека <17>. Это тем не менее не препятствует возможности Международного суда ООН стать "процессуальным эталоном" для деятельности других международных судов и трибуналов. -------------------------------- <16> См.: Amr M. The Role of International Court of Justice as the Principal Judicial Organ of the United Nations. The Hague; New Work, 2003. P. 301. <17> См.: Рабцевич О. И. Влияние решений Европейского суда по правам человека на деятельность международных уголовных трибуналов // Международное публичное и частное право. 2007. N 5(38). С. 36 - 38.

Еще одним направлением доктринальных исследований являются процедурные и процессуальные аспекты применения международного права; предлагаются и аналитические модели для определения процессуального права международного арбитража <18>. Сегодня повышается значение толкования и применения различных норм международного права. Одновременно с этим повышается и значение толкования, в том числе и доктринального, практики применения процессуальных норм и правил процедур, которые активным образом создают сами международные юрисдикционные органы, восполняя пробелы в процедурных вопросах. Помимо этого, как, например, в главах 3, 5, 6 указанной работы Ш. Брауна, затрагиваются вопросы правил доказательств, а также полномочий интерпретировать и пересматривать судебные решения и приговоры. Как и всякая наука, международно-правовая наука отличается взвешенным критицизмом, а не просто комментирует, с одной стороны, деятельность судов и трибуналов, а также механизм и процесс применения международного права - с другой. Комментирование - одна из плоскостей международно-правовой науки, но она никогда не была и не является единственной. Практика, когда различные международные трибуналы не желали объяснять основания правил доказывания, является предметом критики в международно-правовой доктрине <19>. В дальнейшем, по мере совершенствования механизмов применения международного права, доктринальный анализ, в частности практики Международного суда ООН, выявил высокий уровень стандарта, касающегося оценки доказательств и процедуры доказывания <20>. Центральная роль доказательства ясно прослеживается в целом ряде решений Международного суда (Iran v. United States, 1992; Qatar v. Bahrane, 2001; Malaysia/Indonesia, 2002). -------------------------------- <18> См.: Шинкарецкая Г. Г. Международная судебная процедура. М., 1992; The Law and Practice of International Courts and Tribunals. Vol. 1. The Hague, London, New York, 2002; Petrochilos G. Procedural Law in International Arbitration. Oxford, 2004. <19> См.: Sandifer D. V. Evidence before International Tribunals. New York, 1975. P. 323. <20> См.: Crooke J. R. The 2003 Judicial Activity of International Court of Justice // American Journal of International Law. Vol. 98. 2004. N 2. P. 311.

В последнее время доктринальное осмысление направлено не только на обсуждение вопросов пересмотра Международным судом ранее принятых решений, но и вопросов временных мер судебной защиты с учетом изменения в их природе и в порядке их назначения <21>. В доктрине встречаются спорные мнения о том, что Суд должен назначать данные меры даже в случае отсутствия доказательства юрисдикции prima facie <22>. Теоретические вопросы назначения временных мер, несмотря на все изменения в практике их принятия, решаются при опоре на крупнейших представителей международно-правовой доктрины. В качестве обоснования привлекается мнение классика международно-правовой науки - Х. Лаутерпахта. Он полагал, что в случае возникновения перед судом требований временных мер "должна существовать некоторая... основа для представления о том, что Суд может обладать независимой юрисдикцией в отношении к возможному существу дела" <23>. К исследованию данных мер обращаются и сами судьи Международного суда. Время от времени некоторые судьи связывают воедино требования назначить временные меры с предварительной оценкой существа дела. Так, судья M. Shahabudden присоединил отдельное мнение к назначенным в 1991 г. временным мерам в деле Great Belt (Finland v. Denmark), детально анализирующее юриспруденцию Суда и научные работы (в особенности на возражение Д. Анцилотти), которые относились к рассматриваемому вопросу и поддерживали видение того, что государства, запрашивающие временные меры, просят установить существование возможных прав, нуждающихся в защите <24>. -------------------------------- <21> См.: Scabo E. Provisional Measures in World Court: Binding or Bound to Be Ineffective? // The Leiden Journal of International Law. Vol. 10. Cambridge, 1997. P. 47; Rosenne Sh. Provisional Measures in International Law. The International Court of Justice and the International Tribunal for the Law of the Sea. Oxford, New York, 2005; Колесник В. В. Временные меры в практике Международного суда ООН // Международное публичное и частное право. 2003. N 2(11). <22> См.: Crook J. R. The 2002 Judicial Activity of the International Court of Justice // American Journal of International Law. Vol. 97. 2003. N 2. P. 352. <23> Fitzmaurice G. Hersch Lauterpacht - The Scholar as Judge. Part II // British Yearbook of International Law. Oxford, New York, 1962. P. 74. <24> См.: Passage Through the Great Belt, supra note 42, 1991 ICJ rep. at 36 (citing Polish Agrarian Reform and German Minority, 1933 PCIJ (ser. A/B) N 58, at 181 (July 29) (Anzilotti, J., dissenting)).

К еще одному заметному теоретическому аспекту применения международного права можно отнести анализ применения международного права на национальном уровне. Поскольку данный аспект применения международного права является весьма масштабным предметом доктринального анализа, ограничимся некоторыми общими замечаниями. Применение международного права следует понимать как применение в рамках международно-правовой системы и применение в рамках национальной юрисдикции. При этом с учетом тесного взаимодействия международно-правовой и национально-правовых систем трудно представить, чтобы указанные формы применения существовали изолированно. На национальном уровне применение международного права тесно связано с применением национального права. Особенностью применения международного права судами государств является связь с выполнением обязательств государств по тем или иным международным договорам. При этом следует учитывать, что в современных условиях само международное право в определенной его части является составной частью национальных правовых систем, сохраняющих на современном этапе свою суверенность. Таким образом, вопросы применения международного права тесно связаны с проблемой соотношения международного и национального права. Более того, в международно-правовой литературе делаются важные доктринальные выводы относительно возросшего юрисдикционного взаимодействия, а также относительно воздействия фрагментации международного права на данное взаимодействие <25>. В целом комплексное правоприменение становится важнейшим правовым явлением и требует дальнейшего совершенствования. -------------------------------- <25> См.: Shany Y. Regulating Jurisdictions Relations Between National and International Courts. Oxford, 2007. Ch. 2, Ch. 3.

Особую актуальность вопросы применения международного права в аспекте соотношения международного и национального права приобрели в связи с вступлением в силу Римского статута Международного уголовного суда. Практический вопрос о соотношении юрисдикций Международного уголовного суда и юрисдикции национальных судебных органов получил самое широкое теоретическое преломление. По мнению Й. Клеффнера, в основе юрисдикции Международного уголовного суда находится принцип комплиментарности. При этом не только концепция, но и реализация данного принципа является предметом правовой доктрины <26>. -------------------------------- <26> См.: Kleffner J. Complimentarity in the Rome Statute and National Criminal Jurisdiction. Oxford, 2008.

Совместное применение международного и национального права на национальном уровне, а также применение международного права на международном уровне актуализирует вопросы системы норм международного права и системы его источников, что является особым направлением в теоретическом рассмотрении применения международного права. Проблема источников (форм) права - одна из центральных не только в национальном, но и в международном праве. Те или иные источники важны для всех форм реализации международного права, в том числе и для правоприменения. Международное право претерпевает сегодня определенные изменения ввиду повышения значения "мягкого" права, которое является вторичным по сравнению с первичным - договорным и обычным. Данные аспекты не могут быть проигнорированы ни в процессе применения международного права на национальном, ни тем более на международном уровне. Усложнение применяемого международного права сопровождается повышением значимости как классификации источников права, так и интерпретационной практики, что не может осуществляться вне и помимо юридической науки. Как мы уже отмечали, доктрина как формальный источник реализуется в правоприменении и в правотворчестве. Из теории права известно, что формальные источники права делятся на основные и вспомогательные. Несмотря на то что теоретическая систематизация источников предполагает различные подходы, так или иначе объективное положение доктрины в международном правотворчестве и правоприменении показывает, что она является вспомогательным источником права. На наш взгляд, теоретическая и прагматическая функции доктрины должны осуществляться параллельно и не должны отрицать друг друга. В частности, перед доктриной как наукой стоит задача осмысления правоприменения международного права в условиях глобализации, сопровождающейся фрагментацией международного права и анархизацией миропорядка, а также борьбой между двумя подходами к международному праву - между приматом силы над правом и принципом господства права в мировой политике. Источники международного права традиционно были и продолжают оставаться предметом рассмотрения международно-правовой науки <27>. Особенностью международного права выступает закрепление системы источников в ст. 38 Статута Международного суда ООН, которая традиционно является отправным пунктом для доктринального анализа источников международного права. В условиях современного развития международного права доктринальный анализ ст. 38 отличается определенной степенью продуктивного критицизма и предполагает обращение к практике Международного суда ООН. В частности, такой подход продемонстрировал А. Пеллет. На основе практики применения Международным судом источников международного права, не указанных в ст. 38, а также на основе прояснения в практике Суда границ источников он пришел к выводу о значительных успехах, которые сделала теория источников международного права <28>. В последнее время в доктрине широко обсуждается вопрос о применении Международным судом в качестве вспомогательных источников (источников, которые не являются средством создания или изменения норм международного права) - правовых позиций, а также решений по ранее вынесенным делам <29>. -------------------------------- <27> См.: D'Amato A. International Law Sources (Collected Papers, vol. 3). Leiden, Boston, 2004. <28> См.: The Statute of International Court of Justice: A Commentary. Ed. by A. Zimmermann, Ch. Tomuschat, and K. Oellers-Frahm. Oxford, New York, 2006. P. 700. <29> См.: Власов Д. С. Правовая позиция Международного суда ООН: понятие, природа и варианты проявления: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2006. С. 22; Костоева П. М. Международный суд ООН и прогрессивное развитие международного права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 19.

Современная международно-правовая наука не может рассматриваться как разновидность основных источников права: практически невозможно представить себе ситуацию, когда компетентные органы применяли бы "доктринальное право". Однако доктрина как та часть юридической науки, которая интегрирована в действующее право и практику его применения, не утрачивает своих позиций в качестве вспомогательного источника права, который эффективно функционирует на уровне толкования. Поэтому при всей важности обсуждения вопросов о повышении значимости вторичных источников международного права не следует обходить вниманием и вспомогательные источники, поскольку происходящие в международном праве изменения затрагивают всю систему источников. Функциональная роль доктрины заключается в установлении и уточнении норм применимого права. По отношению к нормам конвенций она осуществляет функцию толкования, по отношению к обычаю - функцию установления обычных норм и их толкования. Немаловажную роль доктрина играет и во внесении ясности в понимание того, что собой представляют общие принципы права. Они предусмотрены как право, применимое Международным судом ООН, Международным уголовным судом и главным образом - Судом ЕС, благодаря правотворческой деятельности которого данные принципы стали формулироваться в учредительных актах Европейского сообщества. Доктрина не может заменить собой основные источники, но и они не могут применяться вне задействования доктрины. Достаточно заметна роль доктрины и в консультативной юрисдикции международных судебных и арбитражных учреждений. Статут Международного суда в п. d ч. 1 ст. 38 определяет, что Суд обязан при решении переданных ему споров на основании международного права применять "с оговоркой, указанной в статье 59 (касающейся обязательности решения Суда лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу. - М. Ш.), судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм". Однако, на наш взгляд, более корректно говорить не о применении доктрины (имеется в виду научной), а об ее использовании в качестве вспомогательного источника в процессе применения международного права. Случаи такого использования в процессе правоприменения известны и практике применения международного частного права <30>. -------------------------------- <30> См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Практика применения в России и за рубежом / Под ред. А. С. Комарова. М., 2007. С. 47. См. также: http//cisgw3.law. pace. edu/cases020326/u.1.php.

Если же обратиться к ст. 21 "Применимое право" Римского статута Международного уголовного суда, то, несмотря на позитивное размежевание общих принципов права и общепризнанных принципов и норм международного права, в перечне применяемых норм мы не найдем указания на доктрину. Во многом это объясняется тем, что в уголовном праве доктрина не признается в качестве основного формального источника применяемого права. Однако это совершенно не означает того, что она не может использоваться в качестве вспомогательного источника. Доктрина неявно присутствует и в правоприменительной деятельности Международного трибунала по морскому праву, ст. 23 Устава которого отсылает к ст. 293 Конвенции ООН по морскому праву 1982 г., предусматривающей применение судом и арбитражем настоящей Конвенции и других норм международного права. Использование доктрины в практике Международного суда и иных международных юрисдикционных органов дополняется ее самостоятельным статусом в качестве науки. На наш взгляд, международно-правовая доктрина не только является совокупностью различных теоретических подходов к международному праву, но и осуществляет репрезентацию парадигмальных моделей международного права, которые, в частности, выделил О. Спиерманн. Те или иные теоретические представления об источниках международного права являются конкретизацией данных парадигм и оказывают воздействие на применение международного права посредством применения правовой аргументации. По О. Спиерманну, структура международного права в соответствии со ст. 38 Статута Постоянной палаты международного правосудия может быть классифицирована как "унитарная", между тем он настаивает на том, что не просто существует договорное и обычное международное право, а международное право с двойственной структурой. Далее им прослеживается то обстоятельство, как та или иная парадигма понимания международного права посредством выражения в позициях судей как "архитекторов" принимаемых решений проявлялась в решениях данного судебного органа. В современных условиях международное право и его наука тесным образом соприкасаются и взаимодействуют с социальными и гуманитарными науками. Как показывает практика Международного суда ООН, Суд осуществляет анализ, используя технику, заимствуемую из политической науки, социологии, экономики и организационной теории. Это объясняется и сложностью межгосударственных споров и большим их разнообразием - начиная от делимитации границ и заканчивая правами человека. Более того, международные судебные органы традиционно привлекают к своей работе экспертов. В частности, еще в 1928 г. при разработке фундаментальных принципов реституции и репарации Постоянная палата международного правосудия осуществляла расчет компенсации в свете доклада группы экспертов <31>. В настоящее время усиливается значимость междисциплинарного подхода к разрешению международно-правовых вопросов. В частности, в области международного морского права осуществляется сотрудничество биологов, представителей политических наук, географов и юристов <32>. Нельзя не указать на факт самого непосредственного участия представителей международно-правовой науки в слушаниях, проводимых в Международном суде. В частности, на публичных слушаниях по делу LaGrand (Germany v. United States), связанному с нарушением США ст. 36(1) Венской конвенции о консульских сношениях 1963 г., проводимых 13 - 17 ноября 2000 г., США представляли несколько ученых, специализирующихся в области международного права, - М. Мэтисон, Т. Мерон, Ш. Розене и С. Третчсел. -------------------------------- <31> См.: Patel B. The Word Court Reference Guide: Judgments, Advisory Opinions and Orders of the Permanent Court of International Justice and the International Сourt of Justice (1922 - 2000). The Hague, London, New York, 2002. P. 100. <32> См.: Marine Issues From a Scientific, Political and Legal Perspective. The Hague, London, New York, 2002.

Поскольку применение международного права осуществляют и национальные судебные органы, то использование доктрины в процессе применения международного права надо понимать дифференцированно. Одно дело, когда международно-правовая доктрина используется международными судебными органами, а другое дело - национальными. Как представляется, при применении международного права национальными судами используется и международно-правовая, и национально-правовая доктрина в части понимания соотношения международного и национального права. Международный суд ООН, равно как и другие органы, например Международный трибунал по морскому праву, не только применяет международное право, но и осуществляет его развитие. Анализируя практику и решения Международного суда и других учреждений, международно-правовая наука оценивает их с точки зрения вклада в развитие международного права. В ходе правоприменения право не создается. Но, как удачно выразил К. Дженнинг общее видение, в большинстве случаев Международный суд авторитетно констатирует и развивает право <33>. -------------------------------- <33> См.: Jennings R. Y. The International Court of Justice After Fifty Years // American Journal of International Law. Vol. 89. 1995. N 2. P. 498.

Имеются все основания утверждать, что правовые позиции международных судебных органов имеют доктринальный характер. В процессе применения международного права Международный суд осуществляет толкование и конкретизацию общепризнанных норм и принципов, а также договорных и обычных норм. В частности, в решении по делу "Cameroon v. Nigeria" (2002 г.) Суд определил и конкретизировал принцип уважения территориальной целостности. В ряде решений Суда нашел свою конкретизацию и принцип неприменения силы. Развитие представлений о праве и принципов права осуществляет и Европейский суд по правам человека <34>. Вместе с тем можно ли говорить о том, что сам Международный суд или другие суды и трибуналы вырабатывают именно теоретическую (научную) доктрину и применяют ее как свою собственную? Это маловероятно по той причине, что в последнее время в Международном суде значительное число судей являются практическими работниками, т. е. лицами, которые имеют богатый опыт прежде всего дипломатической работы <35>. Поэтому решения и правовые позиции судебных органов имеют не научно-доктринальный характер, а научно-доктринальное значение. -------------------------------- <34> См.: Варламова Н. В. Практика Европейского суда по правам человека как выражение современных теоретических представлений о праве // Возможности адаптации зарубежного опыта: Сб. науч. статей. Серия: Право России. Новые подходы. Саратов, 2005. Вып. 1. С. 13 - 35. <35> См.: Crook J. R. Id. P. 354.

Однако из этого не следует, что международные судебные учреждения ориентируются на использование лишь научной доктрины. Доктрина - это форма права, которая не исчерпывается научной доктриной. Использование научной доктрины (научных доктрин) как вспомогательного источника права тесно связано с применением судебных доктрин. Судебные доктрины, на наш взгляд, следует понимать как принципы (руководящие начала), которые вырабатываются в судебной практике и применяются в ней. На наличие таких руководящих принципов указывает М. де Сальвиа <36>. Применение судебных доктрин имеет широкое распространение в судебной практике стран, относящихся к системе общего права. В частности, обширная практика применения судебных доктрин характерна для США <37>. Однако имеют место и случаи, когда судебный орган, осуществляя правотворческую функцию, вырабатывает правовую концепцию, которая становится доктринальным принципом всей правовой системы. Мы имеем в виду концепцию верховенства права ЕС, сформулированную Судом ЕС и воспринятую системой европейского права. -------------------------------- <36> См.: Сальвиа де М. Прецеденты Европейского суда по правам человека: Руководящие принципы судебной практики, относящиеся к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Судебная практика с 1960 по 2002 г. СПб., 2004. <37> См.: Тарибо Е. В. Судебные доктрины и практика Конституционного Суда Российской Федерации // Право и политика. 2005. N 2. С. 118 - 121.

Выше мы указывали, что по отношению к доктринам известных специалистов следует употреблять термин "использование", а не "применение". В отношении же судебных доктрин можно говорить и о применении, и об использовании. Характерно, что и в международно-правовой доктрине помимо термина "применение" по отношению к судебным доктринам употребляется термин "использование". Так, всесторонне исследуя в главе 2 и главе 5 своей недавно вышедшей монографии взаимодействие юрисдикции международных и национальных судов и обеспечивающие это взаимодействие правила, Ю. Шани в составе последних помимо lis alibi pendens и res judicata, предназначенных регулировать судебные процедуры, выделяет использование таких доктрин, как discretionary stay, или dismissal of proceedings, и margin of appreciation judicial review. Как бы то ни было, но как на национальном, так и на международном уровне судебные доктрины подвергаются научно-доктринальному обоснованию, что говорит о возрастании значения юридической науки для правоприменения. В отличие от научной доктрины судебная доктрина может рассматриваться не только как вспомогательный, но и как дополнительный источник права, т. е. такой, который входит в обоснование принимаемого судебного решения. Следует отметить, что Международный суд при решении конкретного дела может применить и процессуальные доктрины. В том случае, если необходимо решить территориальный спор, а соответствующие договоры отсутствуют, применяется доктрина uti possidetis. В том случае, если применимые нормы отсутствуют, Суд применяет имеющие доктринальный характер принципы - принцип справедливости (infra legem) и императивные нормы международного права (jus cogens). В таких ведущих правовых системах современности, как англосаксонская и романо-германская, научная доктрина одинаковым образом является вторичным - вспомогательным - источником права. Доктрина на протяжении всего развития права никогда не являлась основным источником. Это обстоятельство имело место и на всем протяжении развития международного права. Однако то, что она всегда была вспомогательным источником, не означает умаления ее ценности. Иерархический подход к систематизации источников права не означает принижение одних источников и возвышение других. Каждый источник выполняет только ему свойственную функцию. Что касается практики применения международного права, то, в частности, деятельность Международного суда ООН тесно связана не только с научными, но и с судебными доктринами. Суд отверг применение национальными судами США доктрины procedural default, что повлекло за собой, как мы уже отмечали выше, несоблюдение со стороны США обязательств по Конвенции о консульских сношениях 1963 г. Следствием этих обстоятельств стали два дела, по которым Международный суд вынес итоговые решения - LaGrand (Gem. v. U. S., 2001) и Avena (Mex. v. U. S., 2004). Суд выразил озабоченность относительно применения судебными властями США доктрины процедурной невыполнимости пересмотра осуждения и приговора в отношении как германских, так и мексиканских граждан. В этом случае произошел выход на практику, когда международные трибуналы часто требуют пересмотреть несовместимость национального законодательства обязательствам по международному праву. В указанных случаях национальное законодательство США коренится и берет свое начало в соответствующей национальной судебной доктрине. При этом Суд прямо указал на дефекты соответствующей доктрины, сославшись на ст. 27 Венской конвенции о праве международных договоров, в соответствии с которой "участник не может ссылаться на положение своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора. Это правило действует без ущерба для статьи 46". Отвергнув вышеуказанную доктрину, Суд надлежащим образом одобрил доктрину harmless error or cause and prejudice. Анализ практики Международного суда показывает, что помимо использования судебных и научных доктрин применяются и доктрины особого вида - например, доктрина (концепция) jus cogens, на которую Суд указал в решении по делу "Democratic Republic of Congo v. Rwanda" (2002). Данная доктрина существует в трех формах - научно-доктринальной, конвенциональной и судебной. В практике Международного суда применяется ее судебная форма, достаточно определенно устанавливающая содержание норм jus cogens, но предполагающая довольно сдержанное к ним отношение самого Суда. Напомним, что Международный суд вправе применять общепризнанные нормы и принципы международного права, которые он выявляет и развивает. Презумпция таких императивных норм составляет содержание данной доктрины. Тем не менее данная доктрина в указанном деле не стала основанием юрисдикции Суда, так как Руанда при присоединении в 1975 г. к Конвенции о предупреждении и пресечении преступления геноцида сделала оговорку в отношении ст. IX и поэтому не являлась связанной обязательствами по данной статье. Весьма характерно, что к доктрине, а точнее к еще одной из ее форм - общеправовой - обращаются и стороны. Это имело место и в рамках рассматриваемого спора. Демократическая Республика Конго обвинила Руанду в массовых, серьезных и очевидных нарушениях прав человека и международного гуманитарного права. Однако Руанда не направила декларацию о признании юрисдикции Суда, в отличие от Уганды, которая признала юрисдикцию Суда в споре "Democratic Republic of the Congo v. Uganda". В этой связи Конго попыталась утвердить юрисдикцию Суда на основе других конвенций, а также доктрин (всего было приведено 11 оснований), которые не были достаточно хорошо обоснованы. Аналогично включение доктрины forum progratum, в то время как Руанда повторно оспорила юрисдикцию, было не убедительно. Суд в своем решении Armed Activities on the Territory of Congo (New Application, 2002) поддержал возражения относительно своей юрисдикции. Помимо этого, в своем определении от 10 июля 2002 г. он отверг требование Конго о назначении временных мер, которые могли бы быть рассмотрены в качестве независимого основания его юрисдикции. В рассмотренном контексте возможности использования научной доктрины в деятельности Международного суда следует интерпретировать по-новому. Научная доктрина, вырабатываемая учеными-международниками, будет использоваться только в том случае, если сама практика международного права ориентирована на использование концептуально-теоретических положений. В деятельности Международного суда ООН были моменты, когда судьями были выдающиеся юристы-международники (Губер, Лаутерпахт, Корецкий и др.). Применение международного права осуществлялось судьями на основе их собственных доктринальных позиций. Вместе с тем в условиях плюрализации международного сообщества и оформления собственных доктринальных позиций в области международного права со стороны тех или иных государств или союзов государств, а также в связи с определенным уменьшением роли теоретических построений авторитетных ученых в области международного права опора на прямое использование доктрины становится проблематичной. С другой стороны, следует конкретизировать само представление о структуре используемой доктрины. Дело в том, что доктрина является сложной системой и обладает разными формами. Она включает в себя доктринальный подход, доктринальный тезис и т. д. Конкретизации процесса использования доктрины в применении международного права препятствует недостаточная разработанность морфологии доктрины. В частности, в своей практике по рассмотрению споров относительно островных территорий Международный суд учитывает не только классификацию островных территорий с соответствующими выводами относительно закрепленных за ними прав, предложенную Р. Д. Ходгсоном в 1974 г. и получившую признание на III конференции по морскому праву, но и, например, правовые формулы <38>, которые, как нам представляется, имеют доктринальный характер. -------------------------------- <38> См.: Тимохин К. В. Рассмотрение споров относительно островных территорий Международным судом ООН // Московский журнал международного права. 2007. N 2. С. 209.

Несмотря на все перипетии использования научной доктрины как вспомогательного источника права, международно-правовая наука оставляет за собой право взвешенного анализа как деятельности судебных и квазисудебных органов, так и их позиций относительно характера применяемого права. Рассматривая позицию Международного суда, в соответствии с которой права человека и нормы гуманитарного права оцениваются как обычно-правовые, А. Д'Амато отметил, что это обнаруживает коллективную наивность относительно природы обычая как основного источника международного права <39>. -------------------------------- <39> См.: D'Amato A. Trashing Customary International Law // American Journal of International Law. Vol. 81. 1987. N 1. P. 101.

Применение международного права на уровне международной юрисдикции не свободно от доктринальных разногласий, которые затрагивают как источники международного права, так и касаются деятельности Международного суда, и в частности используемого им принципа non liquet <40>. Это снижает эффективность координационного по своему характеру применения международного права. В Международном суде ООН судьи представляют различные правовые системы, которым свойственны разные правовые доктрины, в том числе и доктрины международного права в отличие, скажем, от Суда ЕС, который применяет в том числе и вторичное - наднациональное - европейское право, опираясь на унифицированную наднациональную доктрину. Существующие школы в международном праве - в особенности американская и европейская - являются доктринальными основаниями юриспруденции Международного суда. Данные школы задают и разное прочтение источников права, которые применяет Международный суд. -------------------------------- <40> См.: Каламкарян Р. Поведение государств в Международном суде ООН. Международно-правовые проблемы судебно-арбитражного производства. М., 1999.

В свете сказанного реализация п. d ч. 1 ст. 38 Статута Международного суда представляет собой определенную проблему. С одной стороны, это связано с выбором доктрин, которые, как известно, отличаются разнообразием и являются конкурирующими. Условием выработки как Международным судом, так и другими международными судами и трибуналами судебных доктрин, которые будут иметь теоретическое значение, является высокая культура консенсуса. Именно консенсус и является предпосылкой использования доктрины того или иного известного юриста-международника. С другой стороны, используемая теоретическая доктрина должна интегрировать различные позиции в международном праве. Результаты мониторинга соотношения голосов "за" и "против" при вынесении решений Международного суда за последнее десятилетие демонстрируют существенную конвергенцию позиций судей, что заметным образом укрепляет авторитет международной юрисдикции. Это создает условия для более широкого использования научной доктрины в правоприменительном процессе, что будет означать глубокую теоретическую обоснованность применения международного права.

Название документа