Законодательные основы осуществления антимонопольными органами контроля за "экономическими концентрациями" в странах МЕРКОСУР

ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ ОСНОВЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ АНТИМОНОПОЛЬНЫМИ ОРГАНАМИ КОНТРОЛЯ ЗА "ЭКОНОМИЧЕСКИМИ КОНЦЕНТРАЦИЯМИ" В СТРАНАХ МЕРКОСУР

К. М. БЕЛИКОВА

Беликова К. М., ассистент кафедры гражданского и трудового права Российского университета Дружбы народов, кандидат юридических наук.

В настоящее время объектами регулирования в сфере охраны конкурентной среды являются различные виды нежелательной хозяйственной деятельности. В доктрине зарубежных стран <1> существует деление запрещаемой деловой практики по принципу установления контроля за рыночным поведением предприятий и структурой рынка. Контролирование рыночного поведения предполагает запрет антиконкурентных соглашений и злоупотребления доминирующим положением на рынке; контролирование структуры рынка нацелено на предотвращение искажения его структуры в результате антиконкурентных слияний и приобретений крупных партий имущества. -------------------------------- <1> См., например: Oliveira G. Competition policy in Brazil and Mercosur: Aspects of de Recient Experience // Bolethn Latinoamericano de Competencia # 3-B, 1998, Marzo. P. 2 - 23; и др.

Предметом рассмотрения настоящей статьи станет закрепляемый на законодательном уровне порядок осуществления антимонопольными органами контроля за слияниями предприятий в странах Южноамериканского общего рынка (МЕРКОСУР) - Аргентины, Бразилии и Венесуэлы. В законодательных актах, направленных на защиту рынков рассматриваемых стран от структурной деформации, используется термин "концентрация". Он является скорее экономическим, чем правовым и может относиться к самому широкому кругу операций, приводящих к концентрации контроля и управления деятельностью независимо от правовой формы. Юридическое оформление концентраций чаще всего производится в виде слияний или присоединений. Как правило, интерес антимонопольных органов привлекают "экономические концентрации", в результате которых один или несколько независимых экономических агентов исчезают, "поглощенные" конкурентом. Вместе с тем целью некоторых экономических концентраций является не создание или укрепление доминирующего положения, а поиск более выгодных способов производства и распространения товаров, повышающих конкурентоспособность предприятия. О запрете "экономических концентраций", целью или следствием образования которых является ограничение или искажение конкуренции, способное причинять ущерб общему экономическому интересу, говорит ст. 7 Закона Аргентины от 25 августа 1999 г. N 25.156 <2>. Понятием "экономическая концентрация" оперирует бразильский законодатель (§ 3 ст. 54 Закона от 11 июня 1994 г. N 8.884 <3>). В Венесуэле запрещаются экономические концентрации (особенно предприятий, осуществляющих деятельность в одной сфере), если их следствием явится ограничение свободы конкуренции или доминирование на всем рынке или его части (ст. 11 Закона о содействии и защите конкуренции от 13 января 1992 г. <4>). -------------------------------- <2> См.: http://www. infoleg. mecon. gov. ar. <3> См.: http://www. cade. gov. br/legislacao/leis. asp. <4> См.: http://www. procompetencia. gov. ve/lppelc. html.

Аргентинский законодатель под экономической концентрацией понимает приобретение контроля со стороны одного или нескольких предприятий посредством совершения следующих действий: (a) слияния предприятий; (b) передачи производственных активов; (c) приобретения права собственности или иных прав на акции или доли участия в капитале предприятия либо долговых обязательств, дающих какие-либо права, которые могут быть конвертированы в акции или доли участия в капитале, или способных оказывать влияние на решения, принимаемые лицом, их выпустившим, в случае, когда такое приобретение дает приобретателю право контроля или оказания существенного воздействия на такое предприятие; (d) заключения любого иного соглашения или совершения любого иного действия, посредством которого другому лицу или экономической группе фактически или юридически передаются активы предприятия, либо предоставляется возможность оказывать решающее воздействие на принятие решений как в ходе обычной деятельности предприятия, так и в чрезвычайных обстоятельствах (ст. 6 Закона). В Бразилии в числе действий, направленных на создание экономических концентраций, указываются слияния или присоединения предприятий и учреждения обществ для контроля за другими предприятиями или их объединениями (§ 3 ст. 54 Закона). По законодательству Венесуэлы операциями, ведущими к образованию экономических концентраций, признаются: слияние двух и более предприятий, не связанных друг с другом; создание двумя и более не связанными друг с другом предприятиями единого предприятия в виде самостоятельной экономической единицы, при условии что она не преследует цели координации конкурентной политики первоначально существовавших предприятий между собой либо последних с единым предприятием; приобретение прямо или косвенно контроля над другими предприятиями в смысле ст. 15 Закона путем скупки акций, приобретения долей участия в капитале или посредством какого-либо контракта или на иных основаниях; приобретение производственных активов или торговых фондов; иные действия, контракты или основания, в том числе добровольная или принудительная ликвидация, наследование и легаты, посредством которых концентрируются предприятия, их подразделения или части и торговые фонды и производственные активы вообще (ст. 4 Декрета Президента от 2 мая 1996 г. N 1.311 <5>). -------------------------------- <5> См.: http://www. procompetencia. gov. ve/r2lppelc. html.

В Аргентине критерием оценки совместимости "концентрации" с национальным рынком выступает способность ограничивать или искажать конкуренцию таким образом, что это может причинить ущерб общему экономическому интересу, раскрываемому с позиции благосостояния общества через экономические понятия выгоды, получаемой потребителем и производителем, и совокупной выгоды <6>. -------------------------------- <6> См.: Ibid.

В поле зрения аргентинской Комиссии по защите конкуренции попадают такие концентрации, суммарный оборот которых на территории Аргентины превышает 200 млн. песо. Предприятия с таким оборотом обязаны уведомлять антимонопольный орган до либо в течение недели после даты заключения соглашения и опубликования предложения о покупке долей участия. Срок начинает течь с момента совершения одного из двух указанных действий. Действия приобретают юридическую силу между сторонами и для третьих лиц в случаях: после принятия решения о безусловном разрешении операции; разрешении под условием или отказе в выдаче разрешения Комиссией (ст. ст. 13 и 14); а также если по истечении 45-дневного срока ни одно из вышеперечисленных решений Комиссией не принято (ст. 8). От обязанности соблюдения указанного уведомительного порядка освобождаются операции по приобретению: (a) предприятий, в которых покупатель владеет более 50% акций; (b) облигаций, долговых обязательств, акций, не предоставляющих право голоса; (c) единственного предприятия единым иностранным предприятием, ранее не обладавшим активами или акциями аргентинских предприятий и др. (ст. 10 Закона). В Бразилии критерием оценки совместимости "концентрации" с национальным рынком выступает способность ограничивать или причинять ущерб свободной конкуренции или выразиться в доминировании на рынке соответствующего товара или услуги (§ 4 ст. 54 Закона). Факт причинения ущерба свободной конкуренции устанавливается сквозь призму защиты "экономического порядка", трактуемого как функционирование национальной экономики, направленное на защиту как общественных интересов, так и интересов отдельных лиц, и возможности вмешательства компетентных органов при нарушении нормального функционирования рынков <7>. -------------------------------- <7> См.: A lei de defesa da ordem economica // http://www. mj. gov. br/SDE/dpde/leidef. htm.

Доминирование имеет место, когда предприятие или группа предприятий контролирует существенную часть рынка в качестве поставщика, агента, покупателя или финансиста определенного товара, услуги или технологии (§ 2 ст. 20 Закона). При этом бразильский законодатель связывает презумпцию доминирования предприятия на рынке с его 20-процентной рыночной долей (§ 3 ст. 20 Закона). По этой причине контроль со стороны антимонопольных органов осуществляется при совершении таких слияний (присоединений) или учреждений обществ для контроля за предприятиями, следствием которых является приобретение доли, равной 20% соответствующего рынка. Альтернативой выступает получение любым участником указанных действий годового дохода, равного 400 млн. реалов. То есть лица, желающие совершить такие действия, обязаны уведомить об этом Административный совет по защите экономики - антимонопольный орган Бразилии (АС) либо до, либо после (но не позднее окончания 15-го рабочего дня) их совершения. Все иные действия, направленные на образование концентрации, исключаются из сферы действия уведомительного порядка, хотя особых положений на этот счет Закон не содержит. Вместе с тем в отличие от Закона Аргентины, не раскрывающего того, каким образом следует трактовать понятие "общий экономический интерес", Закон Бразилии содержит перечень условий, при соблюдении которых концентрация может быть легитимирована. Если слияние обусловлено потребностями национальной экономики и общего блага и не причиняет ущерб конечным потребителям или пользователям, они могут быть признаны правомерными при соблюдении трех из четырех перечисленных ниже условий (§ 2 ст. 54 Закона). Во-первых, целями таких действий одновременно или последовательно являются повышение производительности труда, улучшение качества товаров или услуг либо содействие эффективности производства или технологическому или экономическому развитию страны; во-вторых, получаемые преимущества должны равномерно распределяться между их участниками, с одной стороны, и конечными потребителями или пользователями - с другой; в-третьих, их совершение не приведет к устранению конкуренции на существенной доле соответствующего рынка товаров или услуг; в-четвертых, указанные действия совершаются строго в указанных выше целях (§ 1 ст. 54 Закона). По получении доклада, подготавливаемого Секретариатом экономического мониторинга в течение 30 дней, Секретариат экономического права в 30-дневный срок принимает соответствующее решение и направляет его в АС, рассматривающий представленные документы в течение 60 дней. Действия предприятий легитимируются после одобрения их АС либо автоматически при отсутствии положительного решения по истечении указанного 60-дневного срока. В Венесуэле критерием оценки совместимости "концентрации" с национальным рынком выступают: с одной стороны, способность ограничивать конкуренцию или выразиться в доминировании на всем рынке или на его части (ст. 11 Закона); с другой - превышение размера суммарного оборота рассматриваемого предприятия и его подразделений, устанавливаемого Суперинтендантством по содействию и охране свободной конкуренции в Резолюции, подлежащей официальному опубликованию (ст. 2 Декрета). В последнем случае на участников экономической концентрации налагается обязанность уведомления о планируемом укрупнении. Способность концентрации ограничивать конкуренцию выявляется на основании трактовки доминирования в действующем законодательстве Венесуэлы. Предприятие считается доминирующим, когда: 1) определенная экономическая деятельность осуществляется одним-единственным предприятием или группой предприятий, связанных между собой, в качестве покупателя или продавца товаров или услуг; 2) на рынке отсутствует эффективная конкуренция, хотя на нем действует более одного предприятия, занятого определенным видом деятельности (ст. 14 Закона). Предприятия признаются связанными между собой, когда одно из них участвует в капитале другого в размере 50% или более или осуществляет над ним контроль каким-либо иным образом (ст. 15 Закона). Под контролем понимается возможность лица оказывать решающее воздействие на субъект настоящего Закона посредством реализации принадлежащего ему права собственности или использования всей совокупности или части активов подчиненного предприятия или иных принадлежащих ему прав, в том числе вытекающих из соглашений, позволяющих воздействовать решающим образом на состав, порядок обсуждения и решения, принимаемые органами предприятия относительно его деятельности (§ 1 ст. 15 Закона). В отличие от Закона Бразилии, не конкретизирующего понятия свободной конкуренции, в Венесуэле для установления факта существования эффективной конкуренции в сфере какой-либо деятельности антимонопольный орган должен учитывать: количество конкурентов в этой сфере; их рыночную долю, мощность предприятий и наличие у них инновационных технологий, спрос на товар (услугу); возможности потенциальной конкуренции и доступа конкурентов к источникам финансирования, снабжения и дистрибьюторским сетям (ст. 16 Закона). Оценка эффекта от экономической концентрации может быть произведена Суперинтендантством до совершения соответствующей операции. При этом обязанность предварительного к совершению операции уведомления не приостанавливает совершения планируемых действий (ст. 6 Декрета). Максимальный срок рассмотрения не может превышать 4 месяцев, с возможностью его продления максимум на 2 месяца <8>. -------------------------------- <8> См.: глава 1 раздела III Органического закона об административных процедурах // http://www. tsj. gov. ve/legislacion/lopa. html.

Изложенное позволяет заключить, что в русле европейского подхода законодательство Аргентины, Бразилии и Венесуэлы признает необходимость регулирования наряду с рыночным поведением предприятий также и структуры рынка. В законодательных актах Аргентины, Бразилии и Венесуэлы, направленных на защиту конкурентной среды, используется термин "концентрация". "Экономическая концентрация" понимается как приобретение контроля со стороны одного или нескольких предприятий посредством совершения действий, означенных в законодательных актах рассматриваемых стран. Критерии оценки совместимости "концентраций" с национальными рынками рассматриваемых стран можно условно подразделить на две группы. К первой относится способность "концентрации" ограничивать или искажать конкуренцию в любых формах в ущерб "общему экономическому интересу" в Аргентине и посредством приобретения доминирующего положения на рынке в Бразилии (20% рынка) и Венесуэле (50% рынка и более). Ко второй - превышение "концентрацией" некоего порогового показателя, либо фиксируемого в законодательстве (как, например, в случае закрепления размера суммарного оборота в 200 млн. песо в Аргентине или годового дохода согласно последнему балансовому отчету любым из участников "концентрации", равного 400 млн. реалов, в Бразилии), либо периодически устанавливаемого антимонопольным органом в Венесуэле. Регулирование структуры рынка осуществляется посредством наложения на стороны, участвующие в такой угрожающей конкуренции "концентрации", обязанности уведомлять о своих действиях антимонопольные органы с одновременным установлением так называемого выжидательного периода для принятия решения о действительности совершенного либо планируемого действия, срок которого варьируется от 45 дней (Аргентина) до 6 месяцев (Венесуэла).

Название документа