Специфика юридического языка ГАТС. Толкование отдельных его понятий

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

СПЕЦИФИКА ЮРИДИЧЕСКОГО ЯЗЫКА ГАТС. ТОЛКОВАНИЕ ОТДЕЛЬНЫХ ЕГО ПОНЯТИЙ

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 1 июля 2008 года

А. И. МУРАНОВ

1. Нацеленность языка ГАТС на тотальность и глобальность

1.1. ГАТС не только тотально с точки зрения своего предмета регулирования и не только глобально с точки зрения географии своего действия и регламентации различных пространственных способов оказания платных услуг: оно тотально и глобально еще и с терминологической точки зрения или, вернее, оно тотально и глобально в том числе благодаря своему языку (который к тому же является еще и очень непростым, точно так же как и юридико-технические конструкции ГАТС). Является очевидным, что ГАТС не может не использовать в своих целях максимально общую юридическую терминологию, которая была бы приемлемой для всех членов ВТО. Естественно, что это предполагает отвлечение от национальной специфики языка права любого ее члена. 1.2. Например, известное в российском праве подразделение между подрядом и услугами для целей ГАТС является совершенно излишним как вносящее неоправданные сложности в и так непростые вопросы. В итоге в ГАТС подряд охватывается понятием "услуги", которое трактуется, в свою очередь, максимально широко. 1.3. Многие российские адвокаты искренне считают, что российские адвокаты оказывают именно юридическую помощь и недопустимо именовать их деятельность оказанием услуг (впрочем, так считают далеко не все адвокаты, и справедливость их доводов очевидна). Между тем если попытаться кому-либо в ВТО объяснить, что юридическую помощь адвокатов в России ни в коем случае не следует называть услугами, то вряд ли можно ожидать иной реакции, нежели снисходительное недоумение. И у такого недоумения будут основания, причем не только исходя из терминологии ГАТС: и с российских позиций юридическая помощь адвокатов является не чем иным, как услугами как с юридической, так и с экономической точек зрения. Можно сколько угодно доказывать иное, но тогда, кстати, нужно игнорировать ГАТС, что сегодня уже вряд ли возможно, и продолжать "самобытное" движение в направлении того, что в итоге окажется, скорее всего, правовым и экономическим тупиком.

2. Понятие "коммерческое присутствие"

2.1. Понятие "коммерческое присутствие" (commercial presence) имеет в ГАТС также особое, широкое наполнение. По своему смыслу оно обозначает не только деловое и предпринимательское обзаведение, но и любую форму независимой профессиональной деятельности за плату: "Для целей настоящего Соглашения: <...> (d) "коммерческое присутствие" означает любую форму делового или профессионального учреждения, включая посредством (I) учреждения, приобретения или использования юридического лица, или (II) создания или использования филиала или представительства на территории члена с целью поставки услуги" (ст. XXVIII "Определения" ГАТС). В связи с этим в целях ГАТС создание иностранным адвокатом в России адвокатского кабинета или учреждение в России филиала иностранного некоммерческого профессионального объединения адвокатов (аналога, например, коллегии адвокатов) также будет считаться именно их коммерческим присутствием в России, как бы ни коробило это понятие слух многих российских адвокатов.

3. Понятие "услуги, поставляемые при исполнении функций правительственной власти": может ли оно быть применимым к деятельности лиц, не являющихся органами власти?

3.1. Как уже говорилось, ГАТС распространяется на все виды услуг, за исключением услуг, поставляемых при исполнении функций правительственной власти, т. е. которые поставляются на некоммерческой основе и не на условиях конкуренции с одним или несколькими поставщиками услуг. Возникает вопрос: если при определенных обстоятельствах услуги оказываются на некоммерческой основе и не на условиях конкуренции с одним или несколькими поставщиками услуг, то могут ли они быть признаны услугами, поставляемыми при исполнении функций правительственной власти, даже если они оказываются лицами, не являющимися органами власти? В п. 3 ст. I ГАТС говорится, кстати, что "(a) "меры членов" означают меры, принятые <...> (II) неправительственными органами при осуществлении полномочий, делегированных центральными, региональными или местными правительствами или властями". Итак, с точки зрения ГАТС лица, не являющиеся органами власти, могут принимать меры, влияющие на торговлю услугами, если такое право им делегировано. Очевидно, что если частному лицу властями делегировано право оказывать услуги, поставляемые при исполнении функций правительственной власти, то оно, безусловно, вправе оказывать такие услуги. 3.2. Но как быть в том случае, если никто частному лицу такое право не делегировал, но оно тем не менее оказывает услуги на некоммерческой основе и не на условиях конкуренции с одним или несколькими поставщиками услуг. Образно говоря, речь идет о ситуации с лицом, являющимся монополистом по оказанию за свой собственный счет каких-то услуг. Думается, что ГАТС под "услугами, поставляемыми при исполнении функций правительственной власти", понимает прежде всего соответствующие услуги, оказываемые именно органами власти или лицами, наделенными правом со стороны органов власти такие услуги оказывать. Но в то же время ничто в ГАТС не препятствует тому, чтобы частные лица, которые оказывают услуги на некоммерческой основе и не на условиях конкуренции с одним или несколькими поставщиками услуг, считались оказывающими услуги, поставляемые при исполнении функций правительственной власти, даже если они не являются органами власти и не были этими органами уполномочены на оказание подобных услуг. 3.3. Ниже будет показано, что российские адвокаты и нотариусы при определенных условиях могут оказывать услуги на некоммерческой основе и не на условиях конкуренции с одним или несколькими поставщиками услуг. Ввиду этого их следует считать в таких случаях оказывающими услуги, поставляемые при исполнении функций правительственной власти, и их деятельность в этих случаях под ГАТС подпадать не будет.

4. Понятия "на некоммерческой основе" и "на коммерческой основе"

4.1. В ГАТС понятие "на коммерческой основе" применительно к международному оказанию услуг не фигурирует, но ГАТС использует понятие "на некоммерческой основе" таким образом, что является очевидным его применимость именно к такому международному оказанию услуг, которое имеет место на коммерческой основе. Указание на коммерческую основу предполагает, что оказание услуг имеет нацеленность на получение дохода, на "барыш, то есть избыток выручки". При этом оказание услуг на коммерческой основе не равнозначно их оказанию в ходе осуществления предпринимательской деятельности: в ГАТС понятие "коммерческий" следует понимать как обозначающий не только то, что делается в рамках предпринимательской деятельности, но и то, что осуществляется в ходе профессиональной деятельности. 4.2. Ввиду этого оказание услуг на коммерческой основе охватывает такое их оказание в ходе осуществления предпринимательской или профессиональной деятельности, которое направлено на получение дохода, по своему размеру превышающего все расходы на оказание таких услуг и одновременно никак не меньшего тех расходов, которые объективно необходимы оказывающему услуги лицу для продолжения его деятельности <1>. -------------------------------- <1> Кстати, такого же подхода придерживается и российская Федеральная служба государственной статистики: "Услуги считаются платными, когда они выступают объектом купли-продажи и реализуются по ценам, целиком или в значительной мере покрывающим издержки исполнителя услуг и обеспечивающим ему прибыль" (ч. 3 п. 3 Порядка отражения в формах федерального государственного статистического наблюдения сведений об объеме платных услуг населению" (утв. Постановлением Федеральной службы государственной статистики от 27 октября 2006 г. N 61)).

В свете сказанного оказывается, что оказание услуг на некоммерческой основе не исключает возможности взимания с потребителей таких услуг платы, но предполагает, что такая плата по меньшей мере не должна быть выше тех затрат, которые несутся для оказания этих услуг. 4.3. Само собой разумеется, что оказание услуг на коммерческой основе распространяется как на ситуации, в которых лицо действительно получило доход, по своему размеру превышающий все расходы на оказание таких услуг (и одновременно никак не меньший тех расходов, которые объективно необходимы оказывающему услуги лицу для продолжения его деятельности), так и те ситуации, в которых лицо стремилось его получить, но по каким-то причинам этого не произошло, хотя и могло бы произойти. Иными словами, в свете ГАТС важно не реальное получение такого дохода, а нацеленность на его получение в ходе оказания услуг. 4.4. Равным образом не имеет значения и размер получаемого дохода: одно лицо может быть в данном отношении менее успешным, нежели другое, но это не даст ему никаких оснований утверждать, что по этой причине его следует считать оказывающим услуги на некоммерческой основе. 4.5. Далее, определение того, оказываются ли услуги на коммерческой или некоммерческой основе, должно осуществляться не применительно к отдельным операциям по оказанию услуг, а к совокупности всей деятельности лица по оказанию услуг. 4.6. Аналогичным образом при определении того, оказываются ли услуги на коммерческой или некоммерческой основе, следует помнить о том, что временной разрыв между временем оказания услуг и получением за них доходов может быть как коротким, так и значительным. Более того, лицо может оказывать услуги в течение какого-то времени на некоммерческой основе именно для того, чтобы получить за свои услуги доход в будущем (даже отдаленном: это уже вопрос факта). В таком случае и первые, и вторые услуги такого лица также должны считаться оказываемыми на коммерческой основе. 4.7. Кроме того, при определении того, оказываются ли услуги на коммерческой или некоммерческой основе, следует ориентироваться на предпочтения не тех лиц, которые при оказании услуг извлекают минимальный или максимальный доход, а на усредненные показатели в сфере оказания таких услуг. Иными словами, в качестве критерия должны избираться усредненные подходы обычного слоя той категории лиц, которые оказывают услуги, а не ее высших или низших маргинальных слоев. 4.8. Далее, при определении того, оказываются ли услуги на коммерческой или некоммерческой основе, необходимо ориентироваться на показатели во всей сфере оказания услуг, в которой действуют единые правила, а не на ее отдельные территориальные сегменты (так, Москва как территориальный сегмент сферы оказания платных юридических услуг адвокатов сильно отличается от Ненецкого автономного округа, однако это не означает того, что при определении того, оказываются ли адвокатами услуги на коммерческой или некоммерческой основе, следует ориентироваться только на Ненецкий автономный округ: в России адвокаты вправе оказывать услуги на всей ее территории по единым правилам без привязки к какому-либо отдельному региону). 4.9. Наконец, в свете положений ГАТС значение имеет сам факт получения соответствующего дохода за оказание услуг, а не то, из каких источников он получается и как можно квалифицировать его правовую природу.

5. Получение адвокатами платежей из государственного бюджета за оказание бесплатной юридической помощи в свете понятия "на некоммерческой основе"

5.1. Как известно, российские адвокаты могут получать плату за свои услуги не от клиента, имеющего право на бесплатную юридическую помощь, а из государственного бюджета. Может ли это обстоятельство само по себе означать, что в этом случае в свете ГАТС оказания услуг на коммерческой основе места не имеет? Думается, что ответ должен быть отрицательным: важен факт получения дохода за оказанные услуги, а не то, откуда он получен. 5.2. Другое дело, что если адвокат все время (именно все время) будет заниматься оказанием бесплатной юридической помощи, если получаемые им субсидии будут по меньшей мере не превышать все его расходы на оказание таких услуг и если он будет знать это заранее и все равно будет такую помощь оказывать, то тогда он в свете ГАТС действительно будет лицом, оказывающим юридические услуги на некоммерческой основе.

6. Особое наименование платежей за оказанные услуги в свете понятия "на некоммерческой основе"

Как известно, частные нотариусы взимают за совершение нотариальных действий платежи, именуемые нотариальными тарифами, величина которых соответствует размеру государственной пошлины, предусмотренной за совершение аналогичных действий в государственной нотариальной конторе. Можно ли ввиду этого считать, что в свете ГАТС частные нотариусы оказывают услуги на некоммерческой основе? Думается, что ответ должен быть отрицательным: важно не наименование платежа, а факт его получения.

7. Ограничения законом размера взимаемой платы за оказанные услуги в свете понятия "на некоммерческой основе"

7.1. А имеет ли значение для квалификации того, оказываются ли услуги на коммерческой основе или на некоммерческой, то обстоятельство, что лицо, оказывающее услуги, может быть ограничено законом в праве определять величину платы за такие услуги? Именно это и имеет место в случае с российскими нотариусами, занимающимися частной практикой. Представляется, что никакого значения такое установленное законом ограничение не имеет: значение может иметь только то, рассчитывает ли лицо на получение соответствующего дохода от оказания своих услуг или же нет. Если нотариус, занимающийся частной практикой, продолжает вести свою профессиональную деятельность, то как бы он не жаловался на то, что получает слишком маленький доход и что закон ограничивает его в праве получать больший доход, все равно является бесспорным то, что такой нотариус трудится в расчете на получение соответствующего дохода, т. к. оказывает услуги на коммерческой основе. Другое дело, что ему, в отличие от других нотариусов, может не повезти и его доход будет минимальным. Но в любом случае пока массового ухода из российского нотариата не наблюдается, ввиду чего в свете ГАТС нотариусы должны считаться оказывающими услуги на коммерческой основе. 7.2. Конечно же, можно пытаться утверждать, что коль скоро плата за нотариальные действия зафиксирована законом, а не определяется между нотариусом и клиентом по их соглашению, то никакого значения оказание услуг нотариусами на коммерческой основе места не имеет. В подтверждение этого можно утверждать, что понятие "на коммерческой основе" предполагает задействование соответствующих рыночных инструментов, определение цены за услуги рыночным способом, что в рассматриваемом случае места не имеет. Однако такое утверждение с точки зрения логики не будет верным. Если нотариусы продолжают осуществлять свою деятельность за плату, указанную в законе, и если к ним клиенты обращаются, то такая плата является вполне рыночной. Либеральному духу ГАТС и ВТО отвечает именно такой подход. В самом деле ни один нотариус, ведущий свои дела разумно, еще не разорился, равно как и не слышны протесты нуждающихся в нотариальных услугах лиц против того, что взимаемая нотариусами плата слишком высока, или же их удивление по поводу того, что она является настолько демпинговой, что нужно как можно скорее получить услуги нотариусов в как можно большом объеме.

8. Освобождение законом ряда лиц от внесения платы за получаемые услуги в свете понятия "на некоммерческой основе"

Применительно к российским нотариусам, занимающимися частной практикой, возникает еще и вопрос о том, нельзя ли считать их оказывающими конкретные услуги на некоммерческой основе, если учитывать то, что в силу требований законодательства России ряд лиц освобождаются от уплаты нотариальных тарифов за совершение соответствующих нотариальных действий. И опять-таки в свете ГАТС ответ должен быть отрицательным: определение того, оказываются ли услуги на коммерческой или некоммерческой основе, должно осуществляться не применительно к отдельным операциям по оказанию услуг, а к совокупности всей деятельности лица по оказанию услуг. Для ГАТС имеют значение условия и правила осуществления профессиональной деятельности в целом, а не некоторые исключения из нее, не влияющие на суть таких условий и правил.

9. Понятие "конкуренция"

9.1. С точки зрения ВТО и ГАТС давать точное юридическое определение понятия "услуги" бессмысленно: это могло бы помешать глобальности и тотальности ГАТС. ВТО и ГАТС также не дают юридического определения понятия "конкуренция", которое употребляется ими очень активно. Как и в случае с понятием "услуги", имеет значение то, что использовать для глобальных целей ВТО национальные определения понятия "конкуренция" <2> невозможно, а выработка унифицированного наполнения такого понятия является крайне сложной задачей. Если даже в сфере частного права процесс унификации регулирования международной купли-продажи товаров длился десятилетия, то что говорить о вопросах конкуренции, имеющих не просто в том числе публично-правовое наполнение, но и относящихся с основами организации общества и государства: "Многие усматривали в нем [регулировании конкуренции. - А. М.] одну из опор режима демократии. Другими словами, защита конкуренции - это неотъемлемая часть внутреннего публичного порядка государств" <3>. -------------------------------- <2> См., например, определение в ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции": "Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке". <3> Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право: Учебник / Пер. с франц. В. П. Серебренникова, В. М. Шумилова. М.: Междунар. отношения, 2001. С. 168.

Кроме того, существуют различные экономические концепции конкуренции (например, "совершенная конкуренция", существующая, скорее, в теории, или же "эффективная конкуренция"), ввиду чего перед тем, как описать явление конкуренции в корректных юридических терминах, государствам следует остановиться на одной единственной концепции конкуренции, а согласовать такой выбор на глобальном уровне просто нереально. "Существует несколько качественных характеристик конкуренции - "совершенная", "эффективная" и пр. Согласно западной экономической доктрине, конкуренция считается "совершенной" ("perfect competition") при наличии следующих условий: а) функционирование на рынке большого числа продавцов и покупателей, не способных в индивидуальном порядке влиять на рыночную цену; б) отсутствие барьеров для входа и существования на рынке; в) возможность свободного доступа экономических субъектов к информации о производстве и потреблении; г) гомогенность обращающихся на рынке товаров, д) количество продуктов на рынке, купленных одним покупателем или проданных одним продавцом, столь мало по сравнению с общим количеством, проданным на этом же рынке, что изменения этого количества не могут влиять на цены данного рынка. Ввиду практической недостижимости одновременного присутствия всех указанных условий, рядом западных экономистов было высказано предложение о том, что целью конкурентной политики должно быть достижение не "совершенной", а "эффективной" конкуренции ("workable competition"), показателями которой являются множественность предприятий, противозатратный характер их развития и пр. Глубокие дискуссии и различия точек зрения на определение "эффективной" конкуренции не позволили выработать единого подхода в отношении этого понятия. Например, авторы Римского договора, говоря о задачах конкурентной политики, избежали характеристики конкуренции как "совершенной" или "эффективной", оперируя понятием "нормальная" конкуренция, под которой понимается такое состояние рынка, при котором компании ведут независимую борьбу за потребителя с целью получения максимально возможной прибыли. <...> В соответствии с теорией современного американского экономиста М. Портера суть конкуренции (в любой отрасли экономики, на внутреннем и внешнем рынках) выражается следующими пятью элементами: 1) угрозой появления новых конкурентов; 2) угрозой появления товаров или услуг-заменителей; 3) способностью поставщиков комплектующих изделий и пр. торговаться; 4) способностью покупателей торговаться; 5) соперничеством уже имеющихся конкурентов между собой. Значение каждого из пяти факторов меняется от отрасли к отрасли и предопределяет в конечном счете прибыльность отраслей <4>. -------------------------------- <4> Ячеистова Н. И. Международная конкуренция: законодательство, регулирование и сотрудничество // Конференция Организации Объединенных Наций по торговле и развитию. Женева/UNCTAD/ITCD/CLP/Misc.20. Организация Объединенных Наций. Нью-Йорк и Женева, 2001. С. 4 - 5.

Далее, применительно к понятию "конкуренция" и производным от него возникает множество юридико-технических вопросов: "Была также высказана точка зрения, что последствия применения фундаментальных принципов ВТО в области конкурентных права и политики будет зависеть от объема, придаваемого термину "политика в отношении конкуренции". Если рассматривать политику в отношении конкуренции как ограничивающуюся юридической защитой конкуренции, то могут возникать вопросы по поводу применимости этих принципов [недискриминации и прозрачности. - А. М.] - которые были главным образом предназначены к применению в отношении правительственных мер - к частным лицам. Следует ли их просто применять в отношении того способа, которым государство осуществляет свою политику в отношении конкуренции, или же это вопрос придания этим принципам характера какого-либо обязательства [со стороны государства. - А. М.], которое в определенных пределах может быть гарантированным образом оспариваемо?" <5>. -------------------------------- <5> Report (2000) of the Working Group on the interaction between trade and competition policy to the General Council // World Trade Organization. WT/WGTCP/4. 30 November 2000. Para. 36.

Однако есть и иные причины, по которым ВТО и ГАТС не дают юридического определения понятия "конкуренция". Эти причины отличны от тех, которые привели к нежеланию давать точное юридическое определение понятия "услуги". 9.2. Несколько упрощая, можно утверждать, что концепция конкуренции является, возможно, самым важным элементом всей системы ВТО. Выше об этом уже говорилось. Однако концепция конкуренции, идеологически пронизывая всю систему ВТО и ее документы, юридически зафиксирована в последних лишь ограниченно и частично. Соответственно в условиях, когда регулирование вопросов конкуренции не выходит в ВТО на первый план, нет никакого смысла давать юридическое определение понятия "конкуренция". 9.3. Однако почему регулирование вопросов конкуренции не выходит в ВТО на первый план? Думается, что основной причиной является то, что наличие единого такого регулирования на глобальном уровне или даже его разработка (равно как и сближение национальных правил по вопросам конкуренции) сдерживали бы развитие международной торговли. Соответственно если ГАТС не дает точное юридическое определение понятия "услуги", то это делается для того, чтобы либерализация международной торговли услугами была глобальной и тотальной. Если же ГАТС не дает точное юридическое определение понятия "конкуренция", то это делается для того, чтобы регулирование вопросов конкуренции не становилось глобальным и тотальным и не сдерживало международную торговлю услугами. 9.4. В итоге понятие "конкуренция", как и понятие "услуги", имеет в ГАТС скорее экономическое, а не юридическое наполнение. Это придает ГАТС дополнительную гибкость. 9.5. Однако для целей настоящей работы все-таки важно определить юридические параметры понятия "конкуренция": без этого невозможен анализ последствий вступления России в ВТО для российских нотариусов, деятельность которых в России объявляется имеющей публично-правовой характер, или же для тех адвокатов, которые оказывают юридическую помощь бесплатно (вернее, за счет государства), равно как и для государственных учреждений, которые могут оказывать юридические услуги. В самом деле оказание услуг не на условиях конкуренции согласно ст. I ГАТС является одним из условий признания их услугами, поставляемыми при исполнении функций правительственной власти, на которые ГАТС не распространяется. 9.6. Юридические параметры понятия "конкуренция" в том его смысле, в котором оно употребляется в ГАТС, должны быть, принимая во внимание статус ГАТС как международного договора, не национально ориентированными, а максимально общими, приемлемыми для всех членов ВТО и всех участников международного торгового оборота. В то же время их не может быть много: чем их больше, тем меньше шансов на то, что они окажутся приемлемыми для всех членов ВТО и всех участников международного торгового оборота. Далее, понятие "конкуренция" должно для целей ГАТС иметь такие параметры, которые связаны именно с международной торговлей услугами, и не может обладать характеристиками, приемлемыми, например, для политики или социальных отношений (т. е. речь не может идти о конкуренции в политике или в социуме). Иными словами, понятие "конкуренция" может для целей ГАТС иметь только такие юридические параметры, которые имеют смысл с экономической точки зрения. А это, в свою очередь, значит, что они должны быть объективно измеримыми и применимыми к неопределенному кругу лиц. Более того, коль скоро ГАТС нацелено на развитие международной торговли услугами, то и все его положения, равно как и отдельные его термины должны толковаться таким образом, который благоприятствует развитию международной торговли услугами в наибольшей степени. Favores ampliandi sunt; odia restringenda <6> (расширительное толкование закона допускается, когда он благоприятствует, ограничительное, когда он не благоприятствует). -------------------------------- <6> Black's Law Dictionary. 6th Ed. St. Paul, Minn., 1998 (13th reprint). P. 609.

А коль сама по себе конкуренция является основой для развития международной торговли услугами, то и термин "конкуренция" должен интерпретироваться широко, а не ограничительно. 9.6.1. Во-первых, является самоочевидным, что понятие "конкуренция" для целей ГАТС предполагает такую ситуацию, в которой оказание одних и тех же услуг может быть осуществлено не одним лицом, а по меньшей мере двумя. Потребитель же таких услуг может быть одним единственным. 9.6.2. Во-вторых, у каждого из таких лиц должно быть желание как у независимого лица оказывать услуги вместо другого. Уточним: оно должно испытывать желание оказывать услуги на тех условиях, которые являются не менее выгодными для потребителей этих услуг с точки зрения их требований, нежели условия, предлагаемые другими лицами, также готовыми оказывать такие же услуги, причем стремясь при прочих равных условиях к тому, чтобы оказывало услуги именно оно, а не такие другие лица. Иными словами, в данном случае речь идет о соперничестве, о соревновании между лицами, оказывающими услуги. Но что заставляет лицо стремиться при прочих равных условиях к тому, чтобы оказывало услуги именно оно, а не такие другие лица, т. е. вступать в соперничество? Если мы вспомним о том, что понятие "конкуренция" должно иметь такие юридические параметры, которые имеют смысл с экономической точки зрения и являются объективно измеримыми и применимыми к неопределенному кругу лиц, то тогда окажется, что стремление лица оказывать услуги равнозначно в первую очередь его желанию самостоятельно и независимо от кого бы то ни было обеспечить за счет оказания им услуг получение максимально возможного в таких условиях дохода. Иными словами, получение дохода будет зависеть только от самого лица, оказывающего услуги, и только от того, как оно оказывает услуги. По общему правилу этот доход должен быть выше всех тех расходов, которые затрачены на оказание услуг, и одновременно никак не меньше тех расходов, которые объективно необходимы оказывающему услуги лицу для продолжения его деятельности. Этот доход также может быть в определенных случаях получен в отдаленном будущем (насколько оно может быть отдалено, является вопросом факта, а не права). Более того, такой доход время от времени может быть ниже, чем тот доход, который предполагают извлечь другие лица от оказания данных услуг (если это приемлемо для лица, оказывающего услуги), или же такой доход время от времени может вообще быть не получен в расчете на получение иного дохода от оказания последующих услуг тому же потребителю или иным потребителям в отдаленном будущем (насколько оно может быть отдалено, является вопросом факта, а не права). Наконец, такой доход время от времени может быть также менее тех расходов, которое несет лицо в ходе оказания услуг <7>, если это лицо опять-таки рассчитывает на получение иного дохода от оказания последующих услуг тому же потребителю или иным потребителям в будущем. -------------------------------- <7> Равно как этот доход может не покрывать те расходы, которые объективно необходимы оказывающему услуги лицу для продолжения его существования.

Если же стремление лица оказывать услуги состоит не в желании самостоятельно получить доход, а вызвано иными соображениями (например, оказывать благотворительность или реализовать свое общественное призвание или служение), то в таком случае нельзя говорить о том, что лицо испытывает желание оказывать услуги на условиях конкуренции: оно в таком случае руководствуется критериями, важными только для него и применимыми только к нему, но отнюдь не релевантными для иных лиц, оказывающих те же услуги (объективно неизмеримыми и неприменимыми к неопределенному кругу лиц). Важно подчеркнуть, что упомянутое желание лица оказывать услуги может быть как пассивным, так и активным. В последнем случае оно может выражаться в распространении рекламы об оказываемых лицом услугах или в каких-то иных усилиях по привлечению потребителей услуг. В первом случае оно выражается именно в том, что лицо продолжает заниматься своей деятельностью по оказанию услуг, а не прекращает ее. 9.6.3. Еще раз подчеркнем: желание оказывать услуги вместо другого возможно только в том случае, когда лица, оказывающие услуги, являются друг от друга независимыми. Потребители же услуг, напротив, могут друг от друга зависеть. Независимость оказывающих услуги лиц друг от друга отсутствует, если они функционируют в рамках единой организованной системы, в которой имеется единый руководящий центр, регламентирующий деятельность таких лиц, и эти лица выступают от имени такой системы. Однако нужно не забывать и о сказанном в предыдущем пункте. Иными словами, независимость таких лиц друг от друга отсутствует только тогда, когда в ходе их функционирования каждое из них не стремится при прочих равных условиях к тому, чтобы оказывало услуги именно оно, а не такие другие лица. Не стремиться же к оказанию услуг они станут только в ситуации, когда получение ими дохода от них самих и от того, как они оказывают услуги, зависеть не будет. Например, деятельность российских консулов именовать оказанием соответствующих услуг в свете ГАТС можно, но считать, что они оказывают их независимо друг от друга - недопустимо. В данном случае консулы выступают от имени государства как единой системы, в рамках которой они функционируют, ввиду чего следует считать, что оказывает соответствующие услуги именно государство, а не каждый консул сам по себе. При этом получение ими дохода от них самих и от того, как они оказывают услуги, зависеть не будет: даже если к ним никто за получением услуг не обратится, свою заработную плату они получат. Если же к ним обратятся за услугами в десять раз больше, чем обычно, то опять-таки на размере их заработной платы это не отразится. С другой стороны, хотя российские адвокаты и функционируют в рамках единой организованной системы, в которой имеются руководящие центры, в определенной степени регламентирующие их деятельность, они выступают от собственного имени и соответственно являются друг от друга независимыми. При этом получение ими дохода зависит именно от них самих и от того, как они оказывают услуги. Однако есть еще и российские нотариусы, которые также функционируют в рамках единой организованной системы, в которой имеются руководящие центры, в определенной степени регламентирующие их деятельность, и эти нотариусы совершают нотариальные действия не от собственного имени, а от имени Российской Федерации (ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1). Используя вышесказанное, следует прийти к выводу о том, что российские нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах, не являются независимыми друг от друга: они самостоятельно повлиять на величину получаемого ими дохода не могут. Однако российские нотариусы, занимающиеся частной практикой, друг от друга независимыми являются: хотя они и функционируют в рамках единой системы нотариата и выступают не от собственного имени, а от имени Российской Федерации, они могут самостоятельно влиять на размер получаемого ими от оказания услуг дохода. 9.6.4. Думается, что двумя указанными выше параметрами понятие "конкуренция" в том его смысле, в котором оно употребляется в ГАТС, описывается достаточным образом: они являются не национально ориентированными, а максимально общими; их немного; в них достаточное внимание уделено экономическим моментам. Их использование обусловливает широкую, а не ограничительную интерпретацию понятия "конкуренция" и тем самым отвечает целям ГАТС.

10. Понятие "конкуренция" применительно к случаям, когда лицо вправе или обязано оказывать услуги: особые случаи с российскими адвокатами и нотариусами

10.1. Нет никаких сомнений в том, что оказание услуг на условиях конкуренции имеет место прежде всего тогда, когда лица, оказывающие услуги, вправе сами решать, оказывать ли им услуги тем, кто обращается к ним, или же нет: за счет этого создается возможность выбора у потребителей услуг между лицами, оказывающими услуги, равно как и у данных лиц имеются возможности влиять на величину получаемого ими дохода. Однако можно ли считать услуги оказываемыми на условиях конкуренции, если лицо обязано оказывать такие услуги и не имеет права отказаться от их оказания? Речь идет прежде всего о российских нотариусах, а также о российских адвокатах, оказывающих юридическую помощь бесплатно (вернее, за счет государства). 10.2. Попробуем применить указанные выше параметры к данной ситуации. Первый параметр в ней присутствуют: в России существует много нотариусов и адвокатов. Что же касается второго параметра, то деятельность адвокатов им отвечает: у каждого из них имеется желание как у независимого лица оказывать услуги вместо другого адвоката. В России усредненный адвокат готов оказывать бесплатную юридическую помощь на тех условиях, которые являются не менее выгодными для потребителей этих услуг с точки зрения их требований, нежели условия, предлагаемые другими адвокатами, также готовыми оказывать такую же помощь, причем стремясь при прочих равных условиях к тому, чтобы оказывал услуги именно он, а не другие адвокаты. В этом плане такой усредненный адвокат готов соперничать, соревноваться с другими адвокатами за получение из государственного бюджета вознаграждения за оказание юридической помощи. При этом каждый из таких адвокатов является независимым друг от друга. Деятельность же нотариусов отвечает второму параметру только в том случае, если она осуществляется нотариусами, занимающимися частной практикой. Соответственно в среде российских нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, конкуренция отсутствует. Однако она присутствует среди российских нотариусов, занимающихся частной практикой: хотя они и функционируют в рамках единой системы нотариаты и выступают не от собственного имени, а от имени Российской Федерации, каждый из них друг от друга независим и по общему правилу испытывает желание оказывать услуги вместо другого нотариуса.

11. Имеется ли по смыслу ГАТС конкуренция между российскими нотариусами, занимающимися частной практикой, и системой государственного нотариата в целом?

В свете сказанного выше возникает следующий любопытный вопрос: имеется ли конкуренция между российскими нотариусами, занимающимися частной практикой, и российскими нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах? Если быть точнее, то речь должна идти о конкуренции между каждым из российских нотариусов, занимающимся частной практикой, и системой государственного нотариата в целом: в самом деле, каждый российский нотариус, как уже было сказано выше, является независимым субъектом, тогда как каждый российский нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, функционирует в рамках единой организованной системы, в которой имеется единый руководящий центр, регламентирующий деятельность таких лиц, выступает от имени такой системы и не стремится при прочих равных условиях к тому, чтобы оказывал услуги именно он, а не другие нотариусы, ведь получение им дохода от него самого и от того, как они оказывает услуги, зависеть не будет. Думается, что между каждым из российских нотариусов, занимающимся частной практикой, и системой государственного нотариата в целом конкуренция имеется. В самом деле первый из юридических параметров понятия "конкуренция" в данном случае присутствует: имеется по меньшей мере два субъекта, оказывающих идентичные услуги. Присутствует и второй параметр, а именно то, что как у каждого из российских нотариусов, занимающихся частной практикой, так и у системы государственного нотариата в целом имеется желание оказывать услуги вместо друг друга. Но только у российских нотариусов, занимающихся частной практикой, это желание является активным, а у системы государственного нотариата в целом - пассивным: если эта система продолжает свое функционирование, а не прекращает его, то это уже является подтверждением такого желания. Другой вопрос, насколько сильным является такое желание системы государственного нотариата в целом. Но это не важно: имеет значение только то, что оно присутствует. Наконец, в свете ГАТС является отдельным вопросом то, оказывается ли для государства функционирование системы государственного нотариата прибыльным или же нет: это уже проблема определения того, оказываются ли услуги такой системой на коммерческой основе или же нет.

12. Выводы в связи с понятием "конкуренция" в отношении российских адвокатов и нотариусов

С точки зрения ГАТС необходимо по общему правилу считать услуги российских адвокатов, оказывающих юридическую помощь бесплатно (вернее, за счет государства), услугами, оказываемыми на условиях конкуренции. Точно так же и услуги любых российских нотариусов необходимо считать оказываемыми на условиях конкуренции: в любом случае в свете вышесказанного можно говорить о конкуренции между каждым из российских нотариусов, занимающихся частной практикой, и системой государственного нотариата в целом.

13. Имеющиеся переводы ГАТС на русский язык и их специфика

13.1. Существует по меньшей мере пять опубликованных на русском языке текстов ГАТС. В связи с этим, кстати, совершенно неосновательно упоминание в электронной справочной правовой системе "КонсультантПлюс" о том, что ГАТС на русском языке опубликовано не было. Укажем на источники, содержащие такие тексты, в хронологическом порядке их опубликования: 1) Дюмулен И. И. Всемирная торговая организация. М.: ТПП РФ, 1997. С. 161 - 192; 2) Вопросы торговли услугами в переговорах о присоединении к ВТО (методическое пособие) // ЮНКТАД. Отдел международной торговли товарами, услугами и сырьем. Программа коммерческой дипломатии. Женева, ноябрь 2001 г. (документ UNCTAD/DITC/TNCD/Misc.18) <8>. С. 32 - 58; -------------------------------- <8> http://unctad. org/ru/docs/ditctncdmisc18_ru. pdf

3) Всемирная торговая организация: Документы и комментарии. Сост.: Н. М. Васильев, Ю. Л. Васянин, А. А. Давыдов; Под ред. чл.-кор. РАН С. А. Смирнова. М.: АНО "Издательский дом налоговой полиции", 2001. С. 158 - 199. Кстати, текст из данного издания воспроизводится в электронной справочной правовой системе "Гарант". Скорее всего, он же воспроизводится в электронной справочной правовой системе "КонсультантПлюс" (хотя об источнике этого текста в данной системе ничего не говорится): тексты ГАТС в этих системах друг с другом практически идентичны; 4) Результаты Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров: Правовые тексты. М.: МАИК "Наука/Интерпериодика", 2002. С. 278 - 310; 5) Дюмулен И. И. Международная торговля услугами. М.: ЗАО "Издательство "Экономика", 2003. С. 245 - 291. 13.2. Обращает на себя внимание и то, что полная информация о лицах, осуществлявших большую и сложную работу по переводу ГАТС, отсутствует. Известно лишь, что этот перевод был сделан в 1997 г. группой переводчиков под руководством д. э.н., проф. И. И. Дюмулена и д. э.н., проф. Л. В. Сабельникова. Затем секретариат ЮНКТАД в рамках проекта ПРООН/ЮНКТАД по поддержке переговоров о присоединении России к ВТО осуществил окончательную редакцию и оформление перевода, в связи с чем отмечался вклад сотрудника секретариата ЮНКТАД В. А. Огнивцева, редактора А. И. Дмитриева, группы сотрудников Постоянного представительства Российской Федерации при Отделении ООН и других международных организациях в Женеве В. А. Хребтова, А. Ю. Дубинина, А. В. Кузнецова, Р. Л. Ганиуллиной и сотрудника Постоянного представительства России при Европейских сообществах в Брюсселе С. В. Чернышева. Финансирование перевода и его редактирование осуществлялись ТАСИС и ПРООН. Автору известно также, что участие в переводе принимал А. Б. Полуэктов, являвшийся в своей время советником по вопросам ВТО Постоянного представительства России при Европейском Отделении ООН в Женеве, членом Рабочей группы по присоединению России к ВТО и членом делегации России на переговорах о присоединении к ВТО. В 2001 г. имевшийся перевод подвергся "существенно[му] правово[му] редактировани[ю]... Редактирование осуществлено группой экспертов, длительное время занимающихся вопросами торговой политики и права и оказывающих консультационную поддержку российской делегации на переговорах о присоединении России к ВТО" <9>. Такими экспертами, кстати, являлись эксперты ООО "Центр торговой политики и права" <10>. -------------------------------- <9> Результаты Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров: Правовые тексты. М.: МАИК "Наука/Интерпериодика", 2002. С. 488. <10> "Эксперты Центра осуществили правовое редактирование перевода на русский язык правовых текстов документов, принятых по результатам Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров, завершившегося учреждением ВТО" (http:// www. ctpl-msk. ru/ index. sema? a= articles&pid=4).

И действительно, наибольшие расхождения содержатся между первой из вышеупомянутых публикаций и последующими. При этом такие последующие публикации друг к другу весьма близки. Впрочем, определенные расхождения содержатся и в текстах ГАТС, приводимых в тех источниках, которые указаны выше под номерами 2 - 5. 13.3. Нет никаких сомнений в том, что во всех приведенных выше источниках фигурирует в качестве основы один и тот же перевод ГАТС, сделанный в 1997 г. и измененный в 2001 г. Несколько удивительно и странно то, что лица, осуществлявшие такой перевод и последующее редактирование текста ГАТС, предпочли сохранить инкогнито, тем более что получившийся результат является достаточно качественным. Добиться такого результата было, несомненно, непросто, учитывая сложность и специфику языка ГАТС. 13.4. Вышеупомянутый перевод ГАТС, сделанный в 1997 г. и измененный в 2001 г., широко используется в российских государственных органах, включая Министерство экономического развития и торговли России. По имеющейся у автора информации, он даже получил некое внутреннее одобрение в Министерстве иностранных дел России (однако какое именно, выяснить не удалось).

14. Ошибки и неточности в имеющихся переводах ГАТС на русский язык

14.1. Следует отметить, что указанный выше перевод ГАТС выполнялся преимущественно специалистами в экономике, а не по праву, ввиду чего с юридической точки зрения и российских юридических реалий этот перевод мог быть более совершенным. Так, использование в данном переводе понятий "поставка услуг", "поставщик услуг" и "поставляемая услуга" для передачи значений английских терминов "supply of a service", "service supplier" и "supplied service" является результатом именно экономически-ориентированного подхода и звучит с точки зрения классической отечественной цивилистики не совсем корректно: для российских традиций более адекватными и не наносящими никакого ущерба смыслу ГАТС были бы понятия "оказание услуги", "лицо, оказывающее услугу" и "оказываемая услуга". 14.2. В упомянутых выше текстах имеются и неточности перевода, зачастую очень серьезные. Обратимся, например, ко второму из упомянутых выше переводов (который используется и в настоящей работе). В п. 2 ст. V понятие "relationship" переведено как "роль", что совершенно неточно. В п. 8 ст. V слова "trade benefits that may accrue to any other Member" переведено как "торговыми выгодами, которые могут увеличиться у другого Члена", тогда корректнее было бы перевести их как, например, "торговыми выгодами, которые любой другой Член может извлекать". В данном случае имеющийся перевод не очень удачен со стилистической точки зрения. В сноске к ст. V bis понятие "social benefits" переведено как "социальные блага", хотя из контекста видно, что речь идет о социальных пособиях. В пп. "a" п. 2 ст. VI предложение "Each Member shall maintain or institute as soon as practicable judicial, arbitral or administrative tribunals or procedures which provide, at the request of an affected service supplier, for the prompt review of, and where justified, appropriate remedies for, administrative decisions affecting trade in services" переведено как "Каждый Член имеет или создает скорее так скоро [sic! - А. М.], как это практически возможно, судебные, арбитражные или административные органы или процедуры, которые, по запросу поставщика услуг, интересы которого затронуты, обеспечивают безотлагательное рассмотрение и, когда обоснованно, принятие мер, исправляющих соответствующие административные решения, влияющие на торговлю услугами". Между тем корректнее было бы перевести его как, например, "Каждый Член должен сохранить или создать или установить настолько быстро, насколько это осуществимо, судебные органы, третейские суды или органы по рассмотрению споров в административном порядке либо процедуры, которые по просьбе оказывающего услуги лица, интересы которого затронуты, обеспечивают безотлагательный пересмотр административных решений, влияющих на торговлю услугами, и, когда это оправданно, надлежащие средства правовой защиты от таких решений". Имеющийся перевод стилистически крайне неудачен: процедуры не создаются, а устанавливаются; непонятно, безотлагательное рассмотрение чего должны обеспечить органы. Слова "административные органы" не передают идею того, что в ГАТС говорится об органах именно для разрешения споров. Понятие "review" в контексте рассматриваемого положения ГАТС означает скорее "пересмотр", а не просто "рассмотрение". Наконец, в тексте рассматриваемого положения речь не может идти "о принятии мер, исправляющих соответствующие административные решения": в самом деле суд может принять обеспечительные меры в отношении административного решения, а исправить его может тот орган, которое это решение принял. В п. 2 ст. VII слово "comparable" применительно к международным соглашениям переведено как "аналогичные", тогда как корректнее было бы перевести его как, например, "сравнимые". Понятие "аналогичный" имеет смысловой оттенок, указывающий на одинаковость или схожесть двух вещей или явлений <11>. Между тем в ГАТС понятие "comparable" подчеркивает то, что член ВТО не несет обязанности заключать с другими членами ВТО одинаковые или схожие соглашения, однако по своей сути они должны быть друг с другом сравнимы. Иначе не может и быть: отношения членов ВТО друг с другом настолько разные, что говорить о заключении между ними аналогичных соглашений не следует, а о заключении сравнимых - возможно и необходимо. -------------------------------- <11> "Аналогичный см. похожий... похожий, подобный... сходный... близкий... аналогичный... копия... слепок" (Александрова З. Е. Словарь синонимов русского языка: Практический справочник: Ок. 11 000 синоним. рядов. 7-е изд., стер. М.: Рус. яз., 1993. С. 13, 324).

В пп. "e" п. 5 ст. XII слова "all findings of statistical and other facts" переведены как "все данные статистических и других фактов", тогда как нужно было перевести их как, например, "все выводы из статистических и иных данных". В пп. "a" п. 2 ст. XVI слова "the requirements of an economic needs test" переведены как "требований подтверждения экономической потребности", тогда как корректнее было бы перевести их как, например, "требования проведения проверки на предмет экономических потребностей в услугах". Имеющийся перевод благодаря своей неточности не передает ту основную идею, что член ВТО в соответствующих случаях имеет право перед допуском лиц из других членов ВТО в ту или иную сферу услуг осуществить проверку того, существуют ли вообще экономические потребности в таких услугах. В пп. "b" п. 2 ст. XVI слово "asset" переведено как "капитал", тогда как корректнее было бы перевести его как, например, "активы". Понятие "активы" является гораздо более общим и понятным, нежели понятие "капитал". В сноске к ст. XVII слова "to require any Member to compensate for any inherent competitive disadvantages which result from the foreign character of the relevant services or service suppliers" переведены как "требовать с какого-либо члена компенсации за потерю конкурентных преимуществ вследствие неблагоприятных последствий конкуренции из-за иностранного характера соответствующих услуг или поставщиков услуг". Этот перевод крайне неточен и со смысловой точки зрения является странным. На самом деле рассматриваемое положение переводится как, например, "требовать от любого Члена компенсации за любое неустранимое отсутствие конкурентных преимуществ [или "любые неустранимые конкурентные недостатки"], которое является [или "которые являются"] результатом иностранного характера соответствующих услуг или лиц, оказывающих услуги". 14.3. Само собой разумеется, что все эти неточности и ошибки не просто являются крайне нежелательными, но и могут, если попадут в официальные тексты ГАТС на русском языке, привести на практике к очень негативным последствиям как для российских и иностранных субъектов, так и самой России.

15. ГАТС: далекое будущее переводов на русский и иные языки

15.1. С точки зрения ВТО и целей ГАТС существование различных языковых версий ГАТС (как и других документов, воплощающих идеи ВТО) является нежелательным. В самом деле языковые различия являются источником разночтений и споров сугубо терминологического и юридического характера, которые могут препятствовать международной торговле услугами и утверждению единых стандартов в такой торговле. Осторожные дискуссии по этому поводу в ВТО уже начались. 15.2. Ввиду этого нет никаких сомнений в том, что ВТО в конечном итоге стремится к утверждению в своей работе и в деятельности всех своих членов одного единственного языка, на роль которого на сегодня лучше всего подходит не испанский или французский, а английский язык. Думается, что в очень далеком будущем какой-либо единый язык в ВТО (или его преемнике) действительно утвердится. Иных вариантов нет: стандартизация всего в широком смысле, к чему стремится ВТО, требует единой терминологии и единого языка. В свете сказанного далекое будущее переводов ГАТС на русский и иные языки оказывается весьма мрачным.

Название документа