Перевод правового титула на кредитора как способ обеспечения исполнения обязательств (исторический и сравнительно-правовой анализ)

ПЕРЕВОД ПРАВОВОГО ТИТУЛА НА КРЕДИТОРА КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ (ИСТОРИЧЕСКИЙ И СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ)

С. ОВСЕЙКО

Овсейко С., кандидат юридических наук.

Предметом рассмотрения в данной статье является нетрадиционный для российского законодательства способ обеспечения. Нетрадиционность эта вытекает прежде всего из того, что перевод права собственности (иного правового титула) на кредитора как способ обеспечения обязательств является не поименованным в российском законодательстве. Кроме того, близость с залогом вызывает дополнительные правовые риски, связанные с признанием перевода правового титула притворной сделкой. С другой стороны, простота и доступность самой идеи, лежащей в основе данного способа обеспечения, ликвидирующей недостатки "антикредиторских" норм ГК о залоге, вызывают понятный интерес к нему. Целью данной статьи является исследование происхождения данного способа обеспечения и изучение зарубежного (прежде всего банковского) опыта его применения. Заметим, что "антикредиторская" суть норм ГК о залоге характерна не только для российского гражданского права или законодательства других стран бывшего СССР. В известной степени она присуща и законодательству других государств континентальной правовой системы (в первую очередь ее романской ветви). Недостатки залога известны всем. Судебный, как правило, порядок обращения взыскания автоматически переносит с недобросовестного кредитополучателя на залогодержателя и бремя предъявления иска, и бремя уплаты госпошлины, и правовые риски, связанные с рассмотрением дела и исполнением судебного решения. Причина этого в том, что изначально ГК РФ и другие гражданские кодексы, построенные по его модели, односторонне интерпретировали основную задачу гражданского права, которая состоит в защите экономически более слабой стороны: из норм ГК о залоге можно сделать вывод, что таковой является именно залогодатель, который и нуждается в дополнительной защите от алчных кредиторов. Государственная регистрация заложенного имущества также не способна в полной мере защитить интересы залогодержателей (прежде всего банков), поскольку без придания привилегированного характера требованиям залогодержателей (и в первую очередь по отношению к основному кредитору - фискальным органам) она превращается зачастую в еще одну обременительную административную процедуру. Идея перевода правового титула кредитора как способа обеспечения возврата кредита как раз и состоит в переносе с банка на кредитополучателя и бремени предъявления иска (если заемщик считает, что банк необоснованно не возвращает имущество), и расходов на рассмотрение дела, одновременно минимизируя риск каких-либо обманных действий с предметом обеспечения. Заметим, что само наименование данного способа является в достаточной мере условным и в отдельных странах имеет собственные эквиваленты. Тем более в различных странах различаются правовые особенности, связанные с его использованием.

Теоретические основы

Обеспечение, предусматривающее переход права собственности к кредитору, появилось у многих народов значительно раньше, чем современный залог. Последний получил распространение лишь благодаря авторитету римского права, которое, собственно говоря, и открыло обеспечения, не предусматривавшие перехода права собственности к кредитору. Но даже в римском праве современная концепция залога появилась лишь на позднем этапе. В Древнем Риме первой и наиболее примитивной формой способов обеспечения обязательств вообще был самозаклад (nexum), когда должник, который не мог расплатиться с кредитором, попадал во власть последнего. Закон XII таблиц (III, 1 - 7) <1> говорит об этом следующим образом: "Пусть будут [даны должнику] 30 льготных дней для признания [им] долга или против постановления [против него] судебного решения. [После истечения указанного срока] пусть [истец] наложит руку [на должника]... Если [должник] не выполнил [добровольно] судебного решения и никто не освободил его от ответственности... пусть [истец] ведет его к себе и наложит на него колодки..." Должник находился в заточении 60 дней, в течение которых он трижды в базарные дни выводился к претору и объявлялась присужденная с него сумма денег. В третий базарный день должник предавался смертной казни либо продавался за границу: "...пусть разрубят должника на части. Если отсекут больше или меньше, пусть это не будет вменено им [в вину]. Пусть сохраняет [свою] силу навеки иск против изменника". -------------------------------- <1> Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. С. 6.

Однако постепенно отношение к должнику смягчается: убийство должника заменяется на продажу его в рабство, та - на обычную долговую кабалу или личное задержание с целью отработки долга, далее - на долговую тюрьму в качестве уголовного наказания. В римском праве личная ответственность должника в форме убийства должника или его продажи за границу отменена в 326 г. до н. э. Законом Петилия. С этих пор на первый план начинает выходить не личная, а имущественная ответственность должника, что связано с разделением права на уголовное и гражданское. Наиболее древней из форм обеспечения, являющейся прообразом перевода правового титула на кредитора в современных законодательствах, принято считать фидуциарный договор (fiducia cum creditore), когда во власть кредитора переходил уже не сам должник, а лишь его вещь. По такому договору кредитору передавалось больше прав, чем было необходимо для обеспечения обязательства, - он становился собственником передаваемой должником вещи, а по дополнительному соглашению был обязан в случае исполнения обязательства должником вернуть ее. Как только основное обязательство прекращается, должник получает право требования к кредитору о возврате вещи. Причем такой личный иск к кредитору появился не сразу, а лишь в ходе процесса исторического развития данного института. В отношении переданной в обеспечение вещи фидуциарный кредитор должен был "действовать, как водится между порядочными людьми и без обмана", и за нарушение этого требования он подвергался бесчестию (инфамии). Расходы, которые он произвел на содержание и необходимое улучшение вещи, подлежали возмещению должником. Вместе с тем в отношении переданной в фидуциарную собственность кредитора вещи должник располагал рядом правомочий: кредитор не вправе без согласия должника продавать такую вещь, а приносимые ею плоды и доходы идут в счет погашения долга; в свою очередь, должник имел право продать вещь, находящуюся у кредитора, хотя был обязан направлять вырученную сумму в счет погашения долга; должник мог распоряжаться ею в счет приданого или по завещанию и т. д. Кроме того, в римской фидуции риск случайной гибели предмета обеспечения продолжал нести должник, а не новый собственник. Названные особенности позволяют сформулировать два важнейших признака фидуциарного договора: 1) вещно-правовой: несмотря на переход права собственности к кредитору, это право не является полным; правомочия собственника серьезно ограничены обязательствами в отношении должника; 2) обязательственно-правовой: фидуциарный договор не поглощал собой обеспечиваемое обязательство, и в случае просрочки должника кредитор мог предъявит личный иск, из него вытекающий. Таким образом, фидуциарный договор, как и появившийся позднее договор залога, был придаточным к обеспечиваемому требованию (акцессорным) обязательством. Таким образом, основная идея фидуциарного обеспечения состояла в придании ему характера меновой сделки: предоставленные кредитором деньги сразу же компенсировались передачей ему права собственности на предмет обеспечения. Что, однако, не исключало дальнейших обязательственных отношений между сторонами по поводу погашения кредита и возврата предмета обеспечения. Несмотря на некоторые отличия от римской фидуции, перевод правового титула на кредитора следует рассматривать как разновидность фидуциарных сделок, распространенных в настоящее время и во многих других странах. И лишь на третьем этапе развития (приблизительно в конце III в. до н. э.) в римском праве появляется новая форма обеспечения, которую можно назвать собственно залогом - pignus (заклад, ручной залог), а еще позднее - ипотека. По сути, именно они легли в основу соответствующих норм ГК РФ о залоге. Залог - это уже не "право собственности на чужую вещь", это "право продажи чужой вещи". Но это только одна - вещно-правовая сторона права залога, которую следует дополнить еще одной важной чертой - "правом следования". Однако залоговое право имеет и второй - обязательственно-правовой аспект, важнейшая черта которого - не самостоятельный по отношению к личному требованию, акцессорный характер. Вещно-обязательственный дуализм залогового права проявляется в том, что кредитор имеет два иска: один - из обязательства, обеспеченного залогом, который всегда предъявляется должнику по этому обязательству; второй - из залогового права, предъявляется к каждому владельцу заложенной вещи <2>. -------------------------------- <2> Хвостов В. М. Система римского права. М., 1996. С. 328.

Следует, однако, отметить, что вплоть до недавнего времени историческое развитие способов обеспечений в Западной Европе шло по другому противоположному пути, не признававшему римскую модель залога. Там встречается самостоятельность залогового права не только в виде поглощения требования вещным обеспечением, но и в виде отрешения последнего от его связи с обязательством. В отличие от римской акцессорной модели залога, формулой которой было "Должник отвечает вещью", право других европейских народов поначалу следовало другой модели - "Вещь отвечает за должника". В германских землях основным видом вещного обеспечения был Satzung, имевший две формы <3>: -------------------------------- <3> См.: Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве. По изд. 1898 г. М., 1999. С. 40 - 145.

1) aeltere Satzung - более древняя форма, связанная с передачей предмета залога (как движимого, так и недвижимого) кредитору во владение и пользование; 2) neuere Satzung - предмет залога (обычно недвижимость) оставался у залогодателя. На первый взгляд aeltere Satzung весьма напоминает заклад, а neuere Satzung - ипотеку. Но это сходство касается только вещно-правового, а не обязательственно-правового элемента. В древнегерманском праве такого рода сделки являлись меновыми по своей сути. Предоставив кредит должнику, кредитор получал соответствующее имущество, которое в случае просрочки должника переходило в его собственность. Причем вещное обеспечение в форме Satzung устраняло личный иск, что требовало хотя бы приблизительного совпадения стоимости обеспечения и суммы кредита. Такого рода гомогенность обязательства должника можно проиллюстрировать схожим примером из действующего ГК РФ, относящимся к залогу вещей в ломбарде (п. 5 ст. 358): в случае невозврата в срок кредита, обеспеченного залогом вещей в ломбарде, последний вправе продать вещь, после чего требования ломбарда к залогодателю погашаются, даже если вырученная сумма недостаточна для полного удовлетворения требования кредитора. Таким образом, обязательственно-правовой аспект залога в древнегерманском праве представлял собой противоположность римскому с его акцессорностью: принимая вещь в обеспечение, кредитор тем самым отказывался от личного иска. Симптоматично, что даже в начале XIX в. Гегель в своей "Философии права" писал о залоге как о сделке, в основании которой, по сути, лежит обмен: "...специфическая вещь есть при залоге моя собственность, но лишь по ценности моей собственности, предоставленной другому во владение, или собственности, которую другой должен предоставить мне; со стороны ее специфического характера и ее прибавочной стоимости она остается собственностью залогодателя" <4>. -------------------------------- <4> Гегель Г. В.Ф. Философия права. М., 1990. С. 136.

Впоследствии, пережив влияние римского права, германская модель залога приобрела черты акцессорности, но в современном германском праве, несмотря на это, остались все же важные национальные особенности. Они характерны и для ипотеки в действующем ныне Германском гражданском уложении (далее - ГГУ), и особенно для поземельного долга (Grundschuld) - абсолютно неакцессорного вещного обеспечения <5>. -------------------------------- <5> Конструкция поземельного долга в германском праве является уникальной, так как не находит аналогов в других странах. Его можно назвать неакцессорной ипотекой, т. е. Grundschuld существует независимо от основания своего возникновения и наличие поземельного долга не является основанием для личного требования. Поэтому при неполном удовлетворении кредитора за счет поземельного долга у него нет личного иска (из договора займа или аналогичного договора). Таким образом, традиционная для акцессорных залоговых правоотношений формула "Должник отвечает вещью" в независимом от основного обязательства поземельном долге заменяется на "Вещь отвечает за должника". Ввиду своего независимого от обеспечиваемого требования характера поземельный долг может оформляться свидетельством о поземельном долге на предъявителя (§ 1195 ГГУ). Неакцессорность поземельного долга означает в числе прочего и то, что он одновременно может обеспечивать несколько требований. Поэтому в немецкой банковской практике обычной является гарантийная оговорка в кредитном или ином соглашении, согласно которой поземельный долг служит обеспечением не только конкретного кредита, но и всех других действующих и будущих обязательств клиента. Кроме того, поскольку Grundschuld является абстрактным обязательством, то такая оговорка предусматривает, что выплаты клиента банку признаются выплатами по кредиту, а не по поземельному долгу. Таким образом, его можно будет в будущем вновь использовать без дополнительного переоформления для обеспечения новых кредитов.

Таким образом, обеспечения, именовавшиеся Satzung, имеют ряд отличий от римской фидуции, главное из которых в самостоятельном (неакцессорном) характере обеспечений. Но в то же время Satzung имеет гораздо больше общего с фидуцией, чем с римской конструкцией залога. Главная их общая черта - это меновый характер. Во Франции до периода рецепции римского права были распространены вещные способы обеспечения, весьма напоминающие древнегерманские <6>. В частности, сделка, в результате которой недвижимость передавалась во владение и пользование кредитора, но с сохранением права собственности за должником, называлась engagement, а сам предмет обеспечения - gage, что вполне соответствовало германской aeltere Satzung. Кредитор получал плоды и доходы от полученной вещи, что служило целью обхода установленного католической церковью запрета на ростовщичество. Такие плоды могли идти в счет платы кредитору, и такой залог назывался mortgage (аналог немецкого Ewigsatzung), или в счет погашения основного долга под названием vifgage (аналогично Todsatzung) <7>. И в средневековой Франции кредитор не имел личного иска против должника, поэтому уплата долга являлась проявлением доброй воли со стороны должника. В случае просрочки должник лишался вещи, но даже если она продавалась кредитором, то вырученная сумма составляла предел его удовлетворения. Ни о какой акцессорности залога в то время речь не шла, т. к. личное требование поглощается вещным. -------------------------------- <6> См.: Кассо Л. А. Указ. соч. С. 176 - 198. <7> Chown J. F. A History of Money. London, 1996. P. 122. Парадоксальна этимология соответствующих терминов: то обеспечение, которое у французов называлось "живым" (vifgage), немцы именовали "мертвым" (Todsatzung), и наоборот.

Кроме того, в средневековой Франции, так же как и в Германии, существовали обеспечительные сделки купли-продажи с правом обратного выкупа в течение определенного срока. В них также кредитор становится не только владельцем и пользователем, но и собственником переданного имущества. И хотя такого рода обеспечительные сделки имеют ряд отличий от фидуциарных сделок в римском праве (прежде всего в том, что первые, по сути, объединяют в себе две сделки - немедленную покупку и будущую продажу), но в дальнейшем мы объединим их и будем, если из контекста не следует иное, употреблять термин "фидуциарные сделки" в широком смысле (поскольку и те и другие имеют одну и ту же цель - обеспечительную). Перевод правового титула на кредитора согласно ст. 149 БК РБ, которую мы в дальнейшем рассмотрим ближе, также является разновидностью фидуциарных сделок, использующей конструкцию купли-продажи с обратным выкупом. Но в результате романизации гражданского права во Франции произошла полная замена ранее существовавших способов обеспечения на акцессорные римские ипотеку и заклад. Причем в отличие от Германии рецепция римского права произошла в чистом виде. Французский ГК 1804 г., действующий поныне, воспроизвел римское учение почти нетронутым. В настоящее время способы обеспечения, сходные с переводом правового титула на кредитора (фидуциарные сделки), распространены главным образом в странах, имеющих гражданское законодательство германского типа (Австрия, Голландия, Люксембург, Польша, Чехия, Словакия, Япония, Корея, Индонезия и некоторые другие <8>). Хотя в настоящее время кредитору обычно передается только право собственности, но не владение предметом обеспечения. -------------------------------- <8> Однако подобный способ обеспечения никогда не признавался в таких странах, как Дания, Италия, Франция, Бельгия, Испания или Португалия (см.: Wood P. Comparative Law of Security and Guarantees. London, 1995. P. 17).

Так, в современном немецком праве фидуциарной (доверительной) сделкой называют передачу права для такой хозяйственной цели, которая не требует этой передачи права. Таким образом, желаемый правовой результат не находится в соответствии с преследуемой хозяйственной целью, а идет дальше цели. Поэтому в ряде случаев положение кредитора несколько отличается от положения полноправного собственника. Так, при объявлении конкурса над имуществом кредитора должник имеет право на изъятие переданного в фидуциарную собственность имущества. Кроме того, соглашение между должником и кредитором о том, что последний должен считать себя несобственником, имеет обязательственную силу, т. е. при нарушении его кредитор обязан возместить должнику соответствующий ущерб <9>. -------------------------------- <9> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. М., 1950. С. 128 - 130. Вообще данный вид договора германским правом не регламентирован (§ 930 ГГУ говорит лишь о соглашении, регламентирующем опосредованное владение вещью). Однако он считается абстрактной сделкой, заключаемой, как правило, в письменной форме. Может предусматривать также основание, по которому в дальнейшем должник будет владеть таким имуществом (например, ссуда или хранение) (см.: Бирюкова Л. А. Фидуциарная собственность как способ обеспечения защиты кредитора // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. С. С. Алексеева. М., 2000. С. 198 - 199). Кроме того, поскольку само по себе погашение долга для прекращения фидуции недостаточно (требуется еще заявление кредитора), можно утверждать о неакцессорном характере этого способа обеспечения, по крайней мере в германском праве.

Цели заключения фидуциарных сделок могут быть различные <10>, но обеспечительные (в Германии именуются Sicherungsabtretung - для прав требования, Sicherungsuebereinigung - для другого имущества) - чаще всего. Созданная фидуциарная собственность для различных целей может рассматриваться в качестве полноценного права собственности, а может и нет. Примером первого рода является законодательство о банкротстве, не дающее (кроме Нидерландов) прав на такое имущество даже привилегированным кредиторам должника (см., напр.: § 47 немецкого Положения о несостоятельности 1994 г.). Лишь продавец, сохранивший при передаче вещи право собственности на нее в целях обеспечения, имеет более сильное право на нее, чем фидуциарный собственник. Пример второго - налоговое законодательство, которое в Германии продолжает рассматривать именно должника как полноправного собственника, несущего налоговые обязательства в связи с владением соответствующим имуществом. В немецком бухгалтерском учете такого рода имущественные объекты включаются в баланс лица, предоставляющего обеспечение <11>, которое, однако, должно обеспечить раздельное ведение учета (§ 285 Германского торгового уложения). В баланс лица, получающего обеспечение, они включаются, если только речь идет о передаче в качестве обеспечения наличных денег (§ 246 (1) ГТУ). -------------------------------- <10> Например, в Швейцарии фидуциарные операции практически не выходят за рамки договора комиссии по российскому праву (см.: Банковское право РФ. Особенная часть. Т. 2. М., 2002. С. 429). Фидуция же с целью обеспечения признается в этой стране мнимой сделкой. <11> Для таких случаев в германском бухгалтерском учете существует специальное понятие "экономическая собственность". Она, в отличие от юридической собственности, определяет принадлежность имущества не просто нормами вещного права ГГУ, а через экономическое обладание. Считается, что имущественный объект находится в обладании того, кто осуществляет господство над имуществом таким образом, что в течение обычного срока пользования исключается экономическое воздействие на объект юридического собственника. Наличие права на реализацию у экономического собственника при этом не обязательно. В комментарии к ГТУ приводятся следующие примеры, находящие отражение в учете, когда юридическая и экономическая собственность различаются: покупка земельного участка с момента его передачи покупателю до момента регистрации в поземельной книге; купля-продажа товара, находящегося у перевозчика; договор комиссии; доверительное управление имуществом; договор ренты; передача ценных бумаг в безвозмездное пользование (ссуду); факторинг; лизинг (Hopt J. K., Baumbach A., Duden K. Handelsgesetzbuch. Munchen, 1995. S. 674 - 676).

Публичной регистрации, как правило, в Германии, Японии и Голландии не требуется, но в последней требуется обязательная нотариальная форма удостоверения договора. В Германии, а также в канадской провинции Квебек (ст. 1263 ГК) к обеспечительной фидуции в случае неисполнения обязательств должником применяются нормы об ипотеке. Начиная с начала 20-х годов прошлого века (период экономического кризиса и гиперинфляции в Германии) в банковской практике этой страны фидуциарные сделки и поземельный долг как способы обеспечения возврата кредита в значительной мере вытеснили залог и ипотеку. В Японии, гражданское законодательство которой однотипно с немецким, имеются и собственные традиции использования обеспечений фидуциарного типа. Применяемая ныне система обеспечений на основе перехода права имеет две разновидности: а) фидуциарный заклад (выкуп) и б) обеспечение на основе передачи права (решение Верховного Суда Японии от 26 апреля 1933 г.). Суть первого: А получает кредит в сумме 5 млн. иен у Б с целью покупки оборудования. Получение кредита оформляется как продажа А оборудования Б за 5 млн. иен. Затем Б (собственник оборудования) сдает оборудование А в аренду. При этом стороны связаны соглашением о возможности выкупа оборудования в течение срока аренды. При втором типе сделки А получает заем у Б с условием погашения периодическими платежами. В обеспечение А передает Б оборудование в безвозмездное пользование на весь срок займа. В таких случаях физическая передача оборудования не обязательна, и А может сохранить владение оборудованием с извлечением из этого выгоды, так как в таких случаях право Б на него приравнивается к собственности, а А - к узуфрукту (решение Верховного Суда Японии от 2 июня 1955 г.). Дополнительно заключается соглашение о возвращении права собственности после погашения займа. Хотя применительно к экономическим функциям между указанными способами не наблюдается различий, в правовом отношении они значительны. При обеспечении на основе передачи права существует обязательство А о возврате 5 млн. иен Б, которое может быть принудительно исполнено последним даже в случае гибели оборудования под воздействием непреодолимой силы. Подобные права отсутствуют у Б в случае применения фидуциарного заклада <12>. -------------------------------- <12> Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. Кн. 1. М., 1983. С. 234 - 235. Право выкупа (рассматривается как "удержание права расторжения") для недвижимости при фидуциарном закладе не может превышать 10 лет, а по умолчанию равно 5 годам (ст. 580 ГК Японии). Для сравнения: в других странах право выкупа может быть реализовано: в Германии (§ 503 ГГУ) - 30 лет для земельных участков и 3 года для всех иных предметов, в Перу соответствующие сроки составляют 2 и 1 год; в Польше (ст. 593 ГК) и Квебеке (ст. 1753 ГК) общий срок - 5 лет, Бразилии - 3 года (ст. 1141 ГК). В Австрии право обратной покупки допускается только в отношении недвижимости, в отношении же других вещей действует право преимущественной покупки. Последнее носит личный характер и не переуступаемо. Но в отношении недвижимости может превратиться в вещное право путем публичной регистрации. Право обратной или преимущественной покупки прекращается, если управомоченное лицо не осуществило его в течение 24 часов для движимых вещей и 30 дней для недвижимости после сделанного предложения (§ 1067 - 1075 Всеобщего гражданского уложения Австрии).

В польской практике также существуют способы обеспечения, предусматривающие перевод на кредитодателя права собственности. Этот способ (przewlaszczenie na zabezpieczenie) распространен достаточно широко, однако имеет следующие особенности: а) допускается только в отношении движимых вещей; б) владение предметом обеспечения всегда остается за должником, несмотря на переход права собственности к кредитору <13>. -------------------------------- <13> Kruczalak K. Prawo handlowe. Warszawa, 1997. S. 537 - 539.

Перевод правового титула на кредитора имеет много общего и с т. н. сделками "репо", используемыми на различных финансовых рынках. Но дать четкую юридическую характеристику операций "репо" затруднительно по той причине, что главным источником их правового регулирования остается договор. Чаще всего их можно рассматривать как аналог наличной продажи ценных бумаг, сопровождающейся безусловной покупкой или же покупкой под отлагательным условием на срок (с точки зрения продавца "репо"), или же как обеспеченный ценными бумагами заем. По мнению немецкого специалиста Г. Райнера, сделки "репо" (т. е. договор купли-продажи с обязанностью обратной покупки) с ценными бумагами могут по создаваемым правовым последствиям очень сильно приближаться к операциям займа с залоговым обеспечением, так что в конечном счете отличить их можно, лишь основываясь на толковании воли сторон договора <14>. -------------------------------- <14> Райнер Г. Деривативы и право. М., 2005. С. 36, 80.

В англо-американском праве также действуют концепции, принципиально отличные от римского залога. Там существует две основных формы обеспечительного интереса - pledge (владение предметом обеспечения переходит к кредитору, но право собственности сохраняет за собой должник) и mortgage (владельцем остается должник, но правовой титул на предмет обеспечения передается кредитору), а также ряд специальных. Как отмечает американский специалист Г. Ласк, mortgage - это по сути конструкция, аналогичная римской фидуции, хотя очень часто этот термин переводят как "ипотека". В течение срока действия договора должник сохраняет право выкупа этого имущества, пока он не лишен этого права в судебном порядке в случае неисполнения своих обязательств (в отдельных штатах судебный порядок не обязателен). Исторически в англосаксонских странах эта форма обеспечения появилась в виде купчей, содержавшей оговорку о возможности ее аннулирования (договор купли-продажи с отменительным условием). Условием аннулирования выступало погашение кредита или иное исполнение должником обеспечиваемого обязательства. Постепенно суды стали признавать, что право выкупа сохраняется и после неисполнения должником обеспечиваемого обязательства, но только в течение разумного срока. Хотя перевод на кредитора права собственности носит специальный характер, но истечение срока исковой давности по обеспечиваемому ипотекой движимости требованию не прекращает вещного права кредитора <15>. -------------------------------- <15> См.: Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота). М., 1961. С. 525 - 530.

В целом же в американском законодательстве нормы об ипотеке недвижимости (real estate mortgage) развились из английских норм общего права XV в. Первоначально это был документ, по которому недвижимость передавалась в собственность кредитору, а по оплате долга право собственности вновь переходило к должнику. Владение недвижимостью передавалось кредитору, и если должник не исполнял обязательство, то право собственности становилось бесповоротным. Утрата права на недвижимость при этом служила санкцией за нарушение договора, и сам долг не считался покрытым. Кредитор был вправе предъявлять иск и взыскивать долг в дополнение к сохранению за собой недвижимости (за исключением случаев незначительности нарушения договора или если обстоятельства, вызвавшие нарушение, не зависели от должника) <16>. Постепенно стало допускаться оставление недвижимости во владении должника, а выкуп стал нормальной ситуацией, вплоть до сегодняшнего дня, когда лишение должника права выкупа возможно только через суд. -------------------------------- <16> Ласк Г. Указ. соч. С. 539.

Ипотека на недвижимость согласно законодательству одних штатов устанавливается в форме договора, других - в форме акта об установлении ипотеки. Американское законодательство об ипотеке отличается одной специфической чертой. Большинство штатов, после того как должник был лишен права выкупа, дает ему право обратного выкупа (обычно в течение 1 года). В этом случае приобретателю уплачивается первоначальная сумма плюс проценты до выкупа. В США в случае неисполнения обязательства, обеспеченного mortgage, лишение права выкупа осуществляется в большинстве штатов через суд. Однако в ряде штатов допускается по-другому: а) путем продажи или вывешивания объявлений о продаже в связи с лишением должника права выкупа; б) путем опубликования объявлений в печати о предназначенном к продаже на публичных торгах имуществе.

Выводы

Таким образом, закрепленная сегодня в ГК РФ модель залога никогда не являлась и не является в настоящее время единственно возможным вещным способом обеспечения. Возникнув в позднеримский период, он вновь получил распространение лишь в связи с развитием капиталистических отношений (прежде всего потому, что допускал возможность неоднократного залога одного и того же имущества, что облегчало доступ к кредиту, а также не допускал иммобилизации заложенного имущества у должника). Однако наряду с залогом всегда существовали и существуют альтернативные ему вещные способы обеспечения, которые либо (а) переносят право собственности на кредитора (раннеримская фидуция, известная и в настоящее время во многих странах, а также англо-американский mortgage), либо (б) устраняют обязательственно-правовую связь между обеспечением и обеспечиваемым требованием, чем также придают сделке черты меновой (германские Satzung и Grundschuld). Потребность в такого рода обеспечениях может возникать в качестве ответной реакции на неблагоприятные изменения экономической ситуации (в частности, эрозия залоговых обеспечений в результате гиперинфляции). Перевод правового титула на кредитора - это как раз попытка создать подобный инструмент, способный в некоторых случаях служить альтернативой залогу. По своей юридической природе это разновидность фидуциарных сделок, имеющая одновременно целый ряд общих черт и с англо-американской ипотекой (mortgage), и с распространенными на рынках ценных бумаг сделками "репо" <17>. -------------------------------- <17> По мнению Д. А. Калимова (Научно-практический комментарий к БК РБ. Кн. 2. Мн., 2002. С. 81 - 82), отличие сделок "репо" от перевода правового титула в том, что первые создают единое основное обязательство купли-продажи с обратным выкупом, тогда как во втором случае существует обязательство как их договора купли-продажи, так и кредитного договора.

Перевод правового титула на кредитора в законодательстве Республики Беларусь

Опыт законодательного урегулирования данного способа обеспечения предпринят в Республике Беларусь. Он представляет для российских читателей дополнительный интерес ввиду генетической близости гражданского права двух государств. Белорусская модель перевода правового титула на кредитора по-своему уникальна. С одной стороны, она отличается от фидуциарных (в узком смысле термина) сделок, известных, например, немецкому праву, поскольку содержит в себе ярко выраженный меновый и каузальный, а не абстрактный характер. С другой стороны, перевод правового титула на кредитора отличается и от купли-продажи с обратным выкупом (в т. ч. и сделок "репо"): вместо единого гомогенного обязательства у кредитодателя имеется право требования из кредитного договора, обеспеченное передачей права собственности по договору купли-продажи. Как это ни парадоксально, но перевод правового титула на кредитора по законодательству РБ более всего имеет общих черт с архаичной древнеримской фидуцией <18>. -------------------------------- <18> Хотя имеются, конечно, и различия. Вспомним, например, что риск случайной гибели в Древнем Риме нес должник, тогда как в Беларуси по умолчанию кредитодатель.

Анализ действующего белорусского законодательства удобно представить в виде комментария к ст. 149 Банковского кодекса (далее - БК) РБ (в редакции от 17.07.2006), который для удобства читателей дается к отдельным частям данной статьи.

Статья 149. Перевод на кредитодателя правового титула на имущество

Для обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору на кредитодателя на основании отдельного договора может быть переведен правовой титул на имущество, принадлежащее кредитополучателю либо третьему лицу на праве собственности, праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления, в том числе на имущественные права, если право на перевод правового титула на такое имущество, в том числе на имущественные права, не ограничено собственником или законодательством Республики Беларусь.

Комментарий

Правовой титул на имущество (в т. ч. на имущественные права) - это не некое новое вещное право, а лишь собирательное понятие, обозначающее как право собственности, так и право хозяйственного ведения и право оперативного управления. Кроме того, оно распространяется и на имущественные права, которые объектом права собственности быть не могут. Согласно ст. 310 ГК РБ (имеющего более высокую юридическую силу по сравнению с БК, аналог ст. 329 ГК РФ), "исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, гарантией, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законодательством и договором". Законодательством, а именно БК РБ, к числу других способов отнесены перевод правового титула на кредитора, равно как и гарантийный депозит, а также страхование риска невозврата кредита. Таким образом, можно сделать следующие выводы: 1) применение перевода правового титула на кредитора санкционировано не только нормами БК, но и ГК РБ; 2) хотя в тексте БК говорится об обеспечении исполнения обязательств лишь по кредитному договору, но в силу нормы ст. 310 ГК перевод правового титула может использоваться и при проведении других банковских операций (например, открытие аккредитива, факторинг) и даже вне сферы банковской деятельности. Правда, в таких случаях такой способ обеспечения необходимо конструировать в договоре, поскольку ст. 149 БК не будет применяться. Объектом обеспечения может служить любое имущество, в том числе имущественные права. В ГК термин "имущество" употребляется в разных значениях: а) отдельные вещи или их совокупность (ч. 2 ст. 14, ч. 2 ст. 42 ГК); б) вещи + деньги + ценные бумаги (ч. 1 ст. 283, ч. 1 ст. 288 ГК); в) дополнительно еще и имущественные права (ст. 17, ч. 1 ст. 52 ГК); г) вся совокупность наличных вещей, денег, ценных бумаг, имущественных прав, а также обязанностей (ч. 2 ст. 59 ГК). Понятие "имущество" легально раскрывается в ст. 128 ГК и включает в том числе вещи (т. е. предметы материального мира), деньги, ценные бумаги. Термин "имущественные права" включает в себя как права требования из договоров (например, право аренды), так и исключительные права на объекты интеллектуальной собственности <19>, носящие абсолютный характер. Не являются имуществом, а значит, не могут быть и предметом перевода правового титула, работы и услуги, охраняемая информация, личные неимущественные права на объекты интеллектуальной собственности, нематериальные блага. -------------------------------- <19> Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальная собственность) включают в себя наряду с имущественными правами также и личные неимущественные (ст. 982 ГК). По нашему мнению, при определенных условиях имущественные права могут служить предметом перевода правового титула, но личные неимущественные (в частности, право авторства) - никогда.

Кредитополучатель может владеть соответствующим имуществом не только на праве собственности, но и на праве хозяйственного ведения и праве оперативного управления. В последних случаях совершение сделки требует дополнительных разрешений (согласований). Так, для унитарного предприятия, владеющего недвижимым имуществом на праве хозяйственного ведения, согласно п. 3 ст. 276 ГК необходимо получение согласия собственника. Что же касается учреждений, а также казенных предприятий (ст. 277 - 278), то для них согласие собственника необходимо во всех случаях. Кроме того, отдельные особенности установлены для предприятий и учреждений государственной и коммунальной собственности. Наконец, даже для юридических лиц, владеющих имуществом на праве собственности (хозяйственные общества, производственные и потребительские кооперативы), учредительными документами могут вводиться различные ограничения на совершение тех или иных сделок (например, согласование с коллегиальным органом управления). Однако кредитополучатель не обязательно должен быть собственником предмета обеспечения (или владеть им на основе иного вещного права) <20>. Такое имущество может предоставить и третье лицо (аналог залога третьих лиц). Но для банка-кредитодателя в таких случаях необходимо заключать договор купли-продажи именно с этим третьим лицом, даже если кредитный договор подписан кредитополучателем. В противном случае банк будет нести риски, которые он не в состоянии контролировать (например, сделка между кредитополучателем и третьим лицом, по которой последнее предоставило свое имущество, будет признана судом недействительной). -------------------------------- <20> В отличие от нынешней, прежняя редакция БК 2000 г. (п. 1 ст. 150) говорила о том, что как раз кредитополучатель переводит правовой титул на кредитодателя.

В ч. 1 ст. 149 речь идет о том, что договор, на основании которого банк становится собственником имущества, должен быть отдельным по отношению к кредитному договору. Называться такой договор может "договор купли-продажи", "договор купли-продажи с правом обратного выкупа", или достаточно одного только номера договора. Можно назвать его и "договор о переводе правового титула на имущество" или т. п., но если он требует государственной регистрации, то это нежелательно. Дело в том, что п. 3 ст. 9 Закона РБ от 22 июля 2002 г. "О государственной регистрации недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним", перечисляя примерные основания перехода права собственности, не называет среди них перевода правового титула на кредитора. А это может вызвать лишние споры. Хотя недавно в Беларуси был принят специальный подзаконный нормативный акт, регламентирующий процедуру регистрации при переводе правового титула (Инструкция об определении перечня документов, представляемых для осуществления государственной регистрации при переводе правового титула, утв. Постановлением Комитета по земельным ресурсам, геодезии и картографии при СМ РБ от 01.07.2005 N 27). В традиционной классификации гражданско-правовых договоров перевод правового титула на кредитора является: а) консенсуальным (т. е. вступает в силу в момент заключения); б) двусторонне обязывающим (взаимные права и обязанности возникают у обеих сторон); 3) возмездным; 4) меновым. Кроме того, он содержит в себе элементы сделки, совершенной под отлагательным условием <21> (имеется в виду реализация права выкупа). -------------------------------- <21> Теоретически можно использовать и модель сделки, заключенной под отменительным условием: в случае погашения кредита договор купли-продажи прекращается и право собственности возвращается продавцу. Но с практической точки зрения это более громоздкий вариант.

Договор о переводе правового титула на кредитора может заключаться как одновременно с кредитным договором либо позже (как и договор залога), так и ранее него. Дело в том, что в отличие от абсолютно несамостоятельного залога перевод правового титула, несмотря на свою акцессорную природу, уже самодостаточен <22>. Тем более что выдачу кредита можно одновременно рассматривать как исполнение обязанности уплаты покупной цены по нему. -------------------------------- <22> Договор залога всегда дополнителен по отношению к кредитному или какому-либо другому договору и не может существовать сам по себе. Договор купли-продажи с правом выкупа самостоятелен сам по себе, и если только используется в качестве способа обеспечения по кредитному договору, он приобретает черты акцессорного обязательства.

В договоре о переводе правового титула на имущество, в том числе на имущественные права, должно быть оговорено право кредитополучателя выкупить путем возврата (погашения) кредита переданное кредитодателю имущество (право выкупа) в течение определенного в кредитном договоре срока возврата (погашения) кредита. Кредитодатель не вправе отчуждать имущество до истечения срока реализации права выкупа.

Комментарий

Общая схема использования перевода правового титула в кредитных отношениях следующая. Вместо заключения кредитного договора, сопровождаемого договором залога, заключаются кредитный договор и договор купли-продажи с правом обратного выкупа. В результате вся операция меняет свой характер с кредитного на меновый: предоставление кредита оформляется уже как уплата покупной цены за передаваемое в собственность кредитодателя имущество. Одновременно в договоре купли-продажи делается оговорка о праве продавца в течение определенного срока осуществить обратный выкуп проданного имущества. Поэтому последующее погашение кредита рассматривается одновременно как уплата выкупной цены. Основное преимущество перевода правового титула по отношению к залогу для кредитора в том, что предмет обеспечения, являясь уже его собственностью, неуязвим для требований иных кредиторов, в том числе и обладающих более высоким приоритетом. Для всех третьих лиц именно банк выступает собственником предмета обеспечения, и лишь в отношениях с кредитополучателем (иным лицом, предоставившим обеспечение) его правомочия ограничены. Ранее мы отмечали, что в различных странах существует две модели фидуциарных сделок: 1) фидуциарный договор поглощает собой кредитный договор, и у кредитора имеется только одно-единственное право требования ("Вещь отвечает за должника"); 2) фидуциарный договор и кредитный договор существуют параллельно, и у кредитора есть право выбора предъявлять иск как из одного, так и из другого ("Должник отвечает вещью", как в договоре залога) <23>. Белорусская модель перевода правового титула основана на втором подходе, что подтверждается следующим: 1) все способы обеспечения исполнения обязательств в белорусском законодательстве являются акцессорными (п. 3 ст. 310 ГК), если иное прямо не предусмотрено законодательством (в частности, как для банковской гарантии - ст. 167 БК); 2) ч. 1 ст. 149 БК говорит о том, что перевод правового титула осуществляется на основании отдельного от кредитного договора. -------------------------------- <23> Пример обоих в законодательстве Японии см. выше. Еще одним примером первого рода может служить фидуциарный договор в современном германском праве, а также сделка "репо", второго же - фидуциарный договор в своей архаичной древнеримской форме.

Вопрос о соотношении договора купли-продажи с кредитным договором вовсе не праздный. Полученный на него ответ позволяет сделать следующие выводы: 1) о судьбе кредитного договора в случае прекращения договора купли-продажи, и наоборот: прекращение кредитного договора (в результате исполнения, признания недействительным и т. п.) влечет прекращение и договора купли-продажи, но прекращение обеспечительного договора не затрагивает существование кредитного; 2) о соотношении требований кредитора по обоим договорам: погашение кредита будет одновременно являться исполнением обязательств кредитополучателя по кредитному договору и уплатой выкупной цены - по договору купли-продажи. Двойного исполнения быть не может; 3) о приблизительной стоимости предмета обеспечения: по только что указанным причинам она не обязательно должна быть равной сумме кредита. Если стоимость обеспечения меньше суммы кредита, то у банка остается право на иск из кредитного договора, если больше - то излишек должен быть возвращен кредитополучателю; 4) о судьбе предмета обеспечения в случае перехода прав кредитора по кредитному договору (в случае уступки требования и др.): если иное не предусмотрено договором уступки требования, то предмет обеспечения также передается новому кредитору (ст. 355 ГК РБ). Однако вывод о наличии у кредитодателя одновременно двух требований (по кредитному договору и договору купли-продажи) вызывает и дополнительные вопросы, которых не возникало бы, если бы эти два договора были объединены в единое обязательство. Вопросы эти связаны также с той особенностью, что обязанности по договору о передаче правового титула возникают не у одной, а у обеих сторон. В частности, какова судьбы кредитного договора в случае, если кредитодатель допустил гибель предмета обеспечения или не возвращает его по другой причине? Или какова судьба частично внесенных должником сумм в случае частичного погашения кредита? К сожалению, прямого ответа на эти вопросы законодательство не содержит. Поэтому оптимальным вариантом будет проработка этих вопросов в договоре. Например, в договоре целесообразно указать нижний предел суммы частичного погашения кредита (например, 80%), который дает право кредитополучателю требовать возврата предмета обеспечения с одновременной новацией оставшейся части долга в какое-то иное обязательство. Можно использовать в договоре о переводе правового титула юридическую конструкцию встречного исполнения обязательства (ст. 309 ГК РБ): например, кредитополучатель приостанавливает исполнение своих обязательств по возврату кредита в случаях, если предмет обеспечения гибнет по вине кредитодателя или последний отчуждает его третьему лицу. В новой редакции БК однозначно сказано о том, что право выкупа действует в течение срока действия кредитного договора. (Раньше оно должно было определяться договором купли-продажи, а в случае пробела - по аналогии с законодательством ряда зарубежных стран определялось восполнительными нормами БК: 3 года для движимого имущества и 10 лет для недвижимости.) Ввиду своего акцессорного характера пролонгация кредитного договора одновременно влечет и продление сроков для реализации права выкупа. С юридической точки зрения право выкупа - это самостоятельный договор купли-продажи, заключенный под отлагательным условием (продавец по нему кредитодатель, а покупатель - кредитополучатель) и включенный в первоначальный договор купли-продажи (продавцом по которому выступает кредитополучатель, а покупателем - банк). Условием является уплата покупной цены. Его наступление вызывает обязанность банка вернуть предмет обеспечения (если владение им было передано банку) либо автоматически переводит правовой титул (т. е. право собственности) на кредитополучателя в тех случаях, когда он продолжал владеть предметом обеспечения. В ч. 2 ст. 149 БК содержится запрет на отчуждение кредитодателем предмета обеспечения в течение всего срока действия права выкупа. Это достаточно редкий случай, когда полноправный собственник (банк) не может реализовать одно из своих правомочий из известной триады (право распоряжения). Однако заметим, что такая ситуация в гражданском праве не уникальна. Законодательство ограничивает право распоряжения собственниками и некоторыми другими объектами (например, приватизированным имуществом, историко-культурными ценностями, объектами, которые могут находиться только в собственности государства и др.), договором залога такие же ограничения могут накладываться и на залогодателя (п. 2 ст. 327 ГК РБ). В случае нарушения данного требования кредитодателя заемщик может оспаривать действительность совершенной сделки как не соответствующей требованиям законодательства (ст. 169 ГК РБ), что, однако, вряд ли может вернуть проданное имущество от добросовестного приобретателя (ст. 283 ГК РБ). На наш взгляд, законодатель излишне категорично запретил банку совершать соответствующие сделки по отчуждению. Ведь если предмет обеспечения составляют родовые вещи (серийная продукция или, например, скоропортящиеся продукты), гораздо удобнее предусмотреть обратное (как это предусматривалось в свое время в проекте БК). Но этот недостаток достаточно легко обойти. В данной ч. 2 ст. 149 ничего не сказано о праве кредитополучателя реализовывать предмет обеспечения (по типу, например, залога товаров в обороте) <24>. Поэтому при условии конструктивных отношений между сторонами возможно использование перевода правового титула в отношении быстроликвидного обеспечения. -------------------------------- <24> Например, в Германии отчуждение имущества кредитополучателем допускается на основании периодически получаемых разрешений кредитодателя. Причем часто последнему уступаются и будущие требования на получение выручки от такой продажи (см.: Венкштерн М. Основы вещного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М., 2001. С. 219).

Перевод на кредитодателя правового титула на имущество не требует обязательной передачи ему имущества, если иное не предусмотрено договором. В случае если имущество подлежит передаче кредитодателю в соответствии с условиями договора о переводе правового титула на имущество, кредитодатель обязан владеть, пользоваться и распоряжаться этим имуществом в пределах, определенных договором о переводе правового титула на имущество.

Комментарий

Правовой статус кредитодателя с момента заключения договора до момента реализации права выкупа весьма своеобразен: для всех третьих лиц он выступает как собственник предмета обеспечения (внешняя или вещно-правовая сторона), и только в отношении кредитополучателя его правомочия ограничены положениями договора о переводе правового титула (внутренние или обязательственно-правовые отношения). Ситуация, когда право собственности передается лишь на определенное время, необычна для гражданского права (право собственности по определению рассматривается как бессрочное), однако вполне объяснима с теоретических позиций: основанием обратной передачи является новый договор, включенный в качестве сделки под отлагательным условием в текст первоначального (право выкупа). Возможны два варианта использования перевода правового титула, когда предмет обеспечения (а) остается во владении кредитополучателя или (б) передается банку. Первый вариант изначально более предпочтительный, поскольку не связан с иммобилизацией основных и оборотных средств заемщика. Однако следует учитывать, что владеть предметом обеспечения кредитополучатель будет уже не как собственник. Поэтому его отношения должны быть оформлены соответствующим образом (в частности, путем заключения договора аренды, безвозмездного пользования (ссуды) <25>, хранения и т. п.). Отдельный договор аренды и т. п. можно и не заключать (его можно объединить с договором купли-продажи). В нем, в частности, можно предусмотреть, что соответствующие суммы арендной платы идут в счет погашения обязательств по кредиту. Хотя кредитодатель может рассматривать арендную плату и в качестве дополнительного дохода. -------------------------------- <25> Но безвозмездный договор невыгоден по налоговым соображениям. По белорусскому налоговому законодательству признаются объектом налогообложения обороты по безвозмездной передаче объектов, при этом плательщиком НДС является сторона, их передающая. Что касается налога на прибыль, то в результате безвозмездной передачи услуг (за пределы одного собственника) налоговые обязательства возникают сразу у обеих сторон: у передающей стороны она включается в объем реализации, у получателя - в состав внереализационных доходов. Таким образом, в Беларуси в результате совершения безвозмездных сделок суммарная величина налоговых обязательств увеличивается.

Второй вариант изначально менее предпочтительный (может вызвать дополнительные расходы и у кредитодателя). По сути он означает уже нечто большее, чем просто передачу правового титула. Банк становится не только юридическим, но и экономическим собственником имущества. Ограничения правомочий банка как собственника могут устанавливаться как законодательством (запрет на отчуждение), так и договором. В частности, в договоре о переводе правового титула можно установить ограничения на залог, сдачу в аренду, эксплуатацию тем или иным способом и т. п. Как известно, право собственности способно порождать и соответствующие обязанности, а также влечь риски. В частности, согласно ст. 211 ГК на собственнике лежит бремя содержания принадлежащего ему имущества, а согласно ст. 212 ГК - риск его случайной гибели. Однако нормы эти диспозитивны, поэтому договором, к примеру, можно возложить их на заемщика, осуществляющего фактическое владение предметом обеспечения.

Кредитодатель приобретает право собственности, право хозяйственного ведения или право оперативного управления на имущество, в том числе на имущественные права, если кредитополучатель не возвратил (не погасил) кредит в срок, установленный кредитным договором. В случае если стоимость имущества, указанная в договоре о переводе правового титула на имущество, превышает размер требований кредитодателя по кредитному договору, кредитодатель обязан в срок, установленный таким договором, выплатить кредитополучателю эту разницу.

Комментарий

Договор о переводе правового титула вступает в силу в момент заключения. При этом если такой договор требует государственной регистрации, то он считается заключенным именно с момента регистрации (п. 3 ст. 403 ГК РБ). Государственной регистрации в Беларуси подлежат права и сделки с недвижимостью (ст. 131 ГК РБ), а также с некоторыми иными видами имущества (например, транспортными средствами) и имущественных прав (например, с товарными знаками (знаками обслуживания)). Момент перехода права собственности при заключении договора перевода правового титула регламентирован ст. 224 - 225 ГК РБ, согласно которым: а) если предмет обеспечения передается банку, то право собственности переходит к нему с момента передачи; б) если договор подлежит государственной регистрации, то с момента регистрации. Законодательство обходит вниманием самую распространенную в нашем случае ситуацию - когда предмет обеспечения остается у кредитополучателя. В этом случае вопрос должен быть разрешен в договоре. Логичным будет передать право собственности банку уже в момент заключения договора. В этой связи много вопросов вызывает новая, ранее отсутствовавшая формулировка ч. 4 ст. 149 БК, которая говорит о том, что кредитодатель приобретает право собственности лишь в случае непогашения кредита в срок. Ее следует признать крайне неудачной и искажающей весь смысл данного способа обеспечения. По всей видимости, законодатель хотел сказать не о приобретении права собственности, а о приобретении банком всех правомочий собственника, включая право распоряжения. Или о том, что он становится полноправным собственником не только по отношению к третьим лицам, но и применительно к кредитополучателю. Таким образом, предполагается, что с момента заключения договора до момента невозврата кредита у банка было лишь ограниченное право собственности (без права распоряжения, а в случаях оставления имущества у кредитополучателя и без права владения). И лишь при неисполнении своих обязательств заемщиком оно становится полным. Может быть и другое объяснение столь неудачной формулировки. В отечественном гражданском праве традиционно господствовала точка зрения германской цивилистики на момент перехода права собственности по договору (т. н. принцип традиции). Она заключается в том, что для перехода права собственности по договору всегда необходимо наличие сразу двух юридических фактов: 1) заключение договора купли-продажи; 2) фактическая передача вещи. С этих позиций можно рассматривать ситуацию, когда имущество находится у кредитополучателя, как неполный юридический состав, который не может перенести право собственности на банк вплоть до момента фактической передачи ему имущества. Однако в таком случае и первое, и второе объяснение приводят нас к тому, что отечественный законодатель в конце концов признал конструкцию расщепленного права собственности. Последняя характерна для англо-американского права, а в странах континентальной Европы начала признаваться лишь недавно и в ограниченных случаях. Законодательством не регламентирован порядок погашения требования банка за счет обеспечения. Ясно только, что ни обращения в суд, ни обязательной продажи имущества с публичных торгов, как в случае залога, не требуется. Соответствующая процедура должна быть согласована в договоре. Если кредитодатель оставляет имущество у себя, то важным моментом является определение стоимости имущества (в т. ч. его переоценки при погашении требования банка). Поскольку перевод правового титула действует не самостоятельно, а лишь в качестве обеспечения по кредитному договору, то на него, как и на залог, распространяется правило о соразмерности требования кредитора: излишки подлежат возврату заемщику, а недостающая сумма кредита может быть взыскана за счет иного его имущества.

К отношениям кредитополучателя и кредитодателя по договору о переводе правового титула на имущество, в том числе на имущественные права, не урегулированным настоящей статьей, применяются нормы законодательства Республики Беларусь о договоре купли-продажи. Договоры, предусматривающие перевод на кредитодателя правового титула на имущество, в том числе на имущественные права, подлежат государственной регистрации в случаях, предусмотренных законодательством Республики Беларусь для договоров купли-продажи.

Комментарий

Договор перевода правового титула на кредитора является специфической разновидностью договора купли-продажи. Поэтому к нему могут быть применимы нормы гл. 30 ГК, в частности об исполнении обязанности продавца передать товар (если это предусмотрено договором), переходе риска случайной гибели при передаче товара (ст. 429 ГК РБ), количестве и качестве товара и др. Государственная регистрация договоров купли-продажи в Беларуси предусмотрена для предприятия как единого имущественного комплекса (п. 3 ст. 531 ГК), жилых помещений (ст. 529), земельных участков, не являющихся собственностью РБ (ст. 93 Кодекса РБ о земле), другой недвижимости (Закон РБ от 22.07.2002 "О государственной регистрации недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним"). Государственная регистрация предусмотрена также для автотранспортных средств (ст. 40 Закона РБ от 17.07.2002 "О дорожном движении"), товарных знаков и знаков обслуживания (Закон РБ от 05.02.1993 "О товарных знаках и знаках обслуживания") и некоторых других объектов.

Приложение

Примерный образец договора перевода правового титула на кредитора по законодательству Республики Беларусь

ДОГОВОР КУПЛИ-ПРОДАЖИ с правом выкупа N ___

г. Минск "__" ______________ 2006 г.

ОАО "Х-банк" в лице Генерального директора _______________, действующего на основании Устава (далее - Банк, Покупатель), с одной стороны, и ООО "________", в лице директора _______________, действующего на основании Устава (далее - Кредитополучатель, Продавец) - с другой, руководствуясь ст. 149 Банковского кодекса, а также другими актами законодательства Республики Беларусь, заключили настоящий договор о нижеследующем.

Статья 1. Предмет договора

1.1. Продавец обязуется в течение 10 дней с момента заключения настоящего договора передать Покупателю, а Покупатель принять и оплатить легковой автомобиль марки _______ (гос. номер _______, техпаспорт _______, кузов _______, шасси _______) в количестве 1 ед. 1.2. Продавец гарантирует, что предмет договора (далее - Автомобиль) принадлежит продавцу на праве собственности, находится в надлежащем техническом состоянии (что подтверждается сертификатом о прохождении государственного технического осмотра от __________), не заложен и не обременен другими правовыми притязаниями третьих лиц. 1.3. Цена Автомобиля по настоящему договору составляет ________ руб. и определяется на основании экспертной оценки стоимости, произведенной совместно Продавцом и Покупателем.

Статья 2. Обязанности Продавца

2.1. По настоящему договору Продавец обязуется: 2.1.1. Передать Автомобиль в сроки, указанные в подп. 1.1, и в техническом состоянии, указанном в подп. 1.2 настоящего договора. 2.1.2. Одновременно передать Покупателю технический паспорт, сертификат о прохождении государственного технического осмотра, другие документы, имеющие отношение к Автомобилю. 2.1.3. Подготовить автомобиль и необходимые документы для перерегистрации в органах ГАИ и оказать Покупателю содействие при ее проведении.

Статья 3. Обязанности Покупателя

3.1. По настоящему договору Покупатель обязуется: 3.1.1. Оплатить стоимость Автомобиля способом, указанным в статье 4 настоящего договора. 3.1.2. За собственный счет осуществить переоформление Автомобиля в органах ГАИ, включая уплату соответствующих налогов и сборов за оформление. 3.1.3. До проведения перерегистрации составить акт технического состояния Автомобиля.

Статья 4. Особые условия

4.1. Настоящий договор является способом обеспечения исполнения обязательств Продавца по кредитному договору N _____ от __________ (далее - Кредитный договор) и предусматривает перевод правового титула (права собственности) на Покупателя начиная с момента перерегистрации Автомобиля в органах ГАИ и до момента полного исполнения обязательств Кредитополучателем по Кредитному договору. 4.2. Выдача кредита Банком, которая осуществляется в соответствии с условиями Кредитного договора, одновременно рассматривается как уплата Покупателем цены Автомобиля в соответствии с подп. 3.1.1 настоящего договора. 4.3. Переход права собственности на Покупателя по настоящему договору не предусматривает передачи ему Автомобиля во владение и пользование. После вступления в силу настоящего договора Продавец осуществляет пользование Автомобилем в соответствии с заключаемым сторонами договором аренды. 4.4. В течение сроков действия Кредитного договора Продавец имеет право выкупить Автомобиль обратно по цене _________. Любые платежи в счет погашения кредита в соответствии с Кредитным договором одновременно рассматриваются как внесение выкупной стоимости автомобиля. 4.5. В течение сроков действия настоящего договора ни Кредитополучатель, ни Банк не имеют права продавать или иным образом отчуждать, сдавать в аренду, закладывать или иным образом распоряжаться Автомобилем. 4.6. Полное исполнение Кредитополучателем своих обязанностей по Кредитному договору (включая начисленные проценты) автоматически переводит право собственности обратно с Продавца на покупателя, что оформляется дополнительным протоколом к настоящему договору, на основании которого осуществляется обратное переоформление документа в органах ГАИ. В случае неисполнения обязательств Кредитополучателя право выкупа прекращается и Банк становится свободен от своих обязательств согласно предыдущему подпункту настоящего договора <26>. В течение 3 рабочих дней после получения извещения Банка о прекращении права выкупа Кредитополучатель обязан передать ему Автомобиль. -------------------------------- <26> В данном случае мы предполагаем идеальную ситуацию, когда стоимость автомобиля равна сумме кредита с начисленными процентами. В других случаях в договоре дополнительно предусматриваются порядок и сроки осуществления дополнительных расчетов.

4.7. В случае если Банк уведомляет Кредитополучателя о том, что не намерен возвращать право собственности на Автомобиль в связи с неисполнением обязательств Кредитополучателем по Кредитному договору, он обязан в течение 3 банковских дней возвратить сумму всех частичных платежей в счет погашения кредита.

Статья 5. Право на изменение

5.1. Если к моменту истечения срока исполнения обязательств Кредитополучателя по Кредитному договору он не смог погасить кредит в полном объеме, однако частичное исполнение составляет не менее 80% от суммы кредита, он при условии предоставления Банку другого эквивалентного обеспечения, одобренного Банком, вправе требовать прекращения настоящего договора и возвратить Автомобиль. 5.2. В случае гибели Автомобиля либо значительного ухудшения его потребительской стоимости, снижающей его оценочную стоимость более чем на 10%, Банк вправе требовать прекращения настоящего договора и предоставления другого эквивалентного обеспечения. 5.3. Изменение сроков возврата кредита по Кредитному договору автоматически изменяет срок действия права выкупа по настоящему договору. 5.4. Банк имеет право в любое время осуществлять проверку наличия и состояния Автомобиля. В случае нарушения правил эксплуатации, приводящих к ухудшению состояния и снижению стоимости Автомобиля, Банк вправе осуществить его изъятие в соответствии с условиями договора аренды.

Статья 6. Переход права собственности, риска случайной гибели и бремени содержания имущества

6.1. Право собственности на Автомобиль переходит с Продавца на Покупателя в соответствии с подп. 4.1 настоящего договора. 6.2. Риск случайной гибели и (или) порчи Автомобиля, а также бремя содержания имущества продолжает нести Продавец вплоть до момента прекращения права выкупа согласно подп. 4.6 настоящего договора. 6.3. Обязанность уплаты налога на недвижимость со стоимости Автомобиля несет Продавец. 6.4. На продавце лежит обязанность застраховать Автомобиль в пользу Банка у дополнительно согласованного страховщика и на дополнительно согласованных условиях.

Статья 7. Компенсация издержек

7.1. Банк обязуется компенсировать Кредитополучателю издержки, связанные с текущим и капитальным ремонтом Автомобиля, если они необходимы для поддержания его нормального технического состояния и не связаны с нарушениями правил эксплуатации. 7.2. Прочие издержки Кредитополучателя, включая расходы на страхование каско, суммы НДС в связи с реализацией Автомобиля, суммы налога на недвижимость и т. п., Банком не компенсируются.

Статья 8. Ответственность сторон

8.1. В случае уклонения Продавца от регистрации Автомобиля в органах ГАИ на имя Покупателя либо Покупателя от обратной перерегистрации в случае погашения кредита другая сторона вправе взыскать штраф в размере 10 базовых величин. 8.2. Неисполнение обязанности Продавца возвратить Автомобиль согласно подп. 4.6 настоящего договора влечет начисление пени из расчета 0,5% от его покупной цены за каждый день просрочки. 8.3. Неисполнение обязанности Банка согласно подп. 4.7 настоящего договора влечет обязанность уплаты процентов исходя из размера действующей учетной ставки.

Статья 9. Заключительные положения

9.1. Договор вступает в силу с момента регистрации Автомобиля в органах ГАИ и действует в течение срока исполнения Комиссионером своих обязательств по Кредитному договору. 9.2. Во всем ином, что не предусмотрено настоящим договором, применяются нормы законодательства, регулирующего соответствующие отношения, а также любые другие соглашения между сторонами по данному предмету. 9.3. Договор составлен в трех экземплярах: по одному для каждой из сторон, а третий может представляться по требованию органов ГАИ.

Статья 10. Реквизиты и подписи сторон

Название документа