Европейское гражданское общество и его право: к вопросу определения частного права в сообществе

ЕВРОПЕЙСКОЕ ГРАЖДАНСКОЕ ОБЩЕСТВО И ЕГО ПРАВО: К ВОПРОСУ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ЧАСТНОГО ПРАВА В СООБЩЕСТВЕ <*>

Ю. БАЗЕДОВ

Professor Dr. Dr. h. c. Jiirgen Basedow, LL. M. (Harvard Univ.); директор Макс-Планк-Института зарубежного и международного частного права и профессор университета Гамбурга. Я благодарю за полезные советы и замечания Herrn Assessor Christian Heinze, LL. M.

I. Введение

Процесс европеизации частного права, еще полтора десятилетия назад зачастую представлявшийся химерическим <1>, стал одной из ведущих тенденцией развития права. В первую очередь данный процесс оказал влияние на частноправовое мышление, новое поколение преподавателей гражданского права в большей мере, чем прежде, исходит в своих рассуждениях из общеевропейских интересов. Процесс европеизации охватил большую часть частноправовой науки. Увеличение панъевропейских групп ученых, посвящающих себя сравнительному и гармонизирующему исследованию отдельных частноправовых институтов и правовых областей, говорит само за себя, так же как и распространенная в разных странах практика приглашения иностранных ученых-правоведов на внутренние кафедры. Не в последнюю очередь следует учитывать и усиление европейского влияния на национальное частное право. Помимо отдельных директив и постановлений, работы над общими рекомендательными рамками европейского договорного права <2> свидетельствуют о всеобъемлющем нормотворчестве в Европейском сообществе. -------------------------------- <1> Cp. Jiirgen Basedow, Il diritto privato europeo - chimera o realta? // Studi in Onore di Pietro Rescigno I, Milano 1998, S. 133 - 144. <2> См.: Christian von Bar/Hans Schulte-Nolke, Gemeinsamer Referenzrahmen fur europaisches Schuld - und Sachenrecht: ZRP 2005, 165 - 168.

На этот счет мнения, как и прежде, расходятся. С одной стороны, бывший федеральный Министр юстиции Daeubler-Gmelin рассматривала свой проект Закона о модернизации обязательственного права в качестве "значительного этапа на пути к европейскому Гражданскому кодексу"; Закон должен был ускорить процесс европеизации гражданского права <3>. С другой стороны, существует недоверие к частному праву, в околоэкономических кругах открыто обсуждается "чрезмерное акцентирование защиты прав потребителей", содержащееся в принимаемых до настоящего момента актах Европейского сообщества; стремление к защите от избыточного доминирования на рынке предложений уже давно привело к обесцениванию норм, установленных для договоров между предпринимателями, в связи с чем о "чертежной доске с набросками единого европейского гражданского права... как можно скорее следует забыть" <4>. -------------------------------- <3> См.: Heribert Prantl, Jahrhundertreform des Burgerlichen Gesetzbuches - Verbraucher bekommen mehr Rechte: Suddeutsche Zeitung 20.9.2000, S. 1. <4> Joachim Jahn, Rettet das BGB vor Brussel: Frankfurter Allgemeine Zeitung 18.10.2006.

В расширении сферы действия частноправовых норм следовало бы видеть ответную реакцию на рост жизненного и экономического пространства, подобно тому, как распространение жизненного и экономического пространства повлекло за собой вытеснение партикулярных прав национальными кодификациями в XVIII в. Изменение существующего развития, а именно возвращение к действующему, свободному от всяких примесей национальному законодательству европейских государств, как и все остальное, носит лишь характер вероятности. Цели, преследуемые частноправовыми исследованиями в рамках европейского пространства, должны быть одинаковыми: они должны быть направлены на укрепление частноправового сообщества <5>. -------------------------------- <5> См.: Claus-Wilhelm Canaris, Verfassungs - und europarechtliche Aspekte der Vertragsfreiheit in der Privatrechtsgesellschaft, в: Peter Badura/Rupert Scholz (Hrsg.), Festschrift fur Peter Lerche, Munchen 1993, S. 873 - 891.

В последние два десятилетия в научных дискуссиях процесс европеизации частного права по преимуществу обсуждался с позиции союзной компетенции применительно к передаче национальным законодателем полномочий по построению частного права на европейский уровень. Вышеназванное породило не один научный диспут <6>. Однако речь о том, относится ли частное право к компетенции отдельных стран-участниц или же к компетенции всего сообщества, здесь не пойдет. -------------------------------- <6> См.: Winfried Tilmann/Walter van Gerven, Die Kompetenzen zur Schaffung eines einheitlichen Europaischen Schuld - und Sachenrechts und die moglichen Rechtsgrundlagen // Christian von Bar et al., Vergleichende Untersuchungen der Privatrechtsordnungen der Mitgliedstaaten der EU im Hinblick auf Diskriminierungen aus Grunden der Staatsangehorigkeit sowie zur Moglichkeit und Notwendigkeit der Schaffung eines Europaischen Zivilgesetzbuches. Europaisches Parlament - Generaldirektion Wissenschaft, Projekt Nr. IV/98/44 (o. J., 1999), S. 205, 219 ff.; Walter van Gerven, Een Europa mit toekomst: Tijdschrift voor Privaatrecht 2001, 261, 271; contra Jilrgen Basedow, A Common Contract Law for the Common Market: Com. Mkt. L. Rev. 33 (1996), 1169 - 1195; id. The Case for a European Contract Act // Stefan Grundmann/Jules Stuyck (Hrsg.), An Academic Green Paper on European Contract Law, Den Haag 2002, S. 147, 154 ff.

Процесс европеизации частного права означает изменение сущности права Европейского сообщества, о чем, собственно, здесь и должна идти речь: существенная часть правовых норм, относящихся к государственной деятельности, постепенно распространяется и на сферу частного права. Данное развитие было сформировано за последние два десятилетия существования Сообщества посредством принятия основополагающих решений Европейского суда (см. разд. II). Применительно к первоначальной концепции договоров Европейского сообщества, находящейся скорее в политической сфере, деление права на частное и публичное не имело значения. Правовые нормы, вне зависимости от того, имели ли они частноправовой либо публичный характер, функционально рассматривались с позиции политических целей. В связи с возрастающим признанием в судебной практике субъективных прав граждан Европейского сообщества возникал вопрос, в отношении кого данные права существуют: в отношении самого Сообщества? В отношении государств-членов? В отношении других частноправовых субъектов? В связи с этим росла потребность в разграничении публичного и частного права. Европейский суд неоднократно затрагивал названную проблему, прежде всего применительно к осуществлению высших властных полномочий (см. разд. III). Начиная с 70-х гг., Европейское сообщество стало принимать более активное участие в делах гражданского общества, что привело к формированию концепции гражданских и коммерческих дел на уровне высших судебных инстанций (см. разд. IV). В результате на настоящий момент можно говорить о появлении очертаний определения европейского частного права, с которым корреспондирует формирующееся европейское гражданское общество (см. разд. V).

II. Признание субъективных прав

На настоящий момент договоры об учреждении Европейского сообщества, как правило, воспринимаются как исторические документы, которые непосредственным образом закрепили права и обязанности не только государств-членов, но и граждан Европейского сообщества. Однако такое понимание согласно тексту Договора об учреждении Европейского экономического общества не было императивным. Текст названного Договора во многом следует стилю международно-правовых договоров, в особенности стилю Договора, учреждающего Европейское объединение стали и угля <7>. В этих документах ключевые страны Европейского сообщества, следуя французским традициям государственности, обязали высший орган власти обеспечить соблюдение Договора. В Договоре об учреждении Европейского экономического сообщества данные функции были возложены на Комиссию. -------------------------------- <7> Vertrag uber die Grundung der Europaischen Gemeinschaft fur Kohle und Stahl vom 18.4.1951, BGBI. 1952 II, S. 447.

При рассмотрении предмета взятых государствами-членами обязательств обнаруживается, что Договор об учреждении Европейского экономического сообщества в первую очередь устанавливает предписания и запреты в отношении действий государств-участников: они не имеют права вводить новые таможенные пошлины, обязаны стремиться к снижению существующих ввозных пошлин, должны постепенно сокращать ограничения, касающиеся права на свободный выбор места жительства граждан государств - членов Сообщества, и пр. Адресатами большинства норм первоначального Римского договора были отдельно взятые государства-члены, остальные же нормы, не указывая на адресатов, содержали категоричные запреты. К тому же из контекста большинства названных норм следует, что их соблюдение требуется исключительно или в первую очередь от государств, таким образом это сформулировано, например, применительно к запрету дискриминации по принципу гражданства, применительно к запрету количественных ограничений в отношении внешнеторговой деятельности или в случае запрета согласованных действий на рынке. Программа интеграции, изложенная в Римском договоре, отчетливо указала только на роль государств-членов и органов Сообщества в процессе объединения. Права и обязанности частных лиц, как граждан, так и предпринимателей, не получили прямого закрепления, в том числе и в случае непосредственной связи между данными правами и взятыми на себя государствами-членами обязательствами. Даже предписания статей 81 и 82 <8> о конкуренции Договора об учреждении Европейского сообщества сформулированы так, что из положений о запрете согласованных действий и злоупотреблений доминирующем положением со стороны хозяйствующих субъектов однозначно не проистекают права частных лиц. При прочтении вышеназванных норм легко представить, что согласно предписаниям статьи 83 запреты должны реализовываться исключительно органами власти государств-членов и органами сообщества. Даже предписания ст. 81, абз. 2, Договора об учреждении Европейского сообщества о ничтожности договоров, направленные на ограничение конкуренции, не исключали бы того, что ничтожности должно предшествовать распоряжение органа государственной власти. Кроме того, положение статьи 119 Договора об учреждении Европейского экономического сообщества о равном вознаграждении за труд мужчины и женщины сформулировано не как требование к соответствующему работодателю о недискриминации, а как обязанность государств-членов. Вышеназванное является справедливым и для так называемых сегодня свобод передвижения. -------------------------------- <8> Настоящая нумерация, прежде - Art. 85 и 86.

Уже в первые годы деятельности суд противопоставил описанной выше международно-правовой и государственно-централизованной модели интеграции общественную, в которой гражданам при претворении в жизнь идеи Европейского сообщества доставалась по меньшей мере равноценная роль. Данная позиция нашла свое выражение в аргументах суда, содержащихся в одном из основополагающих решений по делу van Gend & Loos, для целей обоснования пределов вмешательства в частные дела, в числе которых были следующие: упоминание в преамбуле народов Европы, процедура обращения в Европейский суд, установленная статьей 234 Договора об учреждении Европейского сообщества, а также положение, согласно которому акты органов Европейского сообщества могут непосредственным образом затрагивать права граждан <9>. В результате данных рассуждений Европейский суд пришел к выводу, что "субъектами права Сообщества являются не только государства-члены, но и отдельные лица. Следовательно, право Европейского сообщества, являющееся независимым от законодательства государств-членов, должно не только возлагать на них обязанности, но и предоставлять им права равным образом. При этом права возникают не только в случае их четкого определения в договоре, но и в том случае, когда они следуют из обязанностей, установленных и возложенных как на граждан, так и на государства-члены и органы Европейского сообщества" <10>. Запрет на установление новых ввозных пошлин, действующий в отношении государств-членов, являлся отражением права частных субъектов требовать от государств-членов сохранения status quo ante таможенного правового регулирования. -------------------------------- <9> EuGH 5.2.1963 Rs. 26/62 (van Gend & Loos/Niederlandische Finanzverwaltung) Slg. 1963, S. 1, 24 f. <10> EuGH, предыдущая сноска, S. 25.

По окончании двенадцатилетнего переходного периода, установленного Договором для целей реализации принципов свободы передвижения, Европейский суд объявил данные принципы непосредственно применимыми. В соответствии с этим Суд установил, что "граждане всех государств - членов Европейского сообщества могут сделать непосредственно действующим" <11> принцип обращения с гражданами, который установлен для собственной страны и выражается в праве на свободу выбора места жительства, с тех пор суд говорит о "праве на свободное получение прав по месту жительства" <12>. Трансформация политических программных положений, содержащихся в Договоре, в субъективные права европейских граждан вскоре после этого продолжилась в отношении свободы оказания услуг <13>. Впоследствии в 1976 г. свобода передвижения работника и выбора работы также были интерпретированы в качестве субъективного права, причем в данном случае Суд провел параллель с правом на свободный выбор места жительства и свободой оказания услуг <14>. С тех пор Суд явным образом признал "право граждан государств-членов на свободный въезд на суверенную территорию другого государства-члена... с целью получения там самостоятельного либо несамостоятельного заработка или для целей привлечения за собой своих супругов или иных родственников" <15>. -------------------------------- <11> EuGH 21.6.1974, Rs. 2/74 (Reyners), Slg. 1974, 631 Tz. 16/20. <12> EuGH, предыдущая сноска, Tz. 27/31. <13> EuGH 3.12.1974, Rs. 33/74 (van Binsbergen), Slg. 1974, 1299 Tz. 24/26. <14> EuGH 8.4.1976, Rs. 48/75 (Royer), Slg. 1976, 497 Tz. 19/23 и 28/29. <15> EuGH, предыдущая сноска, Tz. 31/33.

Между тем обозначенное выше развитие уже давно завершено. Оно привело к тому, что граждане Европейского сообщества вместо субъектов, содействующих ускоренному государственному формированию Сообщества, стали самостоятельными действующими лицами процесса интеграции. Наряду с формированием объединения государств укрепилось и европейское гражданское общество, что объясняется освоением частными лицами и предприятиями причитающегося им комплекса свобод. Частноправовые субъекты трудятся, выбирают себе место жительства и удовлетворяют свои потребности посредством получения дохода от профессиональной деятельности в соответствии со своими предпочтениями как внутри своей страны, так и за ее пределами. Как показало развитие последних лет, частнообоснованный процесс интеграции гораздо глубже и шире проведен со стороны частноправовых субъектов, чем это могло бы происходить посредством государственного управления. Происходит постепенное становление европейского гражданского общества. В противовес властным ограничениям оно обращается к гарантиям свобод, которые нашли свое закрепление в Римском договоре. Формирование гражданского общества ускоряется в связи с действиями частноправовых субъектов, прежде всего за счет осуществления ими частных трансакций, которые принимают форму трудовых договоров, договоров о создании обществ, импортных и экспортных или иных сделок; таким образом, для названных целей гражданское общество прибегает к различным формам частного права. Пользуясь предложенной Franz Boehm терминологией, оно все более становится "обществом частного права" <16>. Для Franz Boehm было важно обосновать значение конкурентных правовых рамок для раскрытия частноавтономных действий в рыночной экономике. Эта задача была решена в европейском гражданском обществе посредством толкования судом Римского договора. Вместе с нарастающим объединением национальных экономик и обществ становится очевидной нехватка частноправового сообщества, а именно возникает европейский вакуум в сфере частного права. -------------------------------- <16> Franz Bohm, Privatrechtsgesellschaft und Marktwirtschaft: ORDO 17 (1966) 75 - 151, здесь цитируется по Freiheit und Ordnung in der Marktwirtschaft, Gesammelte Aufsatze, hrsg. von Mestmacker (1980), 105 - 168.

Названный вакуум должен быть ликвидирован посредством практики Европейского суда, подобно тому как инициатива интеграции перешла от государства к частным лицам и предпринимателям. Суд уже давно стоял перед вопросом, может ли гражданин Сообщества обращаться к своей свободе передвижения также в отношении ограничений, не объясняющихся суверенитетом государств-членов, таким образом, по словам Суда, "не относятся к публичному праву". Названное было отнесено к коллективному регулированию в трудовой и служебной сферах <17>. Здесь становится очевидной следующая фаза интеграции: после первоначального международно-правового этапа 50-х гг. XX в. и введенного Европейским судом организационно-правового этапа, содержанием которого являлось осуществление правового регулирования и правовой охраны свобод, наступил третий - частноправовой этап интеграции. Однако не все нормы, которые защищают отдельного гражданина по отношению к государству-члену, могут применяться в отношениях между частноправовыми субъектами. -------------------------------- <17> EuGH 12.12.1974, Rs. 36/74 (Walrave und Koch/Association Union Cycliste Internationale), Slg. 1974, 1405 Tz. 12/13 и 16/19.

Процесс поступательного отграничения европейского гражданского общества, происходящий посредством создания самостоятельной концепции частного права, будет более детально рассмотрен далее. Данный процесс берет начало в некоторых исключительных предписаниях Европейского договора, которые учитывают властные прерогативы государств-членов.

III. Domaine reserve <*> государственно-политической интеграции: осуществление высшими органами власти

1. Свободы передвижения

Все свободы передвижения, содержащиеся в Договорах об учреждении Европейского сообщества, находились под воздействием оговорки о публичном порядке, формулировавшейся в тот или иной период по-разному и согласно которой осуществление свобод не должно было заходить настолько далеко, чтобы посягать на основы суверенитета государств-членов. Посягательство на данный статус согласно порядку, установленному Договорами об учреждении Европейского сообщества, является возможным исключительно при получении согласия соответствующих государств-членов. В этом отношении интеграция может быть, как и прежде, ускорена благодаря формированию воли отдельных государств и при необходимости проведению совместной межправительственной работы. Однако интерпретация свобод передвижения в качестве субъективных прав европейских граждан также ничего не изменит. Инициативы граждан могут привести к усилению интегрированного европейского гражданского общества, однако они не приведут к изменению основной сущности государственности стран-членов. Граница между необходимой государственной политикой интеграции и децентрализованной ускоренной интеграцией, исходящей от частных лиц, особенно очевидна при рассмотрении свобод, относящихся к трудовой деятельности граждан Европейского сообщества в самом широком смысле: право на свободу передвижения работника, право свободного выбора места жительства, свобода оказания услуг. Несмотря на то что статьей 39 Договора об учреждении Европейского сообщества гарантирована свобода передвижения работника в пределах Европейского сообщества, данное предписание согласно абз. 4 статьи 39 не "касается занятости в публичном управлении". Согласно абз. 2 статьи 43 Договора об учреждении Европейского сообщества при рассмотрении права на свободный выбор места жительства речь идет преимущественно об осуществлении самостоятельной трудовой деятельности в принимающем государстве. В соответствии с абз. 1 статьи 45 Договора об учреждении Европейского сообщества данное право не распространяется "на деятельность, связанную с осуществлением публичного управления временно либо продолжительное время в одном из государств-членов". В отношении свободы оказания услуг согласно статье 49 Договора об учреждении Европейского сообщества, а следовательно, и права оказывать услуги в пределах Сообщества или права требовать такого оказания статья 55 Договора об учреждении Европейского сообщества отсылает к предписаниям о праве на свободный выбор места жительства и вместе с тем также к оговорке статьи 45 Договора об учреждении Европейского сообщества. У Европейского суда вновь появилась возможность провести границы domaine reserve суверенитета государств-членов. Это происходило в отношении названных свобод в узком временном и интерпретационном контексте начиная с 1974 г. Позиция Европейского суда по вопросу получения работниками права на свободу передвижения заключалась в следующем: "В связи с основополагающим значением, которое имеют в рамках Договора основные положения, касающиеся права на свободу передвижения и принципа равенства работников в пределах Сообщества, допустимые изъятия из данных принципов, закрепленные в абз. 4 статьи 48 (сейчас: статья 39), не могут быть расширены более, чем того требуют основные цели, для реализации которых они предусмотрены" <18>. Спустя насколько месяцев почти в неизменном виде данная формулировка нашла свое отражение в Руководящем решении о праве на свободный выбор места жительства: "В связи с основополагающим значением, которое имеют в рамках Договора основные положения, касающиеся права на свободный выбор места жительства и отношения к гражданам, допустимые изъятия из данных принципов, закрепленные в абз. 1 статьи 55 (сейчас: абз. 1 статьи 46), не могут быть расширены более, чем того требуют основные цели, для реализации которых они предусмотрены" <19>. Этим самым Суд заложил фундамент для толкования различных свобод передвижения, которое, во-первых, отделяется от национального права в отношении понятия управления и публичной власти, а во-вторых, распространяет пределы действия национального domaine reserve, несмотря на различные формулировки Договора, в равной мере на каждую из свобод передвижения. Отграничение от национального права было очевидным уже в деле Sotgiu 1974 г.: оно происходит "вне зависимости от того, является ли работник служащим, рабочим, находится ли на государственной службе, или от того, подчиняются ли отношения в сфере занятости публичному или частному праву. Эти правовые квалификации могут иметь различное содержание в зависимости от предписаний отдельных государств и поэтому не будут удовлетворять потребности права Сообщества в качестве признака толкования" <20>. О том, чему они служат, Европейский суд впервые заговорил в 1980 г. в рамках процесса, в ходе которого рассматривалось нарушение Королевством Бельгии Договора. Данное нарушение выразилось в установлении требования об обязательном наличии бельгийского гражданства у претендентов среди малоквалифицированных работников на замещение должности в государственном железнодорожном обществе. Европейский суд указывает на трудности по отграничению национального domaine reserve, связанные с тем, что носители властных полномочий возлагают на себя экономические и социальные задачи в отдельных государствах-членах или становятся занятыми в областях, которые нельзя причислить к обыкновенным задачам публичных властей отдельных государств-членов и которые в силу своей сущности входят скорее в область применения Договора об учреждении Европейского экономического общества <21>. В данном случае Суд сформировал понятие "публичное управление в первоначальном смысле", подразумевавшемся в абз. 4 статьи 39. Отнесение к названной сфере зависело от того, "насколько соответствующие должности являются типичными для специфической деятельности в публичном управлении и насколько они связаны с исполнением высших полномочий и ответственностью за соблюдение основных интересов государства" <22>. -------------------------------- <18> EuGH 12.2.1974, Rs. 152/73 (Sotgiu/Deutsche Bundespost), Slg. 1974, 153 Tz. 4. <19> EuGH 21.6.1974, Rs. 2/74 (Reyners/Belgien), Slg. 1974, 631 Tz. 42/43. <20> EuGH 12.2.1974 (выше N 18) Tz. 5. <21> EuGH 17.12.1980, Rs. 149/79 (Kommission/Konigreich Belgien), Slg. 1980, 3881 Tz. 11. <22> EuGH 17.12.1980 (предыдущая сноска) Tz. 12.

Названные здесь критерии, а именно осуществление высших полномочий и защита основополагающих интересов государства, в итоге устойчиво вошли в судебную практику <23>. Однако значение второго критерия до сих пор остается недостаточно ясным. Осуществление высших полномочий всегда служит защите основных интересов государства, в связи с чем при рассмотрении совместно двух критериев второй не может приобрести самостоятельного значения <24>. По-другому дело обстоит в том случае, если оба критерия рассматриваются как альтернативные и осуществление высших полномочий не предполагается. До настоящего момента отсутствуют указания на то, что суд такую сферу деятельности признает с практической точки зрения, таким образом, деятельность, которая хотя и не связана с осуществлением высших полномочий, может служить защите основных интересов государства. Например, вышеназванное неоднократно подтверждалось в отношении педагогов <25>. Таким образом, участие в осуществлении высших полномочий оказывается весомым критерием отнесения деятельности к сфере публичного управления. -------------------------------- <23> Смотри, например: EuGH 2.7.1996, Rs. C-473/93 (Kommission/Grobherzogtum Luxemburg), Slg. 1996, I-3207 Tz. 2; EuGH 30.9.2003, Rs. C-47/02 (Anker u. a./Bundesrepublik Deutschland), Slg. 2003, I-10447 Tz. 58. <24> Ulrich Wolker/Gerhard Grill // Hans von der Groeben/Jurgen Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag iiberdie Grundung der Europaischen Union und zur Grundung der Europaischen Gemeinschaft I (6. Aufl. Baden-Baden, 2003) Art. 39 EG RdNr. 160. <25> Смотри, например: EuGH 3.7.1986, Rs. 66/85 (Lawrie-Blum/Land Baden-Wurttemberg), Slg. 1986, 2121 Tz. 28; EuGH 27.11.1991, Rs. C-4/91 (Bleis/Ministere de I'Education Nationale), Slg. 1991, I-5627 Tz. 7; EuGH 2.7.1996, Rs. C-473/93 (Kommission/Grobherzogtum Luxemburg), Slg. 1996, I-3207, Rd. 33 - 34.

Европейский суд, указывая на косвенное и непосредственное участие при осуществлении высших полномочий, одновременно с этим обращается к статье 45 Договора об учреждении Европейского сообщества. Как упоминалось выше, свободный выбор места жительства исключался для видов деятельности, "связанных с осуществлением публичной власти". Однако уже в Руководящем решении Reyners 1974 г. Европейский суд установил, что нормы относятся только к тем видам деятельности, которые "представляют собой непосредственное и специфическое участие в осуществлении публичной власти. Распространение... на какую-либо профессию учитывается только в том случае, если обозначенные виды деятельности настолько связаны друг с другом, что либерализация права на свободный выбор места жительства возложит обязанность на соответствующее государство-член, пусть даже и временно, которая может допустить осуществление публичной власти иностранцем" <26>. Даже в том случае, где это имеет место, как это примерно происходит у капитанов дальнего плавания, по мнению Европейского суда, "необходимо добавить, что высшие полномочия фактически регулярно осуществляются лицами, занимающими штатные должности, и составляют немалую часть их деятельности... Они (основополагающие интересы соответствующих государств-членов) не находились бы под угрозой в том случае, если осуществление высших полномочий гражданами иных государств-членов происходило бы в единичных или исключительных случаях" <27>. -------------------------------- <26> EuGH 21.6.1974 (выше N 19) Tz. 44/45 - 46/47. <27> EuGH 30.9.2003, Rs. C-47/02 (Anker/Bundesrepublik Deutschland), Slg. 2003, I-10447 Tz. 63.

2. Конкурентное право

Договор об учреждении Европейского сообщества запрещает в статьях 81 и 82 определенные формы поведения предпринимателей в сфере конкуренции. При этом под понятием предпринимательской деятельности суд понимает "любую экономическую деятельность, вне зависимости от правовой формы и вида финансирования" <28>. Согласно данному подходу Европейский суд, например, считает экономической деятельностью содействие в получении работы также и в том случае, когда такое содействие осуществляется исключительно государственными служащими; таким образом, каждое федеральное учреждение (сейчас федеральное агентство) по занятости признается предпринимателем <29>. Кроме того, далее станет ясно, что Европейский суд не прибегает к национальному праву при толковании союзных понятий и обращается к экономическим и социальным функциям правовых институтов, существующих в государствах-членах. -------------------------------- <28> EuGH 23.4.1991, Rs. 41/90 (Hofner und Elsner/Macroton), Slg. 1991, I-1979 Tz. 21; EuGH 17.2.1993, Rs. 159/91 (Poucet et Pistre), Slg. 1993, I-637 Tz. 17; EuGH 16.11.1995, Rs. C-244/94 (Federation Frangaise des Societes d'Assurance-FFSA), Slg. 1995, I-4013 Tz. 14. <29> EuGH 23.4.1991 (предыдущая сноска) Tz. 23.

В том случае, когда определение предпринимателя согласно праву Сообщества включает в себя государственных служащих как носителей экономических задач, считается, что граница проходит там, где публичное организационное единство действует "в качестве носителя публичной власти" <30>. Поэтому концессионные договоры между органами местного самоуправления и бюро религиозного обслуживания или их объединениями не являются "соглашениями между предпринимателями" в том смысле, который им придает закрепленный в статье 81 Договора об учреждении Европейского сообщества запрет на заключение соглашений с целью ограничения конкуренции на рынке. Суд обоснованно не признал предпринимателем Европейскую организацию по авиастрахованию Евроконтроля <*>, в связи с тем что наблюдение за воздушным пространством и взыскание страховых сборов представляют собой "осуществление высших полномочий" <31>. -------------------------------- <30> EuGH 4.5.1988, Rs. 30/87 (Bodson/SA Pompes Funebres des Regions Libetees), Slg. 1988, 2479 Tz. 18. <*> Европейская организация по обеспечению безопасности воздушного сообщения. (Прим. пер.) <31> EuGH 19.1.1994, Rs. C-364/92 (SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol), Slg. 1994, I-43 Tz. 28 по ссылке на EuGH 14.10.1976, Rs. 29/76 (LTU/Eurocontrol), Slg. 1976, 1541 Tz. 4.

И в этом случае осуществление высших полномочий оказывается основой того, что не входит в качестве domaine reserve государств-членов в сферу действия права Европейского сообщества.

3. Вывод

Суд ограничил национальное domaine reserve интеграционной политики, осуществляемой исключительно государствами-членами, небольшой сферой, в которой осуществляются высшие полномочия. В остальном повсеместно действует интеграция, принимающая форму частного права и инициированная частными лицами. Применительно к названному внешние границы сферы действия частного права описаны несколько негативно. Понимание судом данной сферы действия в позитивном смысле будет в дальнейшем исследовано более подробно.

IV. Гражданские и коммерческие дела

За увеличивающимся употреблением в правовых актах Европейского сообщества понятия гражданских и коммерческих дел можно угадать возрастание значения частного права в правопорядке Сообщества. Договор об учреждении Европейского сообщества данных понятий не содержал. Требование статьи 293 Договора об учреждении Европейского сообщества (прежней статьи 220 Договора о создании Европейского экономического общества), касающееся соглашения о взаимном признании и приведении в исполнение судебных решений, относится ко всем видам юрисдикции. Однако оно было отчасти преобразовано Брюссельской конвенцией о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам <32>, сфера применения которой ограничена гражданскими и торговыми делами (ср. абз. 1 статьи 1). Хотя данное средство не относилось собственно к праву Европейского сообщества, оно было доступным для интерпретации Судом на основании специального Протокола о толковании. Далее мы рассмотрим, каким образом Европейский суд, начиная с 1970-х гг., сформировал обширную судебную практику, касающуюся понятия гражданских и коммерческих дел. -------------------------------- <32> Ubereinkommen von Brussel uber die gerichtliche Zustandigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil - und Handelssachen vom 27.9.1968, объединенная редакция в ABl. EG 1998 C 27/1.

Убедительность названной судебной практики содействовала тому, что в Амстердамском договоре компетенция по совместной правовой работе в сфере гражданского права была признана исключительно за Сообществом. В этой связи статьи 61 и 65 Договора об учреждении Европейского сообщества определенно относятся на настоящий момент к гражданским делам, в добавлении к этому гражданские и коммерческие дела зачастую рассматриваются в связи с усовершенствованием и упрощением процедуры признания и приведения в исполнение судебных решений. Большинство основанных на статьях 61 и 65 Договора об учреждении Европейского сообщества правовых актов используют данные понятия для отграничения своей сферы действия. К таким актам относятся: Постановление о вручении документов <33>, Постановление о доказательствах <34>, Директива о помощи в судебных расходах <35>, Постановление о подсудности и исполнении решений ("Брюссель I"), указывающее на положения Конвенции о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам <36>, Постановление об исполнительных документах по бесспорным требованиям <37>. Кроме того, понятие "гражданские дела" употребляется в статье 1 Постановления о браке <38>. До сих пор судебная практика прибегала к понятию гражданских и коммерческих дел исключительно для целей Конвенции о юрисдикции и приведении в исполнение решений. Это объясняется в том числе стремлением суда осуществить толкование концепции национальных прав государств-членов и найти их автономную интерпретацию. Еще в 1976 г. Европейский суд установил: "Так как данное предписание (статья 1 Конвенции о юрисдикции и приведении в исполнение решений) должно обозначать сферу применения соглашений и однозначно устанавливать равные и единые права и обязанности для договаривающихся государств и для соответствующих лиц, выражения, используемые в данном предписании, не должны пониматься как ссылки на внутреннее право того или иного участвующего государства. Если статья 1 определяет, что соглашение может применяться "вне зависимости от вида юрисдикции", это означает, что понятие гражданских и коммерческих дел не может быть истолковано только в соответствии с разграничением компетенции между различными видами подведомственности, как это принято в отдельных государствах. А потому названное понятие должно рассматриваться в качестве самостоятельного..." <39>. Кроме того, может создаться ситуация, при которой споры между учреждением и частными лицами попадут в сферу действия Конвенции, за исключением случаев, когда учреждение участвует в правовом споре, вытекающем из осуществления высших полномочий <40>. -------------------------------- <33> Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates uber die Zustellung gerichtlicher und aubergerichtlicher Schriftstucke in Zivil - oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten vom 29.5.2000, ABI. EG 2000 L 160/37. <34> Verordnung (EG) Nr. 1206/2001 des Rates uber die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil - oder Handelssachen vom 28.5.2001, ABI. EG 2001 L 174/1. <35> Richtlinie 2003/2008/EG des Rates zur Verbesserung des Zugangs zum Recht bei Streitsachen mit grenzuberschreitendem Bezug durch Festlegung gemeinsamer Mindestvorschriften fur die Prozesskostenhilfe in derartigen Streitsachen vom 27.1.2003, ABI. EG 2003 L 26/41, s. Art. 1 Abs. 2. <36> Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates uber die gerichtliche Zustandigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil - und Handelssachen vom 22.12.2000, ABI. EG 2001 L 12/1. <37> Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europaischen Parlaments und des Rates zur Einfuhrung eines europaischen Vollstreckungstitels fur unbestrittene Forderungen vom 21.4.2004, ABI. EG 2004 L 143/15; см. Art. 2 Abs. 1. <37> Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates uber die Zustandigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000, vom 27.11.2003, ABI. EG 2003 L 338/1. <39> EuGH 14.10.1976, Rs. 29/76 (LTU/Eurocontrol), Slg. 1976, 1541 Tz. 3. <40> EuGH 14.10.1976 (предыдущая сноска) Tz. 4.

Интерпретация понятия гражданских и коммерческих дел с точки зрения цели и структуры Конвенции, а также в свете основополагающих положений, закрепленных национальными правовыми системами, была впоследствии обозначена судом в качестве "устойчивой судебной практики" <41>. То же самое действует и в отношении исключений, касающихся процессов, участниками которых являются носители высших полномочий в связи с осуществлением ими власти <42>. Правоотношения, в которых отсутствует осуществление высших властных полномочий, Европейский суд зачастую характеризует как носящие "частноправовую природу" <43>. -------------------------------- <41> EuGH 21.4.1993, Rs. C-172/91 (Sonntag/Waidmann), Slg. 1993, I-1963 Tz. 18. <42> EuGH 16.12.1980, Rs. 814/79 (Niederlande/Riiffer), Slg. 1980, 3807 Tz. 8; EuGH 21.4.1993 (предыдущая сноска) Tz. 20; EuGH 15.5.2003, Rs. C-266/01 (Preservatrice fonciere TIARD SA/Niederlande), Slg. 2003, I-4867 Tz. 22. <43> EuGH 5.2.2004, Rs. C-265/02 (Frahuil SA/Assitalia SpA), Slg. 2004, I-1543 Tz. 21.

Однако, естественно, связь с осуществлением властных полномочий не образует четкого критерия. Многочисленными являются процессы, в которых частное и публичное право образуют тяжело распутываемый клубок. Давайте вспомним регрессное требование лица, уполномоченного оказать социальную помощь, к родственникам адресата социальной помощи <44>, на которых возложена обязанность по оказанию такой помощи, или требование, возникающее из поручительства, выданного для целей обеспечения публично-правового обязательства основного должника <45>. В данном случае, так же как и в судебной практике по делам о свободах передвижения, суд демонстрирует устойчивую тенденцию придания публично-правовым элементам рассматриваемого дела второстепенного значения для целей расширения сферы действия частного права <46>. В случае, когда обеспечение поручительством публично-правового основного долга приводит к тому, что поручитель заявляет государственному кредитору возражения в связи с возложенной на него публично-правовой обязанностью, например по уплате пошлины, названное не должно влиять на квалификацию спора в качестве гражданского и коммерческого дела. При этом наличие и объем основного публично-правового долга будут являться предварительными вопросами, не имеющими решающего значения <47>. Вышеназванная судебная практика расширяет сферы, в которых суды, рассматривающие гражданские дела, могут применять или по крайней мере учитывать иностранное публичное право. -------------------------------- <44> EuGH 14.11.2002, Rs. C-271/00 (Gemeente Steinbergen/Luc Baten), Slg. 2002, I-10489. <45> EuGH 15.5.2003 (выше сноска 42); EuGH 5.2.2004, Rs. C-265/02 (выше сноска 43). <46> Смотри подробнее Robert Freitag, Anwendung von EuGVU, EuGVO und LugU auf offentlich-rechtliche Forderungen? IPRax 2004, 305 - 309. <47> EuGH 15.5.2003 (выше сноска 42) Tz. 42 - 44.

Отдельные вопросы разграничения не являются предметом углубленного рассмотрения в данной работе. Их изложение в судебной практике показывает, что суд стремится распространить сферу действия правовых актов, применительно к рассматриваемому вопросу - Конвенции о юрисдикции и приведении в исполнение решений, направленных на развитие европейского гражданского общества, за счет национального domaine reserve. Для целей формирования европейской концепции частного права представляется важным структурирование судебной практики по различным областям правовых норм. При толковании различных норм Конвенции о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений Европейский суд повторяет указание на "связь между Брюссельской конвенцией и правом Европейского сообщества" <48>. Данная связь была установлена Европейским судом по спору о вопросе определения понятия гражданских и коммерческих дел. Для целей обоснования того, что агентство по авиастрахованию Евроконтроля не является предпринимателем в том смысле, который ему придает статья 81 Договора об учреждении Европейского сообщества, Суд указал в 1994 г. на предыдущее гражданско-процессуальное решение в случае LTU/Евроконтроль; исполнение высших полномочий Евроконтролем лишает этот международный орган власти как сферы применения Конвенции о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений, так и сферы действия европейского конкурентного права <49>. -------------------------------- <48> EuGH 10.2.1994, Rs. C-398/92 (Mund & Fester/Hatrex), Slg. 1994, I-467 Tz. 1; EuGH 28.3.2000, Rs. C-7/98 (Krombach/Bamberski), Slg. 2000, I-1935 Tz. 24; EuGH 14.11.2002 (выше сноска 44) Tz. 43. <49> EuGH 19.1.1994, Rs. C-364/92 (SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol), Slg. 1994, I-43 Tz. 28 mit Verweis auf EuGH 14.10.1976, Rs. 29/76 (LTU/Eurocontrol), Slg. 1976, 1541 Tz. 4, 5.

Европейский суд, принимая многочисленные решения по праву Европейского сообщества, внес значительный вклад в европейское гражданское процессуальное право. В случае, когда перед Европейским судом ставится вопрос, является ли ответственность учителя государственной школы за недостаточный надзор за учеником гражданским и коммерческим делом, он отвечает утвердительно, указывая при этом на предыдущее решение, касавшееся свободы передвижения и выбора места жительства педагогов. Оказывая влияние на европейское гражданское процессуальное право, Европейский суд подтвердил существовавшую ранее позицию, заключавшуюся в том, что "учитель не может самостоятельно осуществлять властные полномочия (в том значении, которое им придается в абз. 4 статьи 39 Договора об учреждении Европейского сообщества) при выставлении оценки и при принятии решения о переводе ученика в следующий класс. Данные положения являются справедливыми только применительно к обязанности педагога по надзору за учениками, которую он должен исполнять при выезде вместе с учениками за пределы школы" <50>. -------------------------------- <50> EuGH 21.4.1993, Rs. C-172/91 (Sonntag/Waidmann), Slg. 1993, I-1963 Tz. 24.

В названных решениях нашла свое отражение правовая область, выходящая за пределы консенсуса в отношении систематизации права Сообщества. Вместе с тем определяющим критерием является осуществление государством-членом высших властных полномочий.

V. Европейское понятие частного права

1. Краткие выводы и анализ

Обзор судебной практики позволяет сделать следующие выводы: там, где осуществляются высшие властные полномочия государств-членов, связанные с этим требования, равно как и лежащая в основе властная деятельность, изымаются из сферы действия частного права. При этом Европейский суд оставляет за собой право проверять необходимость и фактическое значение осуществления высших властных полномочий применительно к соответствующим социально-экономическим функциям. Незначительные аспекты осуществления высших властных полномочий в соответствующих правоотношениях являются недостаточными для целей изъятия данных отношений из сферы частноправового регулирования, являющегося определяющим для европейского гражданского общества. Как относится названная систематизация к существующему разделению права? Проведение границы между частным и публичным правом не является чем-то новым. С древнейших времен юристы трудятся над данным вопросом. Еще в римских Дигестах говорится: "Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singolorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim" <51>. Здесь речь идет о пользе правового регулирования для публичных или частных целей, равно как и об объективном интересе, которому служит норма. Данная позиция, известная под названием теория интереса, по-прежнему является широко распространенной. В одном из основных учебников по французскому праву говорится: "Le droit public se caracterise d'abord par sa finalite. Il vise a satisfaire l'interet general de la Nation en organisant les pouvoirs et les services publics. Le droit prive vise a assurer au maximum la satisfaction des interets individuels" <52>. -------------------------------- <51> Ulpian, D. 1.1.1.2; сходно Inst. 1.1.1.4. <52> Jacques Ghestin/Gilles Goubeaux, Traite de droit civil - introduction generate (4. Auflage 1994) Tz. 95, S. 68 с указанием на Alex Weill/Frangois Terre ; по итальянскому праву Ugo Maiello // Mario Bessone (Hrsg.), Istituzioni di diritto privato (4. Auflage 1997) S. 8: "...ciascuno dei due complessi normativi disciplina rispettivamente interessi che attengono all'organizzazione e all'operativita degli organi dello Stato o interessi che attengono ai rapporti e alle relazioni di vita delle persone".

Наряду с названным критерием разграничения существуют и иные. Широко распространенные в Германии взгляды, известные как "теория субъекта", в качестве критерия рассматривают то обстоятельство, обращены ли правовые нормы исключительно к носителю властных полномочий, являющемуся уполномоченным или обязанным субъектом <53>. Учение, обозначаемое как "теория субординации", проводит названное разграничение в зависимости от наличия в правоотношениях отношений власти - подчинения <54>. К разграничению на публичное и частное право склоняется также современная судебная практика в Англии, которая традиционно не придавала такому разграничению практического значения: "Ничего от этого не зависит", - говорилось раньше <55> . Вот уже 20 лет палата лордов собирается запретить гражданину использовать правовые средства общего права в отношении действий государства в том случае, когда он хочет заявить о пересмотре решения в органах административной юстиции <56>. Немецкая судебная практика склоняется к комбинированию различных подходов <57>. -------------------------------- <53> Hans Julius Wolff, Der Unterschied zwischen offentlichem und privatem Recht, AoR 76 (1950/51) 205 - 217. Это положение неоднократно обозначается как господствующее, срав. приблизительно Paul Stelkens/Herbert Schmitz в Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz (6. Auflage. 2001) § 1 Rdnr. 77. <54> Поскольку теория субординации едва ли может объяснить взаимосвязь публично-правового договора с публичным правом, в Германии она в целом рассматривается только как отправная точка для рассуждений, срав. приблизительно Paul Stelkens/Herbert Schmitz (предыдущая сноска) § 1 Rdnr. 75. <55> Так Tony Weir, The Common Law System, в: International Encyclopedia of Comparative Law, vol. 2 ch. 2 (1974) S. 115 по ссылке на Jolowicz. Осторожнее формулируют Peter North и Fawcett в ссылке на понятие "civil and commercial matters": "The difficulty for English lawyers is that in domestic law the distinction between private and public law is not sharply drawn", s. Cheshire and North's Private International Law, 13. Aufl., London 1999, S. 190. <56> O'Reilly v. Mackman, [1983] A. C. 237; критично к этому Sandra Fredman/Gillian S. Morris, The costs of exclusivity: public and private re-examined: Public Law 1994, 69 - 85. <57> Gemeinsamer Senat der Obersten Gerichtshofe des Bundes 29.10.1987, BGHZ 102, 280 = NJW 1988, 2295; BGH 7.11.1996, NJW 1997, 328.

В то время как Европейский суд, учитывая известные ограничения, в качестве критерия разграничения публичного и частного права рассматривает осуществление высших властных полномочий, сложившаяся судебная практика в первую очередь воспринимает названную теорию субординации <58>. Ну и конечно, сфера публичного права, как указывалось ранее, охватывается Европейским судом уже. -------------------------------- <58> Подобно Peter Schlosser, EU-Zivilprozessrecht (2. Auflage. 2003) Art. 1 Rdnr. 12.

2. Функции понятия

Однако необходимо учитывать, что сравнительный метод будет хромать до тех пор, пока не будут учтены различные цели учений о разграничении. Не существует какого-либо "всеобщего догматического фундаментального решения", позволяющего разграничить частное и публичное право, которое могло бы равным образом утвердиться во всех сферах правопорядка как внутри страны, так и за ее пределами <59>. Смысл разграничения понятий по большей части вытекает из целей, преследуемых таким разграничением. Таким образом, то первостепенное значение дефиниции, которое придавалось с самого начала Дигестов и Институций, указывает на дидактические цели, преследуемые делением правовой материи <60>. В противоположность этому в немецком праве речь прежде всего идет о разграничении подведомственности между судами общей юрисдикции и административными судами, в дальнейшем об установлении сферы применения Закона об административном судопроизводстве и многом другом <61>. -------------------------------- <59> Подробно Walter Leisner, Unterscheidung zwischen privatem und offentlichem Recht, JZ 2006, 869, 875; подробно Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht (16. Auflage. 2006) § 3 Rdnr. 12. <60> Так говорит Ulpian в D.1.1.1.1 и в 2 подчеркнуто об учении о правах. <61> Более подробно в перечислении у Maurer (см. сноску 59) § 3 Rdnr. 12.

По сравнению с данным технико-юридическим разграничением права Сообщества в его применении Европейский суд преследует более принципиальные интеграционные и политические цели. С самого начала данная задача была для Европейского суда двойственной. С одной стороны, в соответствии с задачей по сохранению права при толковании и применении Договора (статья 220 Договора об учреждении Европейского сообщества) Суд по возможности укрепил Сообщество и его право в противовес центробежным устремлениям в государствах-членах. С другой стороны, посредством формирования судебной практики по непосредственному действию многочисленных норм права Европейского сообщества (см. выше разд. II) Суд сделал частных субъектов - граждан и предпринимателей действующими лицами процесса европейской интеграции и вместе с этим расчистил путь к европейскому гражданскому обществу. С учетом этого следовало бы сильнее ограничить национальное domaine reserve публичного права, чем это произошло в национальных правопорядках. Одновременно с этим Европейский суд внес существенный вклад в формирование свободного европейского частноправового общества.

Перевод с немецкого адвоката Адвокатской палаты г. Москвы О. А.Алексеевой

Название документа