Вопрос о соответствии российского законодательства правилам и принципам ВТО на примере ФЗ "О соглашениях о разделе продукции"

ВОПРОС О СООТВЕТСТВИИ РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ПРАВИЛАМ И ПРИНЦИПАМ ВТО НА ПРИМЕРЕ ФЗ "О СОГЛАШЕНИЯХ О РАЗДЕЛЕ ПРОДУКЦИИ"

Л. С. БАЛЕЕВСКИХ

Балеевских Людмила Сергеевна, старший юрист коллегии адвокатов "Муранов, Черняков и партнеры".

В ходе вступления в ВТО Россия, как и многие другие кандидаты на вступление, старательно приводила национальное законодательство в соответствие с правилами ВТО, тщательно фиксируя в Докладе Рабочей группы успехи на этом пути. То, как это делалось, - вопрос отдельный, главное, что к моменту принятия России в ВТО сомнения ее членов насчет того, что в российском законодательстве сохранились положения, явно противоречащие правилам ВТО, были развеяны <1>. -------------------------------- <1> Здесь в первую очередь имеются в виду те сферы, в которых Россия зафиксировала в Докладе рабочей группы, что она привела и/или обеспечит приведение всех соответствующих норм национального законодательства в соответствие с правилами ВТО к моменту вступления в ВТО.

Однако уже сейчас понятно, что некоторые попытки устранить противоречия к устранению последних не только не привели, но и породили (и еще, как представляется, породят) новые вопросы, в частности, о том, какое регулирование считать на сегодняшний момент действующим в свете тех или иных правил и принципов ВТО. Так, интересную оговорку удалось обнаружить в ст. 7 ФЗ от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" (далее - Закон о СРП): "Положения настоящей статьи, вступающие в противоречие с принципами Всемирной торговой организации, в случае присоединения Российской Федерации к Всемирной торговой организации теряют свою силу или должны быть приведены в соответствие с этими принципами в сроки и порядке, которые предусмотрены документами Всемирной торговой организации и Соглашением о вступлении Российской Федерации во Всемирную торговую организацию". Такая оговорка в российском законодательстве является уникальной - ни один закон не был больше "приведен в соответствие" с нормами и принципами ВТО подобным образом. Она порождает как минимум два вопроса: можно ли в настоящий момент считать положения ст. 7 Закона о СРП действующими (и если да, то в какой части) и как оценить будущее данной статьи, а именно каковы перспективы внесения в нее изменений с целью приведения ее положений в соответствие с правилами ВТО.

I. Юридическое действие ст. 7 Закона "О СРП" в свете правил и принципов ВТО и обязательств России как члена ВТО

1.1. Положения ст. 7 Закона о СРП, имеющие значение в свете правил и принципов ВТО

Статья 7 Закона о СРП в действующей редакции содержит несколько положений, имеющих значение в свете правил и принципов ВТО (исходя из предназначения ВТО как организации, регулирующей вопросы международной торговли): "2. Работы по соглашению выполняются при соблюдении требований законодательства Российской Федерации, а также при соблюдении утвержденных в установленном порядке стандартов (норм, правил) по безопасному ведению работ, охране недр, окружающей среды и здоровья населения. При этом соглашением предусматриваются обязательства инвестора по: (в ред. Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 309-ФЗ) предоставлению российским юридическим лицам преимущественного права на участие в работах по соглашению в качестве подрядчиков, поставщиков, перевозчиков или в ином качестве на основании договоров (контрактов) с инвесторами; (в ред. Федерального закона от 7 января 1999 г. N 19-ФЗ) привлечению работников - граждан Российской Федерации, количество которых должно составлять не менее чем 80 процентов состава всех привлеченных работников, привлечению иностранных рабочих и специалистов только на начальных этапах работ по соглашению или при отсутствии рабочих и специалистов - граждан Российской Федерации соответствующих квалификаций; (абзац введен Федеральным законом от 7 января 1999 г. N 19-ФЗ) приобретению необходимых для геологического изучения, добычи, транспортировки и переработки полезных ископаемых технологического оборудования, технических средств и материалов российского происхождения в объеме не менее 70 процентов общей стоимости приобретенных (в том числе по договорам аренды, лизинга и по иным основаниям) в каждом календарном году для выполнения работ по соглашению оборудования, технических средств и материалов, затраты на приобретение и использование которых возмещаются инвестору компенсационной продукцией. При этом для целей настоящего Федерального закона оборудование, технические средства и материалы считаются российского происхождения при условии, что они изготовлены российскими юридическими лицами и (или) гражданами Российской Федерации на территории Российской Федерации из узлов, деталей, конструкций и комплектующих, не менее чем на 50 процентов в стоимостном выражении произведенных на территории Российской Федерации российскими юридическими лицами и (или) гражданами Российской Федерации. (в ред. Федерального закона от 6 июня 2003 г. N 65-ФЗ) <...> Стороны должны предусматривать в соглашении условие, что не менее 70 процентов технологического оборудования в стоимостном выражении для добычи полезных ископаемых, их транспортировки и переработки (если это предусматривается соглашением), приобретаемого и (или) используемого инвестором для выполнения работ по соглашению, должно быть российского происхождения. Данное положение не распространяется на использование объектов магистрального трубопроводного транспорта, строительство и приобретение которых не предусмотрены соглашением. (в ред. Федерального закона от 6 июня 2003 г. N 65-ФЗ) Положения настоящей статьи, вступающие в противоречие с принципами Всемирной торговой организации, в случае присоединения Российской Федерации к Всемирной торговой организации теряют свою силу или должны быть приведены в соответствие с этими принципами в сроки и порядке, которые предусмотрены документами Всемирной торговой организации и Соглашением о вступлении Российской Федерации во Всемирную торговую организацию. (абзац введен Федеральным законом от 6 июня 2003 г. N 65-ФЗ)". Как видно, это (помимо уже процитированной выше оговорки) положения, содержащие требования по использованию/привлечению инвестором в приоритетном порядке: 1) российских подрядчиков, поставщиков, перевозчиков; 2) российского персонала (квота - 80%); 3) оборудования российского происхождения (квота - 70%) <2>. -------------------------------- <2> В отношении приоритета использования оборудования российского происхождения норма в действующей редакции ст. 7 Закона о СРП фактически повторяется два раза (в абзаце 4 и в абзаце 9). Скорее всего, такое дублирование не имело никакого специального смысла, а произошло в результате многочисленных изменений ст. 7 Закона о СРП.

Рассмотрим их на предмет соответствия правилам ВТО, после чего дадим оценку их действию и юридической силе.

1.2. Вопрос о соответствии положений ст. 7 Закона о СРП правилам и принципам ВТО, а также обязательствам России как члена ВТО

Обязательства России как члена ВТО, затрагивающие регулирование СРП, фигурируют в двух документах - Перечне специфических обязательств Российской Федерации по услугам (далее - Перечень по услугам) и Докладе Рабочей группы по присоединению Российской Федерации к ВТО (далее - Доклад РГ). Оба документа являются приложениями к Протоколу о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении ВТО от 15 апреля 1994 г. В Перечне по услугам применительно к СРП в отношении разведки, разработки и добычи минеральных ресурсов в разделе горизонтальных обязательств <3> Россия оговорила для себя только два возможных ограничения национального режима: -------------------------------- <3> Под "горизонтальными обязательствами" по терминологии ВТО имеются в виду обязательства, касающиеся всех секторов услуг, в которые Россия готова открыть доступ для иностранных лиц из членов ВТО.

"(1), (3) Юридические лица Российской Федерации имеют преимущественное право на участие в реализации Соглашения в качестве подрядчиков, поставщиков, перевозчиков или в ином качестве по соглашениям (контрактам) с инвесторами. (4) Не менее 80% всего нанятого персонала, задействованного в реализации соглашения о разделе продукции, должны быть гражданами Российской Федерации" <4>. -------------------------------- <4> Цифры (1), (3) и (4) по терминологии ВТО обозначают способы поставки услуг: "(1)" соответствует оказанию услуг трансграничным путем (когда потребитель услуги находится в одной стране - члене ВТО, а ее поставщик - в другой); "(3)" - оказанию услуг путем коммерческого присутствия (то есть когда на территории России учреждается предприятие (филиал/представительство) либо иностранное лицо становится участником российского юридического лица/предприятия); "(4)" - оказанию услуг физическими лицами (когда иностранные физические лица сами приезжают в Россию для оказания услуг).

Это означает, что Россия применительно к СРП в отношении разведки, разработки и добычи минеральных ресурсов вправе устанавливать только два вышеуказанных требования - ограничения национального режима: 1) в отношении приоритетного использования российских подрядчиков, поставщиков, перевозчиков; 2) в отношении приоритетного найма российского персонала (квота - 80%) <5>. -------------------------------- <5> Примечательно, что изначально в проекте Перечня по услугам 1999 г. возможности России были сформулированы гораздо шире: Россия вообще отказалась принимать на себя какие-либо обязательства, указав следующее: "1, 3) Обязательства не принимаются в отношении мер в отношении участников соглашений о разделе продукции в соответствии с Законом Российской Федерации от 30.12.1995 N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" и Законом от 07.01.1999 N 19-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции". Иными словами, Россия указала, что она не берет на себя обязательства не устанавливать ограничения по способам поставки N (1) и (3), т. е. любые ограничения в этой сфере возможны. Однако впоследствии в ходе переговоров по вступлению России в ВТО ей под давлением других членов ВТО пришлось значительно сузить и конкретизировать ограничения национального режима до двух вышеуказанных мер, которые и зафиксированы сейчас в Перечне по услугам.

Следовательно, требование о приоритетном использовании оборудования российского происхождения противоречит правилам и принципам ВТО и не соответствует обязательствам, принятым на себя Россией как членом ВТО. В частности, оно нарушает ст. 2 Соглашения по торговым аспектам инвестиционной деятельности (ТРИМс) <6> и ст. III Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 г. (ГАТТ), устанавливая меры, несовместимые с обязательством предоставления национального режима, а именно требующие "закупок или использования предприятием товаров отечественного происхождения или товаров из любого отечественного источника" (так называемое "требование местного компонента") <7>. -------------------------------- <6> ТРИМс было принято с целью противостоять распространенной практике государств, обусловливающей допуск иностранных инвестиций реализацией определенной экономической цели (иной, нежели получение дохода от инвестиций), выгодной в первую очередь для принимающего государства (например, требующей использования только местных ресурсов (требование местного компонента), импорта/экспорта продукции в определенном объеме и т. д.). <7> Статья 2 ТРИМс: "1. Без ущерба для других прав и обязательств, предусмотренных ГАТТ 1994, ни один член не применяет какую-либо из ТРИМс, которая несовместима с положениями статьи III или статьи XI ГАТТ 1994. 2. Иллюстративный перечень ТРИМс, которые несовместимы с обязательством предоставления национального режима, предусмотренного в пункте 4 статьи III ГАТТ 1994, и обязательством общего устранения количественных ограничений, предусмотренным в пункте 1 статьи XI ГАТТ 1994, содержится в приложении к настоящему Соглашению". Согласно Иллюстративному перечню: "1. К ТРИМс, которые не совместимы с обязательством национального режима, предусмотренного в пункте 4 статьи III ГАТТ 1994, относятся меры, которые применяются на основании распоряжения или вводятся внутренним законодательным актом или в административном порядке, или соблюдение которых необходимо для получения льгот и которые требуют: a) закупок или использования предприятием товаров отечественного происхождения или товаров из любого отечественного источника, независимо от того, определяются ли конкретные товары, их объем или стоимость, или доли от объема или стоимости его местного производства".

При этом, однако, важно обратить внимание на то, что о таком нарушении нельзя говорить применительно к трем существующим СРП (Сахалин-1, Сахалин-2, Соглашение на Харьягинском нефтяном месторождении (Харьягинское)), что непосредственно вытекает из Доклада РГ, а также дополнительно подтверждается рабочими документами, которые Россия представляла членам ВТО в ходе процесса согласования условий ее вступления в ВТО с ответами на вопросы членов ВТО в отношении действующих в России инвестиционных мер <8>. -------------------------------- <8> Среди них: WT/ACC/RUS/2 от 2 июня 1995 г; WT/ACC/RUS/5 от 27 октября 1995 г.; WT/ACC/RUS/9 от 23 апреля 1996 г.; WT/ACC/RUS/13 от 23 августа 1996 г.; WT/ACC/RUS/16 от 14 октября 1996 г.; WT/ACC/RUS/17 от 11 марта 1997 г.; WT/ACC/RUS/5/Add.1 от 21 ноября 1997 г.; WT/ACC/RUS/16/Rev.3 от 24 ноября 1997 г.

Так, в Докладе РГ сначала раскрывается содержание российского регулирования по ст. 7 Закона о СРП: "Федеральный закон N 225-ФЗ также содержит требование о том, что стороны должны включать в такие соглашения обязательство о закупках российского технического оборудования для добычи природных ресурсов, их транспортировки и переработки в объеме не менее 70 процентов от общей стоимости оборудования и материалов, закупаемого в течение каждого конкретного календарного года для целей выполнения работ, предусмотренных соглашением. К инвесторам также предъявляется требование по найму граждан Российской Федерации в количестве не менее 80 процентов от всего штата сотрудников, занятых в реализации соглашения о разделе продукции. Данное требование установлено положениями статьи 7 Закона" (п. 1067). После этого специально указывается на включение в ст. 7 оговорки по ВТО, что должно - как минимум для внешних целей (для членов ВТО) - снимать вопросы о несоответствии положений ст. 7 Закона о СРП правилам и принципам ВТО: "Представитель Российской Федерации добавил, что положения абзаца 11 пункта 2 статьи 7 Федерального закона N 225-ФЗ устанавливают, что в случае присоединения Российской Федерации к ВТО все положения, противоречащие принципам ВТО, станут недействительными либо будут приведены в соответствие с вышеуказанными принципами" (п. 1067). Далее уточняется, как такой режим применяется к СРП, заключенным ранее, а именно до вступления в силу Закона о СРП: "Он (представитель России) также пояснил, что данный Федеральный закон не налагал требований по локализации <9> в рамках соглашений, заключенных до вступления в силу данного Федерального закона. Равно как и не изменял соответствующих положений таких соглашений, если они содержались в этих соглашениях. В дополнение представитель Российской Федерации проинформировал членов о том, что с даты принятия Федерального закона N 225-ФЗ новых соглашений о разделе продукции заключено не было" (п. 1067). -------------------------------- <9> Имеются в виду требования местного компонента (local content requirements в англ. версии Доклада РГ), несовместимые с обязательством предоставления национального режима по ст. III ГАТТ 1994 и, как следствие, нарушающие правила и принципы ВТО.

Таким образом, представитель России подчеркнул, что Закон о СРП фактически не затронул СРП, которые были заключены до вступления в силу Закона о СРП: какие-либо изменения в связи с появлением такого Закона в них внесены не были, включая требования по приоритетному использованию российских оборудования, персонала и/или поставщиков (с соблюдением соответствующих квот в процентном выражении). Новые СРП после вступления Закона о СРП не заключались. "Представитель Российской Федерации также отметил, что отдельные соглашения о разделе продукции были заключены до вступления в силу Федерального закона N 225-ФЗ, а именно: a. Соглашение о разделе продукции на Чайвинском, Одоптунском и Аркутун-Дагинском нефтяных и газоконденсатных месторождениях (Сахалин-1). Это соглашение было заключено в 1995 году сроком на 25 лет (с возможностью продления); b. Соглашение о разделе продукции на Пильтун-Астохском и Лунском нефтяных и газовых месторождениях (Сахалин-2). Это соглашение было заключено в 1994 году сроком на 25 лет (с возможностью продления); c. Соглашение о разделе продукции о разработке нефтяного месторождения и производстве нефти на Харьягинском нефтяном месторождении. Это соглашение было заключено в 1995 году сроком на 20 лет и может быть продлено еще на 13 лет" (п. 1068). "Представитель Российской Федерации пояснил, что Федеральный закон N 225-ФЗ применим к соглашениям, заключенным до вступления в силу Федерального закона N 225-ФЗ, только в части, не противоречащей положениям этих соглашений о разделе продукции. Соглашения о разделе продукции, которые были заключены до вступления в силу Федерального закона, не содержат ни требований по локализации, ни требований по осуществлению экспорта. Тем не менее два из этих соглашений (Сахалин-2 и Харьягинское) содержат рекомендации в отношении использования российского оборудования, однако ни одно из этих соглашений не содержит положений о штрафных санкциях, применяемых в случае, если инвестор не последует этим рекомендациям и не станет использовать такое оборудование" (п. 1069). Как видно, Россия в очередной раз обратила внимание членов ВТО на то, что регулированием по ст. 7 Закона о СРП действующие СРП не затронуты: они не содержат требований/мер, несовместимых с ТРИМс и ГАТТ-1994, и даже несмотря на то, что в двух из трех СРП (Сахалин-2 и Харьягинское) содержатся рекомендации в отношении использования местного компонента (российского оборудования), штрафных санкций за несоблюдение такой рекомендации такими СРП не предусмотрено. Более того, на замечание одного из членов ВТО о необходимости принятия на себя Россией обязательства по приведению условий существующих СРП в соответствие с ТРИМс Россия ответила, что такое обязательство излишне в силу наличия более общего п. 1090, и так имеющего статус обязательства России <10>: "Один из членов отметил, что в случае, если любое из этих трех соглашений о разделе продукции, перечисленных в пункте 1068, будут обновлены и (или) продлены, Российская Федерация должна взять на себя обязательство устранить любые положения, противоречащие ТРИМс. Данный член посчитал, что это должно быть указано в пункте 1069. В ответ представитель Российской Федерации пояснил, что любое дополнительное обязательство излишне, так как оно уже охватывается пунктом 1090 настоящего Доклада" (п. 1071). -------------------------------- <10> Здесь важно обратить внимание на то, что не все пункты Доклада РГ имеют статус обязательства России как члена ВТО, а только те из них, которые прямо перечислены в п. 1450 Доклада РГ. Пункт 1090 - в их числе, а приведенные пункты в отношении СРП (п. п. 1067 - 1071) - нет.

Между тем здесь есть важный нюанс: п. 1090 Доклада РГ действительно содержит общее обязательство России по обеспечению соответствия ТРИМс всех соответствующих инвестиционных мер: "Представитель Российской Федерации подтвердил, что с даты присоединения Российская Федерация обеспечит соответствие положениям Соглашения ВТО, включая Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам, всех применяемых в Российской Федерации законов, постановлений и других мер, которые относятся к вопросам, охватываемым настоящим разделом (имеется в виду раздел 3 - Связанные с торговлей инвестиционные меры), принятым Российской Федерацией или компетентными органами Таможенного союза...". Однако им не охватывается обязательство России по внесению каких-либо изменений в существующие СРП. Россия сделала такую оговорку только в отношении будущих СРП: "Представитель Российской Федерации также подтвердил, что Российская Федерация ни в одном секторе не будет заключать с инвесторами никаких новых соглашений, которые содержали бы положения, противоречащие Соглашению ВТО, включая Соглашение о связанных с торговлей инвестиционных мерах. Рабочая группа приняла к сведению данные обязательства" (п. 1090). Таким образом, Россия "убила двух зайцев": 1) и нейтрализовала возможные претензии со стороны членов ВТО по поводу ст. 7 Закона о СРП, содержащей ограничения национального режима, одно из которых (в отношении приоритетного использования российского оборудования) явно выходит за пределы обязательств России, оговоренных в Перечне по услугам, - путем ссылки на наличие в ст. 7 Закона о СРП оговорки по ВТО (варианты ее толкования еще будут рассмотрены ниже в п. 1.3); 2) и в то же время развеяла опасения инвесторов и участников действующих СРП по поводу внесения в них каких-либо изменений, включая требования о необходимости принятия на себя инвесторами обременительных для них обязательств по приоритетному использованию российских персонала и/или поставщиков (с соблюдением соответствующих квот). Это, в частности, было сделано путем указания на то, что требования Закона о СРП распространяются только на будущие СРП, а также путем отказа принимать на себя обязательства по внесению каких-либо изменений в действующие СРП (п. 1071 Доклада РГ). В действительности это может быть и, скорее всего, является свидетельством отсутствия у России реального намерения вносить какие-либо изменения как в ст. 7 Закона о СРП, так и в положения действующих СРП - иными словами, свидетельством желания сохранять status quo настолько долго, насколько это будет возможно. Данный вывод в некотором смысле является ключом к пониманию вопроса о том, считать ли действующими положения ст. 7 Закона о СРП, формально не соответствующие правилам и принципам ВТО (а именно положение о преимущественном использовании российского оборудования с соблюдением соответствующей квоты в 70%) (см. п. 1.3 ниже), а также к вопросу о будущем ст. 7 Закона о СРП (см. раздел II ниже).

1.3. Вопрос о действии ст. 7 Закона о СРП в свете правил и принципов ВТО, обязательств России как члена ВТО и содержащейся в ст. 7 Закона о СРП оговорки по ВТО

Итак, как уже было сказано выше (см. п. 1.2), из всех положений ст. 7 Закона о СРП не соответствующим правилам и принципам ВТО, а также обязательствам России как члена ВТО можно считать положение, содержащее требование о приоритетном использовании оборудования российского происхождения. Следовательно, вопрос о действии ст. 7 Закона о СРП в свете правил и принципов ВТО возникает в первую очередь применительно именно к этому положению. Кроме того, в качестве предварительного замечания необходимо также отметить, что термин "действие", под которым традиционно понимается наличие юридической силы у той или иной нормы, еще не означает реальную возможность ее применения. Так, положение закона можно считать действующим и имеющим силу, но de facto неприменимым в силу, например, отсутствия того или иного закона или подзаконного акта, без принятия которого норма фактически "не работает". Более того, когда речь идет о "применении", как правило, подразумевается деятельность правоприменительных органов - судов и др. Термином же "действие" охватывается более широкий круг субъектов (в первую очередь лица, чьи права и обязанности ею непосредственно затрагиваются (адресаты нормы)). Указанный терминологический нюанс важно учитывать для целей понимания вопроса о возможностях реализации положений ст. 7 Закона о СРП (в частности, как фактор, позволяющий манипулировать указанными терминами) <11>. -------------------------------- <11> Далее по тексту статьи используется термин "действие" в смысле наличия у нормы юридической силы (если из текста прямо не вытекает иное).

1.3.1. Доводы в пользу признания недействующими соответствующих, положений ст. 7 Закона о СРП

С общеправовой точки зрения (с точки зрения иерархии нормативно-правовых актов), несоответствие нормы федерального закона нормам международного договора ведет к тому, что применяться должны правила международного договора, т. е. положения противоречащего ему федерального закона оказываются de facto недействующими. Данный вывод вытекает из положений п. 4 ст. 15 Конституции России, а также из дублирующих их положений п. 2 ст. 5 ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" <12>. -------------------------------- <12> "Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора".

В пользу этого также свидетельствует содержащаяся в ст. 7 Закона о СРП оговорка по ВТО, в которой прямо говорится об "утрате силы" положениями ст. 7 Закона о СРП, вступающими в противоречие с принципами ВТО (в случае присоединения России к ВТО). Причем важно обратить внимание на то, что в указанной оговорке говорится именно не о "неприменении" положений ст. 7 Закона о СРП, не соответствующих принципам ВТО, а об утрате ими силы (формулировка более сильная, чем неприменение, о котором говорится в приведенных выше Конституции России и ФЗ "О международных договорах Российской Федерации") (о нюансе со второй частью оговорки, позволяющей сделать противоположный вывод о действии рассматриваемого положения ст. 7 Закона о СРП, будет сказано ниже в п. 1.3.2). Исходя из указанных двух доводов, уже можно говорить о том, что в настоящее время положение ст. 7 Закона о СРП, содержащее требование о приоритетном использовании оборудования российского происхождения, является недействующим. Такое объяснение вполне приемлемо для внешних целей - для других членов ВТО на случай предъявления ими каких-либо претензий. Именно им оперировала Россия в процессе ведения переговоров по вступлению в ВТО, чтобы снять вопросы членов ВТО к Закону о СРП и нейтрализовать их сомнения по поводу требований ст. 7 Закона о СРП. Это видно из Доклада РГ, где Россия сразу после описания требований ст. 7 Закона о СРП, ограничивающих национальный режим, заявляет о наличии в Законе о СРП "нейтрализующей" оговорки по ВТО (см. п. 1067 (приведен в п. 1.2 выше)). Более того, в одном из рабочих документов, которые представлялись Россией в Секретариат ВТО в ходе переговоров (WT/ACC/RUS/5/Add. 1 от 21 ноября 1997 г.), Россия, описывая требования, установленные ст. 7 Закона о СРП, обращает внимание членов ВТО на то, что положения данного Закона не могут считаться применимыми в полной мере: "Работы по соглашению выполняются при соблюдении требований законодательства Российской Федерации, а также при соблюдении утвержденных в установленном порядке стандартов (норм, правил) по безопасному ведению работ, охране недр, окружающей природной среды и здоровья населения. При этом соглашением предусматриваются обязательства инвестора по: - предоставлению российским юридическим лицам при прочих равных условиях преимущественного права на участие в выполнении работ по соглашению в качестве подрядчиков, поставщиков, перевозчиков или в ином качестве на основании договоров (контрактов) с инвесторами. Стороны должны предусматривать в соглашениях условие, что не менее определенной части технологического оборудования для добычи полезных ископаемых и их переработки (если предусматривается соглашением), закупаемого инвестором с последующей компенсацией затрат компенсационной долей продукции, должно производиться на территории Российской Федерации. Однако необходимо отметить, что, во-первых, для полной имплементации этого закона необходимо принятие дополнительных нормативно-правовых актов, а во-вторых, что до сих пор соглашений. содержащих указанные выше условия, на основе этого Закона заключено не было" <13>. -------------------------------- <13> "It should be noted, however, that firstly, for full implementation of this law the adoption of additional normative legal acts is required and, secondly, that no contracts containing the conditions mentioned above have been concluded to date on the basis of this law".

Таким образом, переговорщики от России явно хотели подчеркнуть, что Закон сам по себе неисполним и неприменим без принятия дополнительных нормативно-правовых актов, действующие же СРП не содержат соответствующих указанных в нем условий. Отсюда какие-либо претензии по поводу действия в России норм о СРП, не соответствующих правилам и принципам ВТО, либо уже заключенных СРП, содержащих нормы, не соответствующие таким правилам и принципам, неуместны.

1.3.2. Доводы в пользу признания действующим указанного положения ст. 7 Закона о СРП

Несмотря на то что Россия постаралась максимально обезопасить себя на случай претензий по поводу действия в России норм ст. 7 Закона о СРП, не соответствующих ВТО, доводы в пользу того, чтобы на текущий момент считать их действующими, также имеются. Причем такими доводами в зависимости от ситуации может воспользоваться и сама Россия (в лице госорганов и/или должностных лиц). Во-первых, сомнения могут возникнуть уже исходя из того, что формулировка оговорки по ВТО, включенной в ст. 7 Закона о СРП, является альтернативной: "Положения настоящей статьи, вступающие в противоречие с принципами Всемирной торговой организации, в случае присоединения Российской Федерации к Всемирной торговой организации теряют свою силу или должны быть приведены в соответствие с этими принципами в сроки и порядке, которые предусмотрены документами Всемирной торговой организации и соглашением о вступлении Российской Федерации во Всемирную торговую организацию". То есть положения ст. 7 Закона о СРП, вступающие в противоречие с принципами ВТО, в случае присоединения России к ВТО либо а) "теряют свою силу", либо б) "должны быть приведены в соответствие с этими принципами". Здесь необходимо отметить, что такая формулировка является некорректной с точки зрения юридической техники: она указывает на наличие двух разных последствий вступления России в ВТО, которые не могут быть сформулированы альтернативно, поскольку одно из них является событием, которое должно наступить одномоментно и автоматически (с вступлением России в ВТО) вне зависимости от каких-либо иных действий с чьей бы то ни было стороны, а другое - напрямую зависит от воли и действий соответствующих компетентных органов России и является длящимся во времени. Но даже если закрыть на это глаза, ее, в том числе в силу заложенного в ней указанного внутреннего противоречия, можно толковать следующим образом: если Россия уже начала предпринимать действия по приведению в соответствие положений ст. 7 с принципами ВТО (хотя какие-либо достоверные сведения об этом на настоящий момент отсутствуют), то первое условие об утрате силы не реализовалось. А поскольку оговорка сформулирована альтернативно, то необходимо считать, что нормы ст. 7 Закона о СРП продолжают действовать до того момента, пока они не будут приведены в соответствие с принципами ВТО. Не исключено, что Россия может использовать такую логику для внутренних целей, ссылаясь на то, что работа над приведением соответствующих норм в соответствие с принципами ВТО уже ведется. Во-вторых, в настоящее время в законодательстве России отсутствует такое основание утраты силы нормативным актом, как вступление в силу международного договора, содержащего нормы, противоречащие нормам соответствующего нормативного акта. "Лишение... акта юридической силы возможно только по решению самого законодательного органа, издавшего акт, или в предусмотренном Конституцией Российской Федерации порядке конституционного судопроизводства" (Определение Конституционного Суда РФ от 4 марта 2004 г. N 73-О). Еще в 1996 г. был разработан законопроект "О нормативно-правовых актах Российской Федерации" N 96700088-2, ст. 76 которого предусматривала в качестве одного из оснований утраты силы нормативным актом (полностью или в части) "вступление в силу в установленном порядке международного договора Российской Федерации, положениям которого противоречат положения ранее принятого (изданного) нормативного правового акта (его части)". Однако он так и не был принят (сначала он был возвращен со второго чтения на первое, а затем вообще снят с рассмотрения в связи с "утратой актуальности") <14>. -------------------------------- <14> Карточка законопроекта на сайте Госдумы РФ // URL: http://asozd2.duma. gov. ru/main. nsf/%28Spravka%29?OpenAgent&RN=96700088-2&02).

В настоящее время Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ занимается разработкой проекта Федерального закона "О нормативных правовых актах в Российской Федерации" (рабочая группа была создана в 2012 г.). Однако соответствующий законопроект еще не готов и не внесен в Госдуму РФ. При этом не исключено, что данный механизм (по завершению подготовки и принятия данного законопроекта) может быть Россией намеренно форсирован для того, чтобы в действующем российском законодательстве появился легальный механизм, на основании которого норму, противоречащую вступившему в силу международному договору (в первую очередь, Соглашениям ВТО), можно будет считать утратившей силу. Это может быть обусловлено хотя бы тем, что соответствующие уполномоченные органы в России не успевают в разумные сроки привести все российское законодательство в полное соответствие с нормами и принципами ВТО. Пока же, в отсутствие такого закона, формально можно говорить о необходимости приоритетного применения международного договора (см. п. 1.3.1), но не об утрате силы соответствующим нормативным актом. Руководствуясь такой логикой, можно считать, что исходя из действующих правил вступления в силу и утраты силы нормативными актами в России, рассматриваемое положение ст. 7 Закона о СРП формально продолжает действовать, пока не будет специально изменено либо отменено. Таким образом, исключительно для внутренних целей Россия пока сохраняет возможность маневра, что, однако, не исключает того, что в будущем в положения ст. 7 Закона о СРП будут внесены изменения с целью приведения их в соответствие с правилами и принципами ВТО (об этом см. ниже в разделе II).

II. Будущее ст. 7 Закона "О СРП" в свете правил ВТО и обязательств России как члена ВТО: возможные законодательные изменения

В свете всего сказанного выше и, в частности, с учетом того, что есть различные подходы к тому, считать ли соответствующие положения ст. 7 Закона о СРП действующими или нет, наиболее вероятным вариантом развития событий в части изменения указанной статьи в будущем является невнесение каких-либо изменений в ст. 7 Закона о СРП в неопределенной перспективе. Как следует из Доклада РГ, а также из других рабочих документов России, которые представлялись ею в Секретариат ВТО в ходе процесса переговоров, Россия приняла на себя обязательство, что уже на момент присоединения к ВТО она обеспечит соответствие положений по СРП Соглашениям по ВТО, включая ТРИМс: "Представитель Российской Федерации подтвердил, что с даты присоединения Российская Федерация обеспечит соответствие положениям Соглашения ВТО, включая Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам..." (п. 1090 Доклада РГ). То есть Россия, таким образом, анонсировала, что к моменту, когда она вступит в ВТО, любые несоответствия между Законом о СРП и правилами и принципами ВТО будут устранены. Представители России активно заявляли об этом уже в ходе переговоров, неоднократно ссылаясь на то, что действующий режим СРП соответствует ТРИМс и вносить какие-либо изменения более не требуется. Кроме того, если обратиться к п. 1090 Доклада РГ, в нем в качестве исключения по срокам приведения норм российского законодательства в соответствие с Соглашениями ВТО содержится ссылка на меры, применяемые в соответствии с Автомобильными инвестиционными программами. В отношении таких мер установлен специальный срок, к наступлению которого все несоответствующие меры будут отменены: 1 июля 2018 г. <15>. -------------------------------- <15> "Представитель Российской Федерации подтвердил, что все не соответствующие ВТО меры, включая преференциальные тарифы, применяемые в соответствии с Автомобильной инвестиционной программой N 1 и Автомобильной инвестиционной программой N 2 и соглашениями, заключенными в рамках данной Программы, будут отменены к 1 июля 2018 года".

Для приведения Закона о СРП в соответствие с Соглашениями ВТО никакого определенного срока (как минимум в форме принятого на себя Россией обязательства как члена ВТО) не установлено, что означает отсутствие реальных стимулов извне для России что-либо делать в этом направлении. Более того, в ВТО отсутствует как таковой механизм отслеживания исполнения странами - членами ВТО принятых на себя обязательств в части приведения в соответствие с Соглашениями ВТО их национального законодательства. Страны - члены ВТО должны направлять в Секретариат ВТО Обзоры торговой политики (Trade Policy Review,) со сведениями о торговом режиме и соответствующих изменениях, но такая информация, как правило, представляется в выгодном для страны свете, проблемные моменты намеренно замалчиваются и по возможности скрываются. Помимо этого в рамках ВТО также действует Комитет по связанным с торговлей инвестиционным мерам, контролирующий исполнение норм ТРИМс и ежегодно отчитывающийся перед Советом по торговле товарами. Однако реальными полномочиями по принуждению членов ВТО к исполнению соответствующих обязательств он не обладает. В его задачи в первую очередь входит отслеживание реальных нарушений инвестиционными мерами, несовместимыми с ГАТТ-1994, интересов других членов ВТО. На практике это означает, что пока от какого-либо недовольного члена ВТО не поступит соответствующая претензия в ВТО (причем это должна быть не просто жалоба по факту неприведения тех или иных норм национального права какого-либо члена ВТО в соответствие с Соглашениями ВТО, а жалоба с указанием на то, как это затрагивает интересы заявителя и какой это причиняет ему ущерб), ВТО сама предпринять что-либо (даже формально узнать о каком-либо подобном несоответствии) не в силах. Таким образом, для внешних целей (для ВТО и его членов) Россия может считать себя (и считает, поскольку это официальная позиция, зафиксированная в документах), что Закон о СРП в действующей редакции соответствует Соглашениям ВТО, а значит, торопиться менять что-либо смысла нет. Для внутренних же целей позиция России по вопросу приведения норм национального законодательства в соответствие с правилами и принципами ВТО сводится скорее к тому, чтобы вносить такие изменения постепенно, что на практике представляет из себя достаточно хаотичное и мозаичное внесение изменений в различные нормативные акты. Какого-либо официально опубликованного плана внесения таких изменений в российское законодательство нам обнаружить не удалось. Практика же показывает, что пока нет соответствующего интереса изнутри (политической воли либо инициативы, исходящей от лиц, непосредственно заинтересованных во внесении соответствующих изменений и активно продвигающих эту инициативу в том числе через МЭР), внесение таких изменений может откладываться на неопределенный срок. Отсутствие толчков как извне, так и изнутри, в том числе отсутствие каких-либо новых СРП в будущем, может эту ситуацию фактически законсервировать. Если же предположить, что такие изменения в итоге внесены в Закон о СРП будут, скорее всего, они коснутся устранения из ст. 7 Закона о СРП требования о приоритетном использовании оборудования российского происхождения, как явно не соответствующего обязательствам России как члена ВТО, зафиксированным в Перечне по услугам (см. п. 1.2 выше). Кроме того, возможно внесение соответствующих изменений в смежные акты, затрагивающие регулирование той же сферы. При этом действующие СРП это, скорее всего, никак не затронет, поскольку, как уже было указано выше, правила и принципы ВТО распространяются только на будущие СРП, а вносить какие-либо изменения в действующие СРП Россия отказалась. В случае же с существующими СРП никто не мешает оговорить в них те условия, которые будут выгодны и России, и соответствующим инвесторам, вплоть до условий, нарушающих Соглашения ВТО. Более того, как известно, с самого начала заключения всех трех действующих в настоящее время СРП требования по приоритетному использованию российского оборудования, персонала и поставщиков не выполнялись даже наполовину. Обойти эти требования на практике достаточно легко, а проконтролировать исполнение, наоборот, достаточно сложно (в отсутствие соответствующих санкций это тем более утрачивает смысл). Таким образом, маловероятно, что и со стороны участников действующих СРП будут исходить какие-то инициативы по внесению изменений в Закон о СРП.

Название документа