"Справедливый" гражданский процесс: иллюзия или реальность? О роли морали и нравственности при разрешении гражданских дел

"СПРАВЕДЛИВЫЙ" ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС: ИЛЛЮЗИЯ ИЛИ РЕАЛЬНОСТЬ? О РОЛИ МОРАЛИ И НРАВСТВЕННОСТИ ПРИ РАЗРЕШЕНИИ ГРАЖДАНСКИХ ДЕЛ

/"Арбитражный и гражданский процесс", 2008, N 2/

В. О. АБОЛОНИН

Аболонин В. О., аспирант кафедры гражданского процесса УрГЮА, магистрант юридических факультетов Университета им. Лейбница (Ганновер, ФРГ) и Португальского католического университета (Лиссабон, Португалия).

Реформа российского судопроизводства по западным образцам. Реформа судебной системы и процессуального законодательства, проводимая в России вот уже на протяжении нескольких лет, исходя из содержания предложенных изменений, была направлена главным образом на приведение российского правосудия в соответствие с западными стандартами, выраженными в таких принципах, как независимость и объективность суда, состязательность и равноправие сторон. Одной из целей данной реформы является гарантия гражданам России "справедливого судебного разбирательства" в соответствии со ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, которая действует в отношении России с 1998 г. Уже заметны определенные достижения проводимой реформы, возросло число обращений граждан России к судебным органам. Тем не менее, как следует из доклада Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации В. Лукина, гражданами России за последние несколько лет было подано в Европейский суд по правам человека более 40000 жалоб. Такое большое количество обращений "свидетельствует о сохраняющейся неудовлетворенности российской судебной системой" и позволяет сделать соответствующие выводы о том, как мало в действительности было достигнуто в результате проводимой реформы <1>. -------------------------------- <1> http://medialaw. ru/article10/7/26.php.

В большинстве своем граждане России, на благо которых должна работать система правосудия и на защите прав и интересов которых должен стоять закон, часто не удовлетворены работой судов и открыто высказывают им свое недоверие. Поставленные в качестве целей проводимых реформ идеалы правового и социально ответственного государства, невозможного без логически выверенного законодательства, а также независимого и объективного суда, все еще остаются декларативными. Россия всегда была и остается страной, народ которой чутко реагирует на любую несправедливость, страной, поиск правды в которой, в том числе в государственных судах, составляет насущную потребность населения. Насколько соответствует этой потребности "морально-нравственная" сторона гражданского судопроизводства? Связанность этого вопроса с проводимыми в стране реформами очевидна, если граждане не находят в судах справедливой и правильной судебной защиты, они разочаровываются в справедливости судебной реформы в ее целесообразности. В начале судебной реформы многие отечественные процессуалисты пошли по пути отвержения существовавшей "воспитательной роли" суда в гражданском судопроизводстве. В качестве идеала и цели реформирования отечественной системы правосудия принимался англосаксонский судебный процесс. Именно таким образом многие институты англо-американского права проникали и продолжают проникать в процессуальное право России. Примерами в данном случае могут быть институты "защиты неопределенного круга лиц", "косвенных исков", а также принятого в арбитражным процессе "открытия доказательств, до начала судебного разбирательства", более известного как "discovery". Многие из этих юридических конструкций нашли свое практическое применение и успешно реализуются в гражданском судопроизводстве. Но влияние англо-американского процесса наряду с явным положительным эффектом имело и свое отрицательное проявление. Вызвано это прежде всего рядом особенностей англо-американского процессуального права, необходимость учитывать которые, казалось бы, очевидна, особенно при пересадке англосаксонских институтов на российскую "континентальную" почву. Ослабление роли суда в процессе. В ходе борьбы за новые стандарты демократического правосудия российский законодатель пошел по пути формирования института независимого суда. Наличие независимой судебной власти является одной из основ любого демократического общества. Однако в России некоторыми представителями судейского корпуса, явно во вред всей судебной системе, эта независимость иногда истолковывается как своеобразная "независимость от закона". Положение, сложившееся в современной судебной системе, сталкивается с нередкими критическими замечаниями в свой адрес. "Независимость судей и подчинение их только закону хороши тогда, когда судьи по соображениям морали являются людьми честными и порядочными или когда они отдают себе отчет в том, что отступление от принципов закона, может повлечь для них отстранение от занимаемой должности и уголовную ответственность. Когда моральные устои судей оставляют желать лучшего, а санкции для них недостижимы, несмотря ни на какие обращения в квалификационные коллегии, вопрос о соблюдении принципа верховенства права становится личным делом каждого по аналогии с вопросом соблюдения православного поста" <2>. -------------------------------- <2> Аболонин Г. О. Недобросовестные иски как средство злоупотребления правом // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. С.-Петербург. 2004. N 3. С. 55 - 75.

Вместе с тем активная позиция суда в процессе по англо-американскому образцу была значительно ослаблена в пользу состязательности сторон, которые теоретически могут использовать все средства, не противоречащие закону, открыто, для доказывания правильности своей позиции, даже в том случае, если они сами знают, что заявленное требование не имеет под собой юридических оснований, и откровенно злоупотребляют своими процессуальными правами. Существующие правовые механизмы борьбы с такими негативными явлениями, закрепленные, например, в ст. 99 ГПК РФ и ст. 111 АПК РФ, являются явно неэффективными. Тем не менее действующее процессуальное законодательство, не наделяя суд реальными полномочиями для противодействия недобросовестному поведению сторон и других участников процесса, формально закрепляет за ним воспитательную функцию по укреплению законности и правопорядка, а также формирования уважительного отношения к закону и суду, которой некогда были наделены и советские суды (ст. 2 ГПК РФ, ст. 2 АПК РФ). На сегодняшний день можно смело утверждать, что это формальное закрепление не находит своего реального воплощения на практике. Неэффективность такого новшества в российском гражданском процессе можно объяснить незаконченностью проведенной рецепции, которая фактически была вырвана из контекста. Американская система гражданского процессуального права предполагает активное участие в деле представителей сторон - адвокатов, являющихся профессиональными юристами и специализирующихся на представлении в суде тех или иных категорий судебных дел. Исторически сформировавшаяся сложность и видимая бессистемность положений общего права Англии, во многом воспринятые затем в США, приводят к тому, что обычный гражданин или предприниматель, не обладающий специальной юридической квалификацией, не занимающийся судебной практикой, не в состоянии разобраться в перипетиях положений общего права и освоить содержание судебных прецедентов. Кроме того, английская правовая традиция предполагает общение судьи со сторонами, осуществляемое исключительно через посредников - "барристеров", материалы для которых, на основании непосредственного общения со сторонами, готовят солиситоры. Таким образом, в соответствии с традициями английского права адвокаты играют роль не только представителей, но и выполняют функции следователей и помощников судьи. Под страхом отстранения от адвокатской практики они не вправе дезинформировать суд об обстоятельствах дела, пребывая в личном знакомстве с судьей, адвокаты своей репутацией гарантируют достоверность представляемой ими информации по делу и отсутствие злого умысла, направленного на злоупотребление юрисдикцией суда. Такое положение вещей, как правило, не только вызывает опасения континентальных юристов на предмет возможности возникновения злоупотреблений со стороны адвокатов своей "близостью" к судьям и "вхожестью" в различные высокие судебные инстанции, но и позволяет оперативно решать некоторые проблемы эффективного и правильного разрешения гражданских дел. Так, например, английскому адвокату (барристеру) достаточно сделать один телефонный звонок для того, чтобы судья наложил арест на имущество ответчика, что значительно повышает шансы истца на возмещение причиненных ему убытков. Отличительной чертой американской системы так называемого состязательного правосудия является процессуальная позиция судьи, который занимается исследованием лишь тех доказательств, которые ему представили стороны, и опирается при принятии решения по делу лишь на те нормы права, которые были приведены сторонами в качестве аргументов занимаемой ими процессуальной позиции. Континентальная система правосудия по гражданским делам, к которой относится и российский гражданский процесс, именуется в странах общего права инквизиционной, или следственной, моделью рассмотрения гражданских дел. В соответствии с ней обязанности судьи не ограничиваются исследованием лишь тех обстоятельств, которые были приведены сторонами. Судьи континентального права не ограничиваются в юридических выводах в судебном решении пределами правовых доводов сторон, они могут сами, опираясь на нормы законодательства, давать собственную юридическую квалификацию обстоятельств дела независимо от доводов сторон и принимать на ее основании решение <3>. -------------------------------- <3> См.: Hazard J. C., Taruffo M., American Civil Procedure An in troduction, Yale University Press New Haven and London, 1993. P. 86.

Судебное усмотрение. Ослабление роли суда в самом процессе в пользу диспозитивности и состязательности сторон сопровождается параллельным процессом усиления позиций суда при осуществлении им правоприменительной функции. Как известно, один из вариантов судебного усмотрения, в его крайней форме, широко распространен в странах англосаксонского права, где в результате деятельности судов формируется особый вид прецедентного права, полностью состоящего из норм вырабатываемых судебной практикой. В случае с российским правом судебные постановления еще не имеют характера прецедентов и источников права, хотя в отношении последнего утверждения уже ведутся научные споры. Согласно общей догме, действующей в процессуальном законодательстве, судам не позволяется создавать новые нормы права. Тем не менее в соответствии с действующими процессуальными кодексами им разрешается, в случае отсутствия подходящей нормы в тексте закона, исходить из "принципов осуществления правосудия" (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ), "общих начал и смысла законодательства" (ч. 3 ст. 11 ГПК РФ), "общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных актов" (ч. 6 ст. 13 АПК РФ) и принимать решение на основе аналогии права. Так как большинство из указанных принципов и начал в действительности основывается на нормах морали, то фактически суд может принять решение на основе общих моральных установок, а также на основе своего собственного правосознания. Что фактически означает возможность суда в исключительных случаях вырабатывать свои нормы и правила, на которые ввиду обязательности единообразия в судебной практике смогут впоследствии опереться другие суды при рассмотрении схожих дел. Более того, данному высказыванию соответствует закрепленное в ст. 304 АПК РФ основание отмены судебных актов в порядке надзора в связи с их несоответствием единообразию судебной правоприменительной практике, что служит косвенным подтверждением начала новой тенденции, усиления позиции судебной системы в сфере нормотворчества. Еще одним проявлением параллельной "морализации" гражданского процесса и одновременно косвенным способом усиления правоприменительной функции суда является активное использование законодателем "нормативных обобщений", традиционно называемых также каучуковыми оговорками <4>. Их особенностью является необходимость широкого судебного усмотрения при их толковании, что вызвано самим характером оценочных категорий, которые в большинстве своем имеют "моральное" происхождение. К числу таких категорий относятся, например, "добросовестность", "справедливость", "злоупотребление правом" и многие другие. -------------------------------- <4> См.: Крохалев С. В. Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. СПб., 2006. С. 24 - 40.

Широкое применение таких категорий в современном российском законодательстве вызывает различные, иногда совершенно противоположные, отклики в среде российских ученых. Критическое отношение к ним было заложено уже в дореволюционной российской юридической литературе. Опасность в их применении связана с неотвратимым последствием автоматического усиления позиции суда, как органа, в компетенции которого находится их толкование и применение и связанная с этим опасность судебного произвола. Моральные обязанности лиц, участвующих в деле. Второй частью указанной проблемы является вопрос о воплощении морали посредством морально-правовой обязанности сторон добросовестного использования субъективных прав. На невозможность требовать такого поведения от сторон процесса указывал еще Е. В. Васьковский, который исходил из того, что ими в ходе судебного разбирательства движут противоположные и зачастую взаимоисключающие друг друга интересы. Противоборствующие стороны стремятся убедить суд в своей правоте и повлиять на принятие им выгодного для них решения, и якобы в этой борьбе они могут использовать любые доступные им средства <5>. -------------------------------- <5> См.: Васьковский Е. В. Курс гражданского процесса. Т. 1. М., 1913. С. 675.

Тем не менее в российском процессуальном законодательстве эта обязанность закреплена в ст. 35 ГПК РФ и ст. 41 АПК РФ. Наличие этой формальной обязанности, которая в современном гражданском судопроизводстве, к сожалению, также не подкреплена реальными механизмами и моделями, позволяющими контролировать ее выполнение, является еще одним из проявлений моральных основ гражданского судопроизводства. К сожалению, при проведении судебной реформы в России не учитывался опыт разрешения вопросов морали и нравственности в гражданском процессе других стран Запада, в частности Германии, которая, относясь к правовой семье континентального права, представляет большой интерес в плане анализа используемых в ней гражданских процессуальных норм и особенно в отношении процессуального права, что объясняется уже имевшей место рецепцией многих положений германского гражданского законодательства, использовавшегося при написании российского Гражданского кодекса. Несоблюдение морально-правовой обязанности добросовестного осуществления процессуальных прав, контроль за соблюдением которого по вышеуказанным основаниям судом не осуществляется, является причиной злоупотребления правом на судебную защиту, которое всегда предполагает отступление истца от норм морали и этики. Поскольку сформировавшаяся в России общественная мораль, покоившаяся изначально на заповедях христианского и мусульманского религиозных учений, впоследствии основывавшаяся также на лучших идеях коммунистического воспитания, предполагавших уважение к труду, честное отношение к окружающим, почитание старших, признание приоритета общего блага перед личным и многие другие неоспоримые истины человеческого сосуществования, в настоящее время поставлены под сомнение. Все больше людей начинает придерживаться мнения о допустимости удовлетворения собственных интересов и потребностей за счет интересов и потребностей других и превалирования частных интересов отдельной личности над интересами всего общества. В результате лица, участвующие в деле, нередко начинают противопоставлять свои личные интересы независимо от того, законны они или нет, правам и законным интересам других граждан и государства в целом <6>. -------------------------------- <6> См.: Аболонин Г. О. Недобросовестные иски как средство злоупотребления правом // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. С.-Петербург. 2004. N 3. С. 55 - 75.

Характеристика морали и нравственности в гражданском процессе Германии. Современная юридическая наука четко различает мораль и право. Мораль (от лат. mos, mores - нрав, нравы) - самостоятельная система социальных норм, господствующих в определенной группе, определенном классе, обществе и определяющая поведение человека, существенно отличается от права. Ее нормы носят социальный характер и устанавливают для людей основополагающие нравственные рамки их поведения, особенно в отношении с другими людьми и окружающим миром, задают так называемый стандарт правильной жизни <7>. Не будет ошибкой предположить, что исторически мораль возникла вместе с самим человеком и присуща ему по его природе и естественной необходимости внутреннего разграничения положительного и отрицательного типов поведения, добра от зла. Как известно, моральные нормы устанавливаются посредством обычаев и традиций и формируют особый вид общественного сознания. Одной из существенных черт морали является ее явная нормативная неустойчивость, непостоянство. Оперируя одними и теми же ценностными понятиями, например такими, как "добро", "зло", "справедливость", на разных этапах своего развития и в разных национальных, религиозных или социальных группах смысл, вкладываемый в них, может качественно отличатся. Еще одной характеристикой норм морали является способ их легитимации, которая происходит посредством добровольного признания и следования им. В противном случае они просто теряют свою действительность или же меняют свое качественное содержание <8>. -------------------------------- <7> См.: Schapp J. Uber Freiheit, Moral und Recht. Juristenzeitung. Tubingen, 1994. S. 15. <8> См.: Simitis K. Gute Sitten und odre public - Ein kritischer Beitrag zur Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB. Marburg, 1960. S. 12.

В отличие от морали, право - это результат интеллектуальной деятельности человека, представляющий собой совокупность юридических норм, регулирующих его повседневное поведение, представленных и обеспеченных государством. Отличительной характеристикой права является его общая обязательность для всех лиц независимо от культурных, религиозных или иных приверженностей и убеждений. На основе сохранившихся памятников древнего права можно сделать вывод о том, что изначально право и мораль представляли собой единую и целостную нормативную систему <9>. -------------------------------- <9> См.: Wesel U. Geschichte des Rechts - Von den Fruhformen bis zum Vertrag von Maastricht. Munchen, 1997. S. 46.

Так, в гражданском процессе Древнего Рима, как и во многих других системах древнего права, перед началом судебного разбирательства было принято приносить присягу в виде клятвы перед богами, которая была одной из превентивных мер, например против необоснованных исков <10>. При этом, если требования истца все же действительно оказывались необоснованными, т. е. он нарушал данную им присягу, наиболее страшным наказанием, которое должно было его постичь, была неминуемая кара богов <11>. -------------------------------- <10> См.: Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 671. <11> См.: Bethman-Hollweg M. A. Der Civilprozeb des gemeinen Rechts im geschichtlicher Entwicklung. Bd II. Bonn, 1985. S. 533.

В праве древних германцев также широко применялись социально-нравственные нормы (ubi societas, ibi ius) как основа принятия судебных решений, которые одновременно были "священным и нерушимым правом" <12>. Будучи изначально неписаным, право древних германцев представляло собой набор морально-правовых обычаев, основанных на общем чувстве справедливости, присущем всему народу. В случае возникновения конфликта право искалось непосредственно для каждого конкретного случая <13>. Член общины - зиппы (Sippa - др.-герм. "дружба", "мир"), не соблюдавший священных правил и нарушавший общий мир, подлежал немедленному изгнанию из общины <14>. -------------------------------- <12> Nakamura H. Die Institution und Dogmatik des Zivilprozesses. ZZP. 1986. S. 11. <13> См.: Там же. S. 11. <14> См.: Там же. S. 12.

С принятием Европой христианства мораль языческих племен постепенно начинает заменяться активно внедрявшейся, в том числе в само право, христианской моралью. Священное Писание признается высшим законом. Римский гражданский процесс переживает свое новое воплощение в каноническом процессе и таким образом частично доживает до нового периода XIX - XX вв. В свою очередь, к XIX столетию, к веку великих европейских кодификаций, мораль по-прежнему имеет свое сильное влияние на право и участвует в общественном регулировании.

/"Арбитражный и гражданский процесс", 2008, N 3/

Разделение права и морали. Одним из первых четкую разграничительную линию между правом и моралью в немецкой юриспруденции провел С. Пуффендорф <1>. Получившая широкое влияние в этот период времени доктрина естественного права исходила из единства права и морали и не занималась поиском существовавших между ними различий <2>. Обнаруженное различие С. Пуффендорф охарактеризовал как разницу между "внешним" и "внутренним" действием человека. Первое, по его мнению, относилось к компетенции forum humanum, т. е. "человеческому суду", и, следовательно, регулировалось созданным людьми правом, в то время как последнее относилось к юрисдикции forum divinum, т. е. "суда Божественного", и подлежало оценке с точки зрения морали. -------------------------------- <1> Welzel H. Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs. Ein Beitrag zur Ideengeschichte des 17. und 18. Jahrhunderts, Berlin, 1958. S. 53. <2> Welzel H. Naturrecht und materielle Gerechtigkeit. 4. Aufl. Tubingen, 1962. S. 52.

Согласно представлениям С. Пуффендорфа, действие, которое внешне соответствовало установленным правовым нормам, но основывалось на "дурных нравах", было непреследуемым и с правовой точки зрения вполне допустимым <3>. Мораль подчиняла себе свободу действия, в то время как право лишь строило явные и разумные пределы его осуществления. -------------------------------- <3> Welzel H. Die Entstehung des modernen Rechtsbegriffs. In: Der Staat. 1969. S. 444f.

Но несмотря на проведенную С. Пуффендорфом разделительную линию между правом и моралью, он не указывал на невозможность принуждения к моральному осуществлению своего права. Гарантированная правом свобода оставалась для него во многом нравственной категорией. Право было "свободой к действию, основанному на правильном использовании разума" <4>. -------------------------------- <4> Fezer K.-H. Teilhabe und Verantwortung. Die personliche Funktionsweise des subjektiven Privatrechts, Munchen, 1986. S. 188.

При этом не каждое осуществление свободы было действительным содержанием права, но лишь такое, которое осуществлялось согласно и на основе разума. Те моральные требования, которые были доступны осмыслению человеческим разумом, могли быть санкционированы правом, и действие по осуществлению права должно было быть "разумным". Следовательно, даже разделяя мораль и право, С. Пуффендорф исходил из существования в праве "общего предписания нравственности" <5>. Осуществление любого права находилось для него в социальных рамках совместного бытия, и нравственность была мерилом всяческой возможной свободы, но никогда не была самоцелью. Никто не мог при осуществлении своих субъективных прав и реализации данной ему свободы причинять вред другому. Правовая свобода и взаимное уважение не исключали друг друга. -------------------------------- <5> Hufeland G. Lehrsatze des Naturrechts. Jena, 1790. S. 39.

В более поздний период радикальную позицию в вопросе разграничения права и морали в немецкой юридической литературе XIX в. занял Б. Виндшейд, одна из наиболее спорных личностей в истории немецкого права. Данная им концепция субъективного права не раз подвергалась критике со стороны представителей немецкой теории и истории права. Именно в этой концепции он изложил свое видение проблемы моральных основ права. Согласно представляемой им позиции, свобода осуществления права может быть ограничена только через нормы объективного права. Исходный пункт предоставления права есть правопорядок, наделяющий свободой отдельных лиц в каждом конкретном случае <6>. Уже Р. Иеринг обвинил Б. Виндшейда в "преклонении перед формализмом воли" <7>. Представленное Б. Виндшейдом понимание субъективного права привело к "исключению нравственно-этических оснований из правопорядка" <8>. Основным последствием чего, по мнению немецких теоретиков, стало "лишение смысла" <9> субъективного права и его "отчужденность... [и потеря] им социально-культурной функции" <10>. -------------------------------- <6> Schroder R. Abschaffung oder Reform des Erbrecht. Die Begrundung einer Entscheidung des BGB-Gesetzgebers im Kontext sozialer, okonomischer und philosophischer Zeitstromungen. Ebelsbach. S. 420. <7> Jhering R. Geist des Romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Bd. III. Leipzig, 1865. S. 327. <8> Kasper F. Das subjektive Recht-Begriffsbildung und Bedeutungsmehrheit. Karlsruhe, 1967. S. 69. Hattenhauer H. Grundbegriffe des Burgerlichen Rechts. Historisch-dogmatische Einfuhrung. Munchen, 1982. S. 125. <9> Larenz K., Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6. Aufl, Berlin-Heidelberg. S. 30. <10> Fezer. Указ. соч. S. 220.

Однако со временем его позиция была переосмыслена и истолкована на основе реалий того времени как решение, направленное на поддержание все еще слабого индивидуума как правообладателя в его отношении к полновластному и сильному государству. В качестве подтверждения правильности такого объяснения можно привести цитату одного из современников и близких друзей Б. Виндшейда, который указывал, что "ближе всего Б. Виндшейду были бедные и слабые, которые всегда и везде страдали от свободного судейского усмотрения" <11>. Таким образом, связанность судей законом, за которую выступал Б. Виндшейд, является, с его стороны, осмысленным шагом в направлении усиления роли законодательной власти, уже имевшей в те времена в таких либерально-конституционных немецких государствах, как Бавария, Баден и Саксония, намного лучшие позиции, чем власть судебная, чью независимость никто не мог гарантировать <12>. -------------------------------- <11> Ruckert J. Bernhard Windscheid und seine Jurisprudenz "als solche" im liberalen Rechtsstaat.(1817 - 1892) in JuS 1992. S. 906. <12> Ruckert. Указ. соч. S. 906.

Это же подтверждается взглядом Б. Виндшейда на проблему судебного усмотрения, относительно которой он указывал: "Судья должен решать так, как он думает... ожидая при этом помощи только от законодательства, мы все подчинены одному лишь закону" <13>. -------------------------------- <13> Цит. по: Ruckert. Указ. соч. S. 906.

Аналогичную позицию он изложил и в тексте "Пандектов": "Так как правосознание не принадлежит одному лицу, но является также частью общего правосознания народа, справедливость является идеалом осуществления права, к которому стремится всякий народ. Однако до того как воплотить этот идеал в жизнь, до того как источник права познает суждение справедливости, ее будет трудно достигнуть равно и закону, и судье, если последний будет пренебрегать позитивным правом своего народа во благо справедливости или того, что он под нею понимает" <14>. -------------------------------- <14> Wndscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts Bd. 1, Dusseldorf, 1870. § 28.

Таким образом, средством торжества справедливости для Б. Виндшейда являлся один лишь закон. Очевидно, что его представлениям свойственна возможность построения абсолютной, юридико-логической концепции права, всецело и полностью основанной на законе <15>. -------------------------------- <15> Falk U. Der wahre Jurist und der Jurist als solcher. Zum Gedanken an Bernhard Windscheid. RJ 1993. S. 603f.

Эта позиция четкого разграничения права и морали и вера в возможность построения такой системы, в которой нет места судебному правотворчеству, в том числе и в виде расширительного толкования нормативных обобщений, была подвергнута критике со стороны представителей набиравшего силу в конце XIX в. течения германистов. Одним из этих критиков был О. фон Гирке, называвший себя приверженцем исторической школы права, из которой он воспринял идею "народного духа". Он придавал большое значение выработке особого немецкого пути развития права <16> и, подчеркивая его "народность", одновременно противопоставлял последнюю абстрактному римскому образу юридического мышления <17>. -------------------------------- <16> Kleinheyer G. Schroder J. Deutsche Juristen aus funf Jahrhunderten, 3. Aufl. Heidelberg. S. 97. <17> Wolf E. Grosse Rechtsdenker in deutsche Geistgeschichte, 4. Aufl. Tubingen. 1963. S. 681.

Он критиковал свойственную юриспруденции того времени "нейтральность по отношению к нравственным ценностям", которая противоречила выдвинутой им "основной идее права" <18>, состоящей в реализации "идеалов товарищества" <19>, выдвижение которых он активно совмещал с критикой "индивидуалистского учения о праве" <20>. -------------------------------- <18> Gierke O. v. Naturrecht und deutsches Recht. Frankfurt-a. M., 1883. S. 8. <19> См.: Gierke O. v. Das deutsche Genossenschaftsrecht. 4 Bd. Berlin. 1913 Gierke O. v., Naturrecht und deutsches Recht. Frankfurt-a. M. 1883 S. 8. Wolf. E. Указ. соч. S. 693. <20> Gierke O. v. Die soziale Aufgabe des Privatrechts. Berlin. 1889. S. 9.

В частности, выдвинутые им идеи легли в основу немецкой доктрины злоупотребления правом 30-х годов прошлого века, которая и в наши дни является господствующей в праве ФРГ. Сосуществование права и морали в гражданском процессе ФРГ. В настоящее время в немецком праве, как и во многих других системах права стран романо-германской правовой семьи, мораль сохраняет свои позиции системы, задающей общий "ценностный минимум" и являющейся ядром и основой правовой системы. Она воплощается главным образом в целях, на которые ориентирован весь установленный правопорядок, в его основополагающих принципах, и находит свое прямое выражение в используемых правом оценочных категориях. Большая их часть содержится в конституционном праве, являющемся основой всей правовой системы, и прежде всего непосредственно в самом тексте Основного Закона ФРГ. Объясняется это базовым характером этой отрасли права и ее значением для всей правовой системы. Вместе с тем элементы морали находятся и в отдельных отраслях права, в том числе и в гражданском процессе. Сохранение нравственных основ права в ФРГ объясняется общедемократическими принципами, т. к. в любом случае в демократическом государстве право должно "восприниматься от народа". Если оно не будет принято народом, то на долгое время утратит свою способность к реализации <21>. В юридической литературе нередко можно встретить мнение о том, что "ценности права в Германии традиционно соответствуют ценностям морали" <22> и ее влияние на право обуславливается тем, что право должно определяться ею. Мораль является составным элементом правопорядка, и осуществление права непосредственно служит воплощению в жизнь существующих общественных ценностей. Это утверждение одинаково справедливо и в отношении немецкого гражданского процесса <23>. -------------------------------- <21> Holtshausen D. Theorie und Praxis einer allgemeinen Rechtsmissbrauchschranke fur Prozessparteien. Frankfurt-a. M. 2005. S. 30. <22> Fenge H. Grundrechtsverletzungen bei der Zwangsvollstreckung nach unterschiedlichen Werteordnungen. Dike International. Heft 3. S. 63; Zeiss W. Die arglistige Prozesspartei. Berlin. 1967. S. 32. <23> Henckel W. Vom Gerechtigkeitswert verfahrensrechtlicher Normen. Gottingen. 1970. S. 9; Ruthers B. Rechtsordnung und Wertsordnung: Zur Ethik und Ideologie im Recht, Konstanz. 1986 S. 19; Larenz K. Richtiges Recht: Grundzuge einer Rechtsethik, Munchen, 1979. S. 158.

В то же время влияние морали не означает, что все существующие вне права моральные ценности отражаются в нем. Право, скорее, устанавливает в качестве максимума некий морально-этический минимум. Только те моральные ценности, придерживаться которых необходимо для мирной и свободной совместной жизни людей, насыщенной противоречивыми интересами, могут иметь свое влияние на право <24>. -------------------------------- <24> Bockenforde E.-W. Staatliches Recht und Sittliche Ordnung // Recht, Sittlichkeit und Toleranz. Ulm. 2001. S. 42.

Моральные основы гражданского процесса ФРГ. Гражданский процесс Германии также на протяжении многих лет переживает сильное влияние со стороны англосаксонского процесса, которое выражается в предоставлении главной инициативы сторонам на основе принципа диспозитивности, в расширении судебной компетенции в вопросах применения и толкования права, что, в свою очередь, сопровождается большим количеством оценочных категорий в немецком законодательстве <25>. -------------------------------- <25> Schilken E. Zivilprozessrecht. 5. Aufl. Koln, 2006. S. 183.

В то же время немецкой традиции права очень свойственно трепетное отношение к морали и, в частности, представлениям о справедливости. В некоторые периоды своей истории немецкие судьи, пренебрегая традициями континентального права, явно шли против "писаного закона", если он противоречил их представлениям о справедливом разрешении дела. Еще во времена ранней рецепции римского права было сформулировано правило: Sin vero aequitas juri scripto videatur, secundum ipsam judicandum est ("Если справедливость представляется противоречащей писаному праву, должно судить соответственно с ней") <26>. -------------------------------- <26> Vollkommer M. Die lange Dauer der Zivilprozesse und ihre Ursache. ZZP 1968. S. 102.

Это же правило нашло свое воплощение в практике Высшего суда Пруссии. Так, в 1794 г. в прусском земском праве были впервые установлены общие пределы осуществления субъективных прав: "§ 88. Обладающий правом может осуществлять его в установленных законом рамках... § 90. Обладающий правом может получать всяческие блага, осуществляя его в соответствии с законом... § 94. Осуществляющий свое право в соответствии с законом не обязан возмещать причиненный в результате этого вред <27>". -------------------------------- <27> Oppenheimer F. G. Der Gesetzmissbrauch. Dissertation. 1930. S. 68 ff. Huber. K. Uber den Rechtsmissbrauch. Bern, 1910. S. 18.

Согласно перечисленным нормам только норма закона была единственным ограничителем при осуществлении права. Вместе с тем указанная кодификация содержала революционный для тех времен запрет шиканы в § 37 I Tit. 6: "Тем не менее подлежит возмещению ущерб, если из обстоятельств дела следует, что он (правообладатель) среди множества способов осуществления своего права избрал тот, которым обременяются другие, с умыслом причинить им ущерб". Более частным случаем этого запрета был § 27 - 28 I Tit. 8, запрещающий недобросовестное осуществление права собственности: "Никто не может злоупотреблять своей собственностью в обиду или во вред другим"; "Злоупотреблением является такое употребление собственности, умыслом которого по его природе может быть лишь обида другого". Главной проблемой при реализации этой нормы уже тогда была практическая недоказуемость такого умысла. Интерес же представляет способ реализации этих норм в судебной практике. В одном из решений Высшего суда Пруссии (Preusischen Obertribunal) от 18 сентября 1848 г., по делу в котором ответчик построил хранилище ядовитых веществ на границе с земельным участком соседа, суд отказался квалифицировать действия правообладателя в качестве шиканы на основании § 28 I Tit. 8, мотивировав это тем, что правообладатель "не руководствовался целью причинения вреда, а преследовал исключительно промышленные цели". Но уже через четыре года все тот же суд кардинально поменял свою позицию по схожему делу, установив следующее: "Собственник промышленного сооружения обязан возместить ущерб, причиненный от его деятельности, владельцам соседних земляных участков, даже если он ведет свою деятельность на основании полицейского разрешения и даже если невозможно доказать его вину" <28>. -------------------------------- <28> Justizministeriumsblatt 1852, S. 259 ff. Entsch. 23.

То есть суд фактически изменил смысл и пределы закона, установив общий запрет злоупотребления правом, вместо закрепленного в законе запрета шиканы, отменив обязательность доказывания злого умысла правообладателя. Безусловно, такое решение было следствием и ответом на возникшие новые потребности начинавшейся эпохи индустриализации. Существовавшие положения прусского земского права не позволяли приспособить текст закона к изменяющемуся характеру отношений. Своей реакцией судебная практика уже к этому времени наметила тенденцию, получившую развитие в дальнейшем. Изначально судьи строго придерживались текста закона и провозглашали в своих решениях даже то, что, возможно, по их собственному мнению, было несправедливым. На следующем этапе, при накоплении числа подобных случаев, произошел разрыв "оков законодательства" и установление принципов зарождавшегося "судейского права", которое получало все большее распространение, и на предпоследнем этапе развития процесса большинство судебных решений принималось исключительно на основе судейского профессионального правосознания и их чувства справедливости. Заключительным этапом было формирование групп судебных дел, в которых выработанные судьями правила подлежали применению, что стало своеобразным механизмом судейского самоограничения. Такая реакция со стороны прусских судов была своего рода внедрением общеправового принципа Exceptio doli generalis <29>, выработанного римским правом и незнакомого прусскому земскому праву <30>. -------------------------------- <29> Exceptio doli generalis - возражение ответчика против заявленного истцом требования, основывавшееся на недобросовестности последнего. <30> Wieacker F. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. 1967. S. 518. Koch F. Das Schickanenverbot des § 226 BGB und seine praktische Anwendung. Dissertation. Freiburg. 1902. S. 66.

Основанные на судейском правосознании коррективы, естественно, находились в противоречии с существовавшим законодательством и в первую очередь с позицией самого вдохновителя прусского земского права короля Фридриха II Великого, известного своей нелюбовью и предвзятостью по отношению к судебной власти <31>. -------------------------------- <31> Hattenhauer. Указ. соч. 1970. S. 11, 14.

Но несмотря на это, Высший суд Пруссии открыто придерживался такой позиции и еще раз выразил ее в решении от 15.01.1866, установив возможность разрешения дела на основе судейского усмотрения, так как, по его мнению, "невозможно противостоять всякому недобросовестному поведению лишь посредством закона" <32>. -------------------------------- <32> Forster F. Preusischen Privatrecht, Bd. 1, Aufl. bearbeitet von M. E. Eccius. Berlin. 1896. S. 176.

Этот пример четко показывает, что в подобных ситуациях суды, опираясь исключительно на свой личный авторитет и руководствуясь своим правосознанием, фактически занимались правотворчеством. Возможность, а главное, результат такой деятельности не могли оставить равнодушным расколотое надвое юридическое сообщество. Одни выступили с ярой критикой сложившейся ситуации, другие же не видели в этом ничего плохого и приняли процесс формирования судейского права как нормальное явление правовой действительности. В современном праве ФРГ роль судебной практики как источника прав традиционно велика. Этот процесс вновь получил свое развитие после Второй мировой войны и связан с утратой позиций юридическим позитивизмом, господство которого в XIX в. было названо ошибочным путем. Юриспруденция должна была вернуться к мудрости античных времен и христианского Средневековья и прояснить для себя, что помимо писаного права есть еще, согласно идее естественного права, высшее, неписаное право. Высшие суды Германии частично обратились при обосновании решений к естественному праву, а также открыто заимствовали новые основания для мотивировки своих решений из морали и аналогичных ценностных систем. Такое положение вещей приводит к тому, что Германия, наряду со Швейцарией, является страной правовой семьи континентального права, где суды имеют наиболее сильные позиции и обладают наибольшей свободой действия <33>. -------------------------------- <33> Haferkampf H-P. Die heutige Rechtsmissbrauchslehre - Ergebnis nationalsozialistischen Rechtsdenkens? Berlin, 1995. S. 351.

Моральные обязанности сторон и других участников процесса. Объем судебных полномочий в гражданском процессе Германии позволяет судьям выступать защитниками не только права, но и санкционированной правопорядком процессуальной морали. Примером тому служит не содержащаяся в ГПК Германии, но выработанная на основе § 242 ГК ФРГ обязанность сторон добросовестно относиться друг к другу, осуществлять свои права и исполнять возложенные на них обязанности. Сформулированное в 30-х годах прошлого века общее правило борьбы со злоупотреблением процессуальным правом и другими формами недобросовестного поведения стороны в процессе - норма § 242 ГК ФРГ - первоначально стала причиной множества научных споров, наравне с принятыми в 1933 г. изменениями в ГПК ФРГ, в том числе и введением обязанности сторон давать правдивые пояснения по фактическим обстоятельствам дела, которые указали на общую морализацию гражданского процесса. Современная правовая доктрина и судебная практика показывают, что § 242 ГК прочно занял свое место в гражданском процессуальном праве ФРГ. Смыслом вводимых судом процессуальных обязанностей было требование вести себя предусмотрительно по отношению к противоположной стороне процесса, следовать своему слову и не нарушать установленной законодателем презумпции взаимного доверия, а также обязанность предупредительного отношения к законным интересам другой стороны <34>. Рамки, заданные в § 242 ГК, происходят из социального характера права и из его этико-правовых оснований <35>. По признанию самих немецких юристов, этот принцип устанавливает пределы осуществления субъективного права, определяя в качестве конечного результата его осуществления справедливость <36>. -------------------------------- <34> BGHZ 49, 148 (153); Paland O., Heinrichs H. Kommentar zum BGB. 63. Aufl. § 242. S. 244. <35> Fenge H. Die dogmatische Bedeutung des richterlichen Schuldnerschutzes in Zwangvollstreckung, Diss. Heidelberg 1961. S. 55. <36> Paland O., Heinrichs H. Там же. § 242. S. 244; Baumgartel G. Treu und Glauben im Zivilprozes ZZP 86, 1973. S. 357.

Принцип добросовестности, закрепленный в § 224 ГК ФРГ, во многом понимается сегодня как общеправовой принцип, который на основании идеальной модели правового единства должен применяться во всех отраслях права <37>. -------------------------------- <37> Baumgartel G. Treu und Glauben, gute Sitten und Schikaneverbot im Erkenntnisverfahren. ZZP 1956. S. 91.

Заключение. Представленный анализ проводимой судебной реформы российского гражданского процесса в очередной раз показывает опасность совершения необдуманных рецепций, что относится также к вопросам принципов и основ гражданского правосудия. Представляется, что реформирование российского права должно осуществляться, прежде всего, в рамках традиции континентального права. В этом смысле позиция, занимаемая современными немецкими судами в их роли хранителей не только права, но и санкционированных им моральных устоев общества, представляет большой интерес для дальнейшего развития российского правосудия. Независимый суд, обладающий высоким моральным статусом и пользующийся уважением со стороны общества, может быть краеугольным камнем новой правовой системы России. Однако для этого необходимо решить ряд типично российских проблем, к которым относятся необходимость повышения не только юридической квалификации судей, но и их моральных качеств, борьба с коррупцией, "телефонным правом" и т. д. Восприятие суда в качестве абсолютно независимой и самостоятельной ветви власти не может означать освобождения ее от ответственности, которую несет государство перед своими гражданами за качество обеспечения судебной защиты. Нельзя забывать, что государство, в силу возложенной на него функции вершителя правосудия, обязано быть заступником порядка и права, а следовательно, правды, морали и справедливости. Именно суд, как орган правосудия, как наиболее близкий народу представитель государственной власти, призван вернуть мораль в наше во многом "деморализованное" после долгих лет социальных и политических потрясений общество. В связи с этим государство не должно отказываться от исторически присущей ему роли воспитания своих граждан в духе уважительного отношения к законам, соблюдения общественных норм морали и нравственности. Обязанность каждого гражданина соблюдать принятые в обществе нормы нравственного поведения в очевидных и общепризнанных пределах должна быть эффективно подкреплена силой государственного принуждения.

Название документа