Немецкая правовая мысль в свете российского судебного реформирования в конце XIX века

НЕМЕЦКАЯ ПРАВОВАЯ МЫСЛЬ В СВЕТЕ РОССИЙСКОГО СУДЕБНОГО РЕФОРМИРОВАНИЯ В КОНЦЕ XIX ВЕКА

А. П. ОЗЕРСКИС

Озерскис А. П., преподаватель Балтийской международной академии.

Судебная реформа 1864 г., по общему признанию исследователей, как дореволюционных (независимо от направлений) <1>, так и современных, явилась наиболее последовательной в ряду буржуазных преобразований второй половины XIX в. в России. Правительство Александра II, вынужденное всем ходом поступательного развития страны пойти на уступки в политической сфере, стремилось "откупиться от возможности" <2> теми из них, которые позволяли сохранить самодержавную власть, - реформами местного самоуправления, военной, судебной. Буржуазные принципы и институты - независимость суда от администрации, несменяемость судей, равенство всех перед законом, гласность, право на защиту, участие общественности в отправлении судопроизводства - утвердились в государстве с сословным строем, с формой правления в виде абсолютной монархии, политической властью, сосредоточенной в руках дворян-помещиков, иерархической подчиненностью бюрократического аппарата, элементами представительства, допускаемыми лишь на уровне местного самоуправления. Опережая в своем развитии основные политические институты самодержавия, суд с неизбежностью вступил с ними в противоречие. Ограничение гласности шло не только по категориям дел, но и по категориям населения. -------------------------------- <1> Гессен И. В. Судебная реформа. СПб., 1905. <2> Валуев П. А. Дневник: В 2 т. Т. 1. М., 1961. С. 252.

В немецкой правовой культуре, откуда была позаимствована новая судебная система, такого оправдательного перекоса не было. Так, институт присяжных действительно служил большей объективности, беспристрастности, а в конечном итоге справедливости. Более того, под влиянием изучения английской судебной практики и нового социологического подхода к изучению правовой жизни образовалось движение в пользу свободного права, в пользу открытого признания свободного правотворчества суда. В 1893 г. Е. Эрлих публикует монографию "Молчаливое волеизъявление", в которой приходит к выводу, что судебное решение, которое не имеет прямого соответствия норме, может быть обосновано через толкование воли. Формально ничего не изменяется, норма получает только новое внутреннее содержание. В тех случаях, полагал ученый, когда в результате судебного процесса выясняется потребность общества в возникновении новых фактов права, а "плохой закон" не отвечает новым требованиям, тогда делу "улучшения права" должно служить право юристов. Ученый противопоставил технической системе толкования новый метод - свободное нахождение права. Он подвергает критике юридическую логику. Эрлих сомневался в возможности юридической логики обосновать любое решение волей законодателя, исключая при этом самого правоприменителя. Его не убедило, что на основании распространительного толкования всегда устанавливается правильное решение, ведь "современный законодатель при осуществлении многих решений часто для правового положения выбирает такое общее выражение, употребление которого при поверхностном рассмотрении противоположностей интереса ведет к заключению, которого законодатель совсем не планировал коснуться". С настоящей логикой юридическая логика не имеет ничего общего, кроме названия, являясь техникой, которая "в высшей степени является опасной тем, что она каждому злоупотреблению судейской властью постоянно дает широкое юридическое обоснование" <3>. Безусловно, признает Эрлих, всякое юридическое мышление направлено на систематизацию из-за единства права, но это единство достигается не логическим изложением. Фактически интерпретации способствует мнение судьи. Необходима более прочная основа по сравнению с той, которую дают искусственные приемы юридической логики, находя близкое к закону решение. Судебные решения старше, чем нормы права, право юристов старше и богаче, чем установленное государством право. Поэтому законодатель, по Эрлиху, не создает, а лишь обнаруживает, фиксирует соответствующую норму уже после того, как она найдена юристом в повседневной практике. -------------------------------- <3> Ehrlich E. Die Juristische Logik. Tubingen, 1918. S. 215, 287 - 288, 299, 304.

Школа свободного права стремилась, с одной стороны, добиться законодательного и общественного признания права юристов, с другой - несколько ослабить доминирование законов и предоставить суду на свое усмотрение решать дела во имя справедливости. Посредничество юристов между законом и жизнью стало считаться необходимым. Формально-логическое дедуцирование из закона частного случая отрицалось как своего рода ошибочное, игнорировавшее эмпирическое многообразие жизни, чересчур прямолинейное, точно математика <4>. По Эрлиху, формальные юридические источники вообще не способны охватить все действующее право, так как состоят из общих, абстрактных, безличных, схематичных постановлений. В жизни, напротив, все единично, конкретно, индивидуально. Она так богата, многостороння и разнообразна, что не может целиком подчиниться контролю закона и органов, наблюдающих за его исполнением. Во все времена ни правовые нормы, ни правовые положения и никакие кодексы не могли раскрыть действенность существующего порядка внутри определенного союза. Несмотря на тот же самый текст закона, едва ли имеются две одинаковые семьи, общины, фабрики и т. д. Каждый союз имеет свои специфические черты, и это должно отражаться на общем развитии права. Предписания государства только тогда становятся нормой права в собственном смысле, когда фактически упорядочивают общественные отношения. Эрлих приходит к выводу: самая совершенная система кодификации не в состоянии охватить всю полноту правовой жизни. "Желание все право... поместить в параграфы законодательного уложения приблизительно так же разумно, как если бы поток попытаться заключить в пруд: то, что из этого выйдет, больше не будет потоком, а мертвой водой; многое же из него и вовсе не найдет места там" <5>. Эрлих даже в законе не всегда усматривает единство воли законодателя, разделяя его на право юристов (обобщение юристами полученных норм решений) и право государства (приказы государства своим органам власти, а также все право, "которое возникает через государство и без государства не может существовать" <6>). -------------------------------- <4> Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. 3-е изд. СПб.: Издательство "Лань", 2001. С. 245 - 246. <5> Ehrlich E. Die Juristische Logik. Tubingen, 1918. S. 394. <6> Ehrlich E. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Munchen und Leipzig, 1913. S. 110.

Под непосредственным влиянием доктрины правотворчества суда находились сторонники других направлений. Например, по мнению Г. Еллинека, не только в законодательстве, управлении, но и в судебной деятельности есть элемент свободы от правовых норм. "С первого взгляда может показаться, - указывает он, - что элементу свободной деятельности нет места в функциях судьи, существенная задача которого состоит в конкретизации права путем решения отдельного случая... Но в отправлении правосудия заключается также не определяемый никакими правилами элемент творчества" <7>. В практическом плане американская школа уделила особое внимание судебной деятельности, выдвинув следующие формулы: "нормы существуют через норму признания, существующую в деятельности судов", "суды не применяют право, а создают его", "судья создает право, когда решает дело". Даже юридический позитивизм иногда признавал, что "право наличествует в действительности судов" <8>. -------------------------------- <7> Кистяковский Б. А. Философия и социология права / Сост., примеч., указ. В. В. Сапова. СПб.: РХГИ, 1999. С. 346 - 447. <8> См.: Фарахат Н. М. Юридический позитивизм: Дис. ... к. ю.н. М., 1975. С. 153.

В стремлении сделать предписания законодателя более гибкими, более соответствующими интересам индивидов, облечь их в такие формы, которые могут быть приспособлены к различным изменениям в общественной жизни, сохраняя в то же время их сущность, Эрлих усматривает "свободно-правовое" движение - прогресс научного познания, необходимость фактических изменений в соотношении государства и общества. Юриспруденция, применяя юридические понятия, сформулированные в правовые положения, к явлениям общественной жизни, постепенно видоизменяет их к новым условиям. Игнорирование существующего законодательства и, тем более, законодательный произвол не происходят ввиду того, что вновь созданная норма права не свободна от базового закона, который, несмотря на свой формализм, наполняет ее содержанием. Данный процесс определяется ученым как нечто среднее между применением и нахождением права. Считая ключевым понятием, Эрлих подробно характеризует то, что он называет живым правом. Живым правом является "лишь то, что входит в жизнь, становится живою нормою, все остальное есть лишь голое учение, норма решения, догма или теория" <9>. Выкристаллизовываемый в процессе общественной жизни, самодейственный, никем в отдельности не предписанный, однако постоянно отвечающий запросам жизни "живой" правопорядок - настоящий регулятор общественных отношений, определяющий развитие положительного права и права юристов. Закрепляя общественные отношения через судебные решения, "живое право" воплощается в словесную форму, находит государственное признание и становится стабильным. На высшей ступени развития (перед воплощением в правовое положение) "живое право" является общественным правом, представляя собой фактический определитель порядка общества и право общественной деятельности. Исходя из этого, Эрлих провозглашает принцип "свободного нахождения права" как единственно правильный метод применения права. Он подчеркивает, что "никакая теория не может воспрепятствовать общественным явлениям, к которым применяется право, постоянно развиваться и ежеминутно пополнять новым содержанием установленные для решения нормы" <10>. Его анализ судебной практики высших инстанций, обычаев, договоров был весьма реалистичен и способствовал формированию следующего социологического положения. "Живое право" без государственного вмешательства - действующая сила, основа порядка, форма жизни <11>. В конечном итоге всю свою теорию Эрлих предназначил для борьбы с "мертвыми параграфами", "абстракциями" и "юридическими конструкциями". -------------------------------- <9> Ehrlich E. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Munchen und Leipzig, 1913. S. 33. <10> Ehrlich E. Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft. Leipzig, 1903. <11> Ehrlich E. Die Tatsachen des Gewohnsheitsrechts. Czernowitz, 1907.

Свободное правотворение судьи, допущение которого в законодательстве стало новшеством в правовой жизни континентальных европейских стран, пользовалось исконным признанием в англосаксонской системе. Общее право (common law), которому в Англии принадлежит по сравнению с законным правом (statute law) преобладающее место, основано в значительной части на судебных прецедентах. Входящие в состав общего права юридические обычаи проникали туда только после предварительных судебных испытаний. В России судебный прецедент также получил признание с момента издания Судебных уставов императора Александра II, но только официальное, а не реальное. Ф. М. Достоевский, сравнивая институт присяжных с английским, замечал, что отечественные и зарубежные присяжные по-разному мыслили и представляли свою роль в судебной системе. Англичане осознавали себя гражданами государства и понимали свою ответственность перед обществом за принимаемые ими решения. Русские присяжные выносили приговор, исходя из каких-то личных понятий о добре. В частности, они были склонны оправдывать человека под предлогом объективной вины его социальной среды. Это наглядно демонстрирует, как введение в судебную систему России передового западного опыта дало эффект, противоположный ожидаемому <12>. Необходимо учитывать, что сознание перестраивается медленнее и иногда может служить тормозом любых реформ. В частности, Л. И. Петражицкий говорил о том, что культурно-психическая способность масс к правовым переживаниям может ограничивать законодателя. При определенном, устойчивом ее уровне бессилен и закон <13>. -------------------------------- <12> Ковязина Ю. Основы возникновения и существования надзорной власти в России // Законность. 2002. N 1. С. 5 - 6. <13> Петражицкий Л. И. О мотивах человеческих поступков. СПб., 1900. С. 61.

Судебная власть не нашла должного места в научном правосознании, как и в структуре российской власти. В ходе практической реализации Судебной реформы 1864 г. выявилось несоответствие нового суда основным политическим институтам самодержавия: независимость суда от администрации лишала власть царя части прерогатив, несменяемость судей принципиально отличала статус судей от положения других государственных служащих; равенство всех перед судом противоречило сословному строю; участие в отправлении судопроизводства представителей общества - присяжных заседателей допускалось при отсутствии представительных учреждений. Законодательство, принятое на протяжении 70 - 80-х годов в дополнение и изменение Судебных уставов 1864 г., призвано было это несоответствие ликвидировать. Однако оно лишь сгладило, не ликвидировав до конца, противоречие между буржуазным судом и политическими институтами самодержавия. Вместе с тем была нарушена целостность судебного механизма в России.

Название документа