Правовое регулирование экономической концентрации в Европейском союзе

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ КОНЦЕНТРАЦИИ В ЕВРОПЕЙСКОМ СОЮЗЕ

А. Е. ПАТВАКАНОВА

Патваканова А. Е., аспирантка кафедры публичного права Всероссийской академии внешней торговли.

В условиях современной тенденции расширения масштабов и границ деятельности крупного бизнеса актуальными являются вопросы правового регулирования в сфере конкуренции, включая экономическую концентрацию. В настоящее время регулирование экономической концентрации в праве Европейского союза (ЕС) является одним из наиболее разработанных и эффективных в мире. В связи с этим опыт ЕС представляется интересным для изучения как отечественными учеными и российским законодателем <1>, так и юристами крупных компаний, планирующих выход или расширение операций на европейском рынке. В настоящей публикации освещаются ключевые аспекты правового регулирования экономической концентрации в ЕС. -------------------------------- <1> Представители Федеральной антимонопольной службы РФ не раз заявляли о том, что в ходе реформирования законодательства о конкуренции (новый Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" вступил в силу 26 октября 2006 г.) во многом принимался во внимание опыт правового регулирования конкуренции ЕС.

Уполномоченным органом Европейского союза в сфере конкуренции, включая контроль за экономической концентрацией, является Европейская комиссия (далее - Комиссия), в рамках которой функционирует Генеральный директорат по вопросам конкуренции. В компетенцию Комиссии входит рассмотрение проектов сделок при участии предприятий нескольких государств - членов ЕС, включая слияния и приобретения акций или активов, а также некоторые виды совместных предприятий, результатом которых станет возникновение или усиление экономической концентрации. По результатам рассмотрения Комиссия вправе разрешать реализацию соответствующих сделок безусловно или при условии выполнения предписаний Комиссии, а также налагать запрет на осуществление соответствующих действий в случае их несоответствия принципам Общего рынка. Основными нормативно-правовыми актами Комиссии, регулирующими экономическую концентрацию в ЕС, являются Регламент N 139/2004 о контроле за концентрацией предприятий <2> (далее - Регламент о слияниях) и Регламент N 802/2004 <3>, посвященный процедурным вопросам. Комиссия также разрабатывает указания <4> имплементирующего характера, содержащие разъяснения по вопросам правового регулирования в сфере контроля за экономической концентрацией в ЕС. -------------------------------- <2> Regulation 139/2004 on the control of concentrations between undertakings (OJ 2004 L24/1). <3> Regulation 802/2004 OJ 2004 L133/1. <4> Notices of the European Commission.

Регламент о слияниях 2004 г. заменил ранее действовавший Регламент Комиссии N 4064/89 1989 г. (с изменениями, внесенными Регламентом Комиссии N 1310/97 1997 г.) <5>. Действующий Регламент о слияниях был утвержден 20 января 2004 г. и вступил в силу 1 мая 2004 г. Его принятие ознаменовало завершение реформы правового регулирования экономической концентрации в ЕС, начатой Комиссией еще в 2000 г. -------------------------------- <5> Regulation 4064/89 OJ 1989 395/1, as amended by Regulation 1310/97 (OJ 1997 L180/1).

На основании Соглашения о Европейском экономическом пространстве <6> правовое регулирование экономической концентрации ЕС распространяется также на Норвегию, Исландию и Лихтенштейн <7>. В настоящее время на территории всех стран Европейского экономического пространства (за исключением Люксембурга и Лихтенштейна) параллельно действуют национальные правовые режимы регулирования экономической концентрации. -------------------------------- <6> Соглашение о Европейском экономическом пространстве было заключено 2 мая 1992 г. и вступило в силу 1 января 1994 г. <7> В настоящей публикации упоминание государств - членов ЕС для целей правового регулирования экономической концентрации подразумевает также Норвегию, Исландию и Лихтенштейн.

Одним из центральных принципов, заложенных в Регламенте о слияниях, является необходимость получения разрешения уполномоченного органа только одного уровня власти - Комиссии ЕС или соответствующего национального органа по вопросам конкуренции. На практике это означает, что в случае, если сделка подпадает под регулирование Регламента о слияниях, не требуется получения разрешения на ее осуществление в национальных органах стран, входящих в Европейское экономическое пространство. Однако из данного принципа существуют некоторые исключения. Так, государства - члены ЕС пожелали сохранить право рассмотрения национальными органами сделок, связанных с вопросами национальной важности. С момента принятия Регламента о слияниях не прекращаются дебаты о пределах юрисдикции Комиссии, а также о необходимости рассмотрения дел органом по вопросам конкуренции наиболее подходящего уровня. В связи с этим в 2005 г. Комиссия издала Разъяснения о принципах отнесения рассмотрения дел к юрисдикции Комиссии или национальных органов по вопросам конкуренции (далее - Разъяснения о юрисдикции) <8>. В Разъяснениях о юрисдикции устанавливаются критерии отнесения сделок к юрисдикции Комиссии или национальных органов по вопросам конкуренции, а также объясняются факторы, которые Комиссия будет принимать во внимание при принятии соответствующего решения. -------------------------------- <8> OJ 2005 C56/2.

Объектом контроля за экономической концентрацией в праве Европейского союза являются так называемые объединения с целью концентрации <9>. Что же понимается под концентрацией в праве ЕС? -------------------------------- <9> Толоконников А. Н. Правовая защита конкуренции в Европейском союзе: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 88.

Общее определение термина "концентрация" содержится в Регламенте о слияниях <10>. Так, концентрация имеет место при длительной смене контроля в случае, если: -------------------------------- <10> Статья 3(1) Регламента о слияниях.

- ранее не связанные предприятия объединяются или - одно предприятие (либо лицо, уже контролирующее по крайней мере одно предприятие) приобретает прямой или косвенный контроль в отношении всего или части другого предприятия <11>. -------------------------------- <11> Настоящая норма также распространяется на случаи приобретения прямого или косвенного контроля несколькими предприятиями (или несколькими лицами, контролирующими по крайней мере одно предприятие) в отношении всего или части одного предприятия либо нескольких предприятий.

При этом приведенное ранее определение применяется к слияниям, разделениям, приобретениям акций или активов, а также некоторым видам совместных предприятий. В сущности же речь идет именно об экономической концентрации. Для установления факта возникновения или усиления экономической концентрации определяющим является ответ на вопрос: приведет ли сделка к длительной смене прямого или косвенного контроля в отношении какого-либо предприятия? При этом не имеет значения, в какой форме будет осуществлена смена контроля (в результате слияния компаний, приобретения акций или активов и др.). Так, в ряде решений Комиссии было установлено, что Регламент о слияниях применяется, в частности, к приобретению акций высшим руководством, а также к сделкам с участием венчурного капитала <12>. -------------------------------- <12> Industry Capital/Dyno (Case COMP/M.1813) и CVC/Lenzing (Case COMP/M.2187).

Контроль в праве ЕС трактуется достаточно широко. В Регламенте о слияниях контроль определен как приобретение одной стороной возможности осуществления решающего влияния на другую сторону <13>. Решающее влияние, в свою очередь, может возникнуть вследствие приобретения в собственность всех или части активов, а также в случае приобретения прав, позволяющих оказывать влияние на принятие решений (например, посредством осуществления права голоса по акциям или на основании договора). -------------------------------- <13> Статья 3(2) Регламента о слияниях.

Контроль может иметь место как исключительно на юридическом основании (например, в случае владения пакетом акций, блокирующим принятие определенных корпоративных решений), так и на фактическом основании (например, когда размер пакета акций формально не является блокирующим, но в силу ряда обстоятельств акционер может оказывать решающее влияние на принятие значимых корпоративных решений). Так, при рассмотрении дела Ameritech/Tele Danmark Комиссия пришла к выводу о том, что владение 34% акций компании (после уменьшения акционерного капитала этот пакет должен был быть увеличен до 42%) предоставляло возможность акционеру осуществлять решающее влияние, а значит, и контроль для целей правового регулирования экономической концентрации в ЕС <14>. -------------------------------- <14> Case IV/M.1046 Ameritech/Tele Danmark.

При решении вопроса о существовании фактического контроля имеют значение различные факторы. Фактический контроль может проводиться, в частности, в следующих случаях: - если существует большая вероятность, что акционер будет иметь большинство голосов на общих собраниях акционеров, или если остающиеся акции разделены на мелкие пакеты; - если миноритарный акционер на каком-либо основании осуществляет управление компанией или определяет деловую политику компании; - если миноритарные акционеры обладают существенными общими интересами, что означает, что на практике они будут занимать одинаковую позицию при принятии решений. Для целей установления факта возникновения или усиления экономической концентрации контроль может приобретаться на основании как одной, так и нескольких взаимосвязанных сделок. Так, в одном из дел Суд первой инстанции рассмотрел обстоятельства, при которых контроль может приобретаться посредством заключения нескольких взаимосвязанных сделок <15>. Суд первой инстанции постановил, что определение концентрации в Регламенте о слияниях подразумевает, что не существует никакого различия, приобретается ли контроль посредством одной или нескольких сделок при условии, что несколько сделок приводят в результате к единой экономической концентрации. -------------------------------- <15> Case T-282/02 - Cementbouw Handel & Industrie BV v Commission [2006] ECR II-319.

Комиссия уполномочена устанавливать в каждом отдельном случае, являются ли сделки взаимосвязанными по своей природе и, таким образом, приводят ли они к единой экономической концентрации. При определении взаимосвязанности Комиссия исходит, прежде всего, из того, была бы одна сделка заключена без другой. Очевидно, что данный критерий используется Комиссией для выявления действительных экономических целей, преследуемых контрагентами. Признак множественности может характеризовать не только основание приобретения контроля, но и субъектов, осуществляющих контроль. Так, различают единоличный контроль и совместный контроль. Единоличный контроль осуществляется одним контролирующим субъектом, тогда как при совместном контроле два или более субъектов сообща обладают решающим влиянием на деятельность компании. На практике единоличный контроль обычно приобретается при слиянии компаний, покупке акций или активов одним субъектом, в то время как приобретение совместного контроля, как правило, связано с использованием механизмов совместных предприятий. Помимо слияний и приобретения контроля, концентрация также может возникать или усиливаться, если: - единоличный контроль сменяется совместным контролем; - совместный контроль сменяется единоличным контролем (включая случаи возвращения к ситуации, имевшей место ранее <16>); -------------------------------- <16> Case IV/M.909 Worms/Saint Louis.

- происходят изменения в структуре совместного контроля (например, увеличивается число акционеров, осуществляющих совместный контроль). Небезынтересным в праве ЕС является исключение некоторых видов сделок из числа требующих предварительного рассмотрения Комиссией. Регламент о слияниях распространяет такое исключение на следующие категории сделок: - некоторые приобретения ценных бумаг банками и другими финансовыми учреждениями на срок менее одного года; - некоторые приобретения активов ликвидатором или иным уполномоченным официальным лицом в случае несостоятельности компании; - некоторые приобретения финансовыми холдинговыми компаниями (то есть компаниями, которые держат акции исключительно в инвестиционных целях); - внутригрупповые сделки, реализуемые в целях реструктуризации одного и того же бизнеса. Наряду с установлением факта возникновения или усиления экономической концентрации важно определить, приведет ли сделка к концентрации, которая будет иметь существенное значение в рамках ЕС. При этом существенное значение определяется исходя из того, является ли сделка достаточно крупной, а также окажет ли она влияние на состояние конкуренции в масштабах ЕС. Согласно Регламенту о слияниях концентрация будет иметь значение, существенное в рамках ЕС, в случае превышения одного из двух кумулятивных критериев величин оборота (далее - Критерии оборота). Критерий оборота N 1: - объединенный совокупный оборот по всему миру всех компаний, вовлеченных в сделку, составляет более 5 млрд. евро, при этом - совокупный оборот в рамках ЕС каждой из по крайней мере двух компаний, вовлеченных в сделку, составляет более 250 млн. евро, если только каждая из компаний, участвующих в сделке, не имеет более 2/3 совокупного оборота в рамках ЕС на территории одного и того же государства-члена. Первая часть Критерия оборота N 1 имеет целью исключить из сферы регулирования Регламента о слияниях сделки при участии малых и средних компаний, тогда как вторая часть исключает относительно небольшие сделки крупных компаний и сделки несущественного значения в рамках ЕС. Так называемое "правило двух третей", используемое в обоих Критериях оборота, предназначено для исключения сделок, которые окажут влияние на конкуренцию прежде всего в единственном государстве-члене, и когда такие сделки подпадают скорее под национальное правовое регулирование соответствующего государства-члена. Критерий оборота N 2: - объединенный совокупный оборот по всему миру всех компаний, вовлеченных в сделку, составляет более 2,5 млрд. евро, при этом - совокупный оборот в рамках ЕС каждой из по меньшей мере двух компаний, вовлеченных в сделку, составляет более 100 млн. евро, при этом - объединенный совокупный оборот всех компаний, участвующих в сделке, превышает 100 млн. евро в каждом из по крайней мере трех государств-членов, при этом - в каждом из названных ранее по крайней мере трех государств-членов совокупный оборот каждой из по крайней мере двух компаний, участвующих в сделке, достигает более 25 млн. евро, если только каждая из компаний, участвующих в сделке, не имеет более 2/3 совокупного оборота в рамках ЕС на территории одного и того же государства-члена. Критерий оборота N 2 охватывает менее крупные концентрации, когда стороны осуществляют совместно или раздельно деятельность достаточно в небольшом объеме на территории трех или более государств - членов ЕС. В некоторых случаях действие Регламента о слияниях может иметь экстерриториальное действие. Так, Регламент о слияниях распространяется на сделки, совершаемые за пределами Европейского союза, даже если ни одна из заинтересованных сторон и ни один из вовлеченных бизнесов не являются, по сути, европейскими. При условии возникновения или усиления концентрации, а также при превышении одного из Критериев оборота Комиссия может принять решение о том, что под ее юрисдикцию подпадают сделки, участники которых не имеют зарегистрированного офиса, дочерней компании или филиала на территории Европейского союза, если осуществляемые ими действия оказывают влияние на состояние конкуренции на Общем рынке. Экстерриториальное действие Регламента о слияниях было, в частности, рассмотрено Судом первой инстанции по делу компании Gencor <17>. Компания Gencor оспаривала распространение действия Регламента о слияниях на экономическую деятельность, осуществляемую за пределами Европейского союза (в рассматриваемом случае деятельность по добыче платиновой руды в Южной Африке). Суд первой инстанции отверг доводы Gencor, постановив, что Регламент о слияниях распространяется на все экономические концентрации, имеющие существенное значение в рамках ЕС. -------------------------------- <17> Case T-102/96 - Gencor Ltd v. Commission (1999) ECR 753.

Суд первой инстанции руководствовался тем, что существенное значение в рамках ЕС определяется на основании различных условий, относящихся к обороту. При этом Регламент о слияниях не содержит условия учреждения компаний или осуществления ими деятельности на территории ЕС. Суд первой инстанции также принял во внимание тот факт, что целью Регламента о слияниях является обеспечение конкуренции в рамках Общего рынка. В соответствии с обстоятельствами по делу Gencor имело значение не то, что деятельность по добыче руды осуществлялась в Южной Африке, а то, что рынком сбыта для добываемой платины выступал ЕС. На этом основании Суд первой инстанции постановил, что Комиссия обладала юрисдикцией по делу Gencor. Таким образом, Комиссия обладает юрисдикцией в отношении сделок компаний, расположенных за пределами ЕС, если будет установлено, что деятельность таких компаний имеет существенное влияние на конкуренцию в рамках Общего рынка. Так, например, Комиссия приняла решение об установлении условий для осуществления сделок при рассмотрении дел Boeing/McDonnel Douglas <18>, World/Com/MCI <19> и United Ailines/US Airways <20>. Также Комиссия может наложить запрет на осуществление сделок компаний, расположенных за пределами ЕС, как это было в делах Gencor/Lonrho <21>, WorldCom/Sprint <22> и Electric/Honeywell <23>. При рассмотрении дела Electric/Honeywell Комиссия впервые наложила запрет на слияние между двумя американскими компаниями, разрешение на которое было к тому времени уже выдано уполномоченными органами США. -------------------------------- <18> Case IV/M.877. <19> Case IV/M/1069. <20> Case IV/M/2041. <21> Case IV/M.619. <22> Case IV/M.1741. <23> Case COMP/M.2220.

Как видно, Комиссия обладает широкими нормотворческими и правоприменительными полномочиями в сфере контроля за экономической концентрацией, а в случае угрозы принципам Общего рынка может занимать достаточно жесткую позицию при принятии решений. Рассмотренные аспекты правового регулирования экономической концентрации в Европейском союзе, а также правоприменительная практика свидетельствуют о глубокой проработанности центральных институтов права экономической концентрации ЕС.

Название документа